[Jurisprudence] Le caractère réputé non écrit des clauses de renonciation au droit au renouvellement dans les baux commerciaux en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014

Mots-clés : bail dérogatoire • clause de renonciation par le preneur à « la propriété commerciale » • clause acquise à l'issue d’un bail commercial de neuf années • caractère réputé non écrit de la clause de renonciation (oui) • application de la sanction du réputé non écrit aux baux en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014 (oui) • effet légal du contrat (oui) • ordre public

La réforme du statut des baux commerciaux opérée par la loi « Pinel », promulguée le 18 juin 2014, a largement agité les plumes de la doctrine, tout particulièrement s’agissant de la question de l’application dans le temps de cette loi et d’une mutation de nature de l’ordre public de ce statut par la substitution de la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité des clauses lui étant contraires. Justement, la troisième chambre civile offre une occasion de revenir sur ces questions. Elle réaffirme d’abord que la sanction du réputé non écrit des clauses contraires au statut résultant de l’article L. 145-15 du Code de commerce est applicable aux baux en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014 en précisant, de façon on ne peut plus claire, qu’il s’agit bien d’un effet légal du contrat. Elle en déduit ensuite que la clause de renonciation qui avait pour effet de faire échec, au terme de neuf années, au droit de renouvellement du bail commercial conclu à effet du 2 mai 2008, est réputée non écrite.

1. Bien qu’étant inédite, cette décision apparaît intéressante en pratique, car elle revient sur l'application de la sanction du réputé non écrit aux baux en cours avec une formule claire et sur les clauses de renonciation au droit au renouvellement. Elle maintient son cap quant à l’application de la loi dans le temps et ravive les prédictions doctrinales qui annonçaient l’extinction de la possibilité de renoncer au droit au renouvellement, même lorsque celui-ci est acquis, à l’appui d’une mutation de l’ordre public de protection en un ordre public de direction.

2. Dans l’espèce en question, après avoir conclu un bail dérogatoire de deux années à compter du 2 mai 2006 portant sur des locaux commerciaux, la société locataire, restée dans les lieux, et les bailleurs ont conclu, le 7 avril 2010, un bail commercial prenant effet le 2 mai 2006 pour s'achever le 1^er mai 2015. Ce bail contient une clause de renonciation par le preneur à « la propriété commerciale » acquise en 2008, à l'issue de ce bail de neuf années. La locataire, s'étant maintenue dans les lieux au-delà du 1^er mai 2015, a opposé à la demande en expulsion formée par la bailleresse, le caractère réputé non écrit de la clause de renonciation.

3. En première instance [1], les juges donnent gain de cause au preneur en déclarant recevable sa demande en requalification du bail du 7 avril 2010 en bail commercial et déboute en conséquence la bailleresse de ses demandes d'expulsion et d'indemnité d'occupation à compter du 1^er mai 2015. De plus, ces mêmes juges admettent que le refus de renouvellement du bail avec offre d'indemnité d'éviction invoquée par la bailleresse est valable et que le bail a pris fin le 31 décembre 2015. La bailleresse relève appel à l'encontre du jugement. Pour tenter d’obtenir l’infirmation du jugement, elle soutient que la prescription biennale est applicable à la requalification de la convention en bail commercial à compter de la date de conclusion du contrat et précise qu'en application de l'article 2224 du Code civil N° Lexbase : L7184IAC, le délai de prescription court du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent de l'exercer. Les juges d’appel [2] répondent à cela qu’en application de l'article L. 145-60 du Code de commerce N° Lexbase : L8519AID, toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans, si bien qu’il en résulte que toutes les actions exercées en vertu des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce N° Lexbase : L2327IBS se prescrivent par deux ans. Cependant, ils considèrent que la demande tendant à faire constater l'existence d'un bail soumis au statut né du fait du maintien en possession du preneur à l'issue d'un bail dérogatoire, et qui résulte du seul effet de l'article L. 145-5 du Code de commerce N° Lexbase : L5031I3Q, n'est pas soumise à la prescription biennale. La demande en requalification du bail ne pouvant donc être examinée, les juges poursuivent en retenant que, antérieurement au bail du 7 avril 2010, avait été signé un bail dérogatoire à l'expiration duquel la locataire avait acquis la propriété commerciale le 2 mai 2008, que la renonciation est intervenue postérieurement à la naissance du droit acquis et en parfaite connaissance du preneur, et que le fait que le bail du 7 avril 2010 ait été conclu pour une durée de neuf années, ayant commencé à courir rétroactivement à compter du 2 mai 2006 pour se terminer le 1^er mai 2015, n'a pas eu pour effet d'anéantir rétroactivement le bail dérogatoire. Ce faisant, la cour d’appel en conclut que la locataire ne bénéficie pas de la propriété commerciale et qu’elle est occupante sans droit ni titre depuis le 2 mai 2015, si bien qu’elle ordonne son expulsion et la condamne à payer une indemnité mensuelle d'occupation égale au montant du loyer et charges, jusqu'à son départ effectif des lieux loués. Insatisfaite de cette solution, la société locataire se pourvoit en cassation. À l’appui de son pourvoi, elle soulève que la loi du 18 juin 2014 (loi n° 2014-626 N° Lexbase : L4967I3D), en ce qu'elle a modifié l'article L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R, en substituant à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 N° Lexbase : L5765AID et L. 145-41 N° Lexbase : L1063KZE du même Code, leur caractère réputé non écrit, est d'application immédiate aux baux en cours et s'oppose désormais à ce que le preneur renonce au bénéfice du statut des baux commerciaux, en toute circonstance. Partant, elle prétend que la cour d’appel, en se déterminant en considération des dispositions de l'article L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R, dans leur rédaction en vigueur au jour de la conclusion du bail du 7 avril 2010 prenant effet le 2 mai 2006, pour en déduire qu'il était au pouvoir de la société locataire de renoncer au bénéfice du statut des baux commerciaux qu'elle avait acquis en conséquence de son maintien dans les lieux à l'expiration du premier bail dérogatoire conclu le 4 avril 2006, quand l'article L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014 était d'application immédiate aux baux en cours en tant qu'il répute non écrite toute clause ayant pour objet de faire échec au droit au renouvellement du bail commercial, a violé les dispositions précitées ainsi que l'article 2 du Code civil N° Lexbase : L2227AB4. En réponse à cet argumentaire, la Cour de cassation rappelle dans un premier temps, au visa des articles 2 du Code civil N° Lexbase : L2227AB4 et L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R, que la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées et que le caractère réputé non écrit, qui s’est substitué à la nullité, des clauses, stipulations et arrangements ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement institué par le chapitre IV du Code de commerce, est applicable aux baux en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014.

4. Si l’application de la sanction du réputé non écrit aux clauses des baux commerciaux en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014 semble aujourd’hui acquise sur le fondement de l’effet légal du contrat, la solution mérite quelques explications (I). Quant à l’attribution de cette sanction à la clause de renonciation à la propriété commerciale, elle paraît justifiée au regard des circonstances de l’espèce, mais fait rejaillir les interrogations doctrinales relatives à la nature de l’ordre public à la suite de la réforme du statut des baux commerciaux et la faculté de renoncer à un droit acquis (II).

I. L’application du caractère réputé non écrit aux clauses des baux commerciaux en cours

5. L’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, venue réformer le statut des baux commerciaux, a donné lieu à plusieurs analyses doctrinales concernant l’application de cette loi dans le temps [3]. Il en ressort une distinction entre plusieurs périodes [4]. Par principe, la loi est d’application immédiate, conformément à l’article 1^er du Code civil N° Lexbase : L3088DYZ. Toutefois, la loi ancienne peut survivre en matière contractuelle [5], en application de l’article 2 du même Code, à moins que la loi ait fixé une autre date d’entrée en vigueur ou que la loi régisse des effets légaux d'un contrat [6] ou instaure un ordre public particulièrement impérieux [7] justifiant une application immédiate. Aussi, la loi nouvelle ne peut s'appliquer à un litige en cours, en matière civile, sauf s'il s'agit d'une loi de procédure. S’agissant spécifiquement des baux commerciaux, la sanction du réputé non écrit résultant de l’article L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R a été identifiée comme leur étant applicable. C’est précisément sur cet aspect que la solution commentée revient en premier lieu.

6. Depuis l’entrée de vigueur de la loi « Pinel », la jurisprudence a admis l’application immédiate de certaines dispositions du statut des baux commerciaux conformément aux prévisions doctrinales. À ce titre, deux premières décisions portant sur les modalités de délivrance du congé peuvent être citées [8]. En revanche, la solution apparaissait plus incertaine à propos de l'application immédiate de la réputation non écrite de certaines clauses prévue par les articles L. 145-15 et L. 145-16 N° Lexbase : L5033I3S du Code de commerce, eu égard à un premier arrêt du 28 février 2018 N° Lexbase : L4967I3D, dans lequel la Cour d'appel de Paris a jugé, s'agissant d'un contrat en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi, que le fait que l'assignation ait été délivrée le 7 août 2014, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, rendait applicables les dispositions de cette loi en ce qu'elles avaient substitué à la nullité la sanction de la réputation non écrite [9]. Par la suite, un arrêt rendant applicable immédiatement les dispositions nouvelles issues de la loi « Pinel » de l'article L. 145-46-1, alinéa 1^er, du Code de commerce N° Lexbase : L4529MBD relatives au droit de préférence du locataire, sème encore le doute [10]. L’arrêt révélait le caractère d'ordre public de la disposition pour en déduire son effet immédiat sans autre forme d'explications, alors qu’il n'y a pas de relation de cause à effet entre l'ordre public et l'application immédiate en dehors d'un motif impérieux d'intérêt général. En 2019, une décision de non-application immédiate précise sa motivation en énonçant qu'ayant « retenu, à bon droit, d'une part, que l' article L. 145-16-2 du Code de commerce N° Lexbase : L1932I4C, qui revêt un caractère d'ordre public, ne répond pas à un motif impérieux d'intérêt général justifiant son application immédiate, d'autre part, que la garantie solidaire, dont ce texte limite la durée à trois ans, ne constitue pas un effet légal du contrat, mais demeure régie par la volonté des parties, la cour d'appel en a exactement déduit que ce texte n'était pas immédiatement applicable » [11]. Les deux techniques d’application immédiate de la loi nouvelle à un contrat en cours sont là identifiées. Plus récemment, la Cour de cassation a confirmé cette position, à propos d’une clause de révision et du mécanisme de révision légale, en jugeant que la nouvelle sanction du réputé non écrit est d'application immédiate à tous les baux commerciaux, même à ceux conclus antérieurement [12], mais sans expliciter sa motivation. Certaines interprétations doctrinales ont décelé dans la sanction du réputé non écrit un effet légal du contrat [13] alors que d’autres analyses étaient plus nuancées [14]. À l’aune de cette jurisprudence, une certaine doctrine affirme que toutes les dispositions relevant de l'ordre public textuel poursuivent un motif impérieux d'intérêt général rendant leur application immédiate et que celles qui relèvent de l'ordre public révélé verront leur caractère impérieux apprécié au cas par cas [15]. Dans ce contexte, la Haute Cour se retranche derrière sa position antérieure, mais en énonçant clairement que sa solution résulte d’un effet légal du contrat de bail commercial.

7. Ainsi, pour appliquer la sanction du réputé non écrit à la clause de renonciation à la propriété commerciale, la troisième chambre vise les articles 2 du Code civil N° Lexbase : L2227AB4 et L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 N° Lexbase : L4967I3D, et mentionne très explicitement que la « loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées ». Alors que l’application de cette sanction aux baux en cours est envisageable selon plusieurs biais [16], c’est sur la théorie de l’effet légal du contrat que la troisième chambre se fonde. Un tel raisonnement suppose une situation juridique non définitivement réalisée, mais ayant pris naissance avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, et que les effets examinés « ressortissent à un cadre ou à un statut légal, fruit de la volonté du législateur, dans lequel s’est inscrite la situation particulière créée par le contrat » [17]. Bien qu’une partie des auteurs paraît facilement caractériser la sanction du réputé non écrit comme un effet légal du contrat [18], d’autres sont moins convaincus [19], d’autant que cela conduirait à appliquer immédiatement la loi nouvelle chaque fois qu’elle a une incidence sur les effets du contrat, le principe de survie de la loi ancienne étant fortement restreint [20]. Peut-être la référence à un motif impérieux d’intérêt général aurait-elle été plus convaincante [21], le droit au renouvellement étant une prérogative fondamentale du statut des baux commerciaux [22]. Quoi qu’il en soit, l’application de la sanction du réputé non écrit aux clauses des baux commerciaux en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014 semble aujourd’hui acquise.

8. Il s’en infère plusieurs conséquences. La première conséquence a trait à la prescription. De toute évidence, pour engager une action en justice, il est nécessaire que le délai pour agir ne soit pas prescrit et on sait que les actions judiciaires exercées dans le cadre des baux commerciaux sont encadrées par trois délais de prescription [23]. Certaines d’entre elles sont gouvernées par la règle de l’imprescriptibilité. C’est le cas de l’action afférente à une clause réputée non écrite. En effet, la clause réputée non écrite étant considérée comme n’ayant jamais existé, les actions tendant à faire statuer sur son sort ne sont pas soumises à la prescription [24]. Bien que l’effet – à savoir l’imprescriptibilité –  attaché à la sanction du réputé non écrit soit critiqué par certains juristes [25], il est permis de lui trouver un intérêt et une cohérence si l’on suit une logique de pérennisation de l’activité économique, puisque pour préserver cette activité économique, il semble juste qu’une clause qui contrevient à l’exercice de ladite activité puisse être éradiquée à tout moment [26]. Avec la substitution par l’article L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R, dans sa rédaction issue de la réforme du statut des baux commerciaux, de la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du même Code N° Lexbase : L5765AID, à leur caractère réputé non écrit, le délai de prescription de l’ancienne nullité qui était de deux ans disparaît. De là, découle une seconde conséquence qui tend, comme l’avait présagé un praticien [27], à faire ressurgir des difficultés qui auraient été auparavant éludées par le jeu de la prescription biennale. De façon plus prospective, une troisième conséquence interroge : alors que le demandeur au pourvoi plaidait en faveur d’une prescription biennale, cette solution s’inscrit-elle en faveur de l’imprescriptibilité de la requalification d’un contrat en bail commercial [28] ? Pour un auteur, la réponse doit être positive [29]. Enfin, une quatrième conséquence tient à la divisibilité de la clause sanctionnée [30]. La sanction du réputé non écrit consiste à supprimer la clause litigieuse tout en maintenant le contrat [31]. On considère que la clause n’a jamais existé [32]. Les juristes soulèvent une question à ce sujet : toute la clause sera-t-elle gommée ou le sera seulement la stricte partie illicite de la clause [33] ? Ici, la clause portait sur la renonciation au doit au renouvellement et ne créait manifestement pas de difficulté à propos de sa divisibilité, mais en pratique la problématique peut se poser pour d’autres clauses telles que les clauses de révision [34].

Cela étant admis, il restait à régler la question de la possibilité de renoncer au droit au renouvellement.

II. L’application du caractère réputé non écrit à la clause de renonciation à la propriété commerciale

9. À la suite de la réforme du statut des baux commerciaux par la loi « Pinel », les commercialistes ont annoncé la mutation de la nature de l'impérativité statutaire, de l'ordre public de protection à l'ordre public de direction, mais sans un épuisement total du premier [35]. En ce sens, la dualité de la nature de l’impérativité statutaire a pour conséquence une dualité régime : le réputé non écrit, d’une part, et la nullité, d’autre part. Cette même doctrine en déduit alors une faculté de renonciation à un droit acquis seulement dans le cadre de la nullité, son champ d'application étant réduit au périmètre de l'ordre public de protection. Cela signifie qu’une telle faculté ne pourrait plus être utilisée en présence du réputé non écrit, celui-ci étant rattaché à un ordre public de direction, ce qui a pu être critiqué par la pratique, cette dernière trouvant parfois un intérêt au maintien de la règle selon laquelle il est possible de renoncer à un droit acquis, même si elle n’est pas parfaitement conforme à la théorie du réputé non écrit [36]. En ce sens, la substitution de la sanction de la nullité à celle du réputé non écrit des clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions des articles L. 145-4 N° Lexbase : L9957LMQ, L. 145-37 à L. 145-41 N° Lexbase : L5765AID, du premier alinéa de l'article L. 145-42 N° Lexbase : L5770AIK et des articles L. 145-47 à L. 145-54 N° Lexbase : L0347LTZ , opérée par l’article L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R, érigerait un ordre public de direction et empêcherait ainsi de renoncer au droit au renouvellement quelles que soient les circonstances. C’est cette difficulté que la solution analysée réveille en se prononçant à propos d’une clause de renonciation au droit au renouvellement.

10. Avant la législation « Pinel », les Hauts magistrats considéraient que le droit au renouvellement était acquis dès la conclusion du bail par le seul effet de la loi et que « l'ordre public de protection, qui s'attache au statut des baux commerciaux, ne faisait pas obstacle à une renonciation librement consentie, si celle-ci était postérieure à la naissance du droit au renouvellement » [37]. Il était donc possible de renoncer à la propriété commerciale d'ordre public, dès lors que cette renonciation avait été décidée postérieurement à la naissance et à l'acquisition du droit protégé et qu’elle était sans équivoque [38]. Partant de là, pour le candidat à la signature du bail commercial, la renonciation avant ou concomitamment à la signature du bail, était simplement impossible, car les droits protégés par l'ordre public statutaire ne lui sont pas encore acquis [39], ce qui prohibe et rend vaine toute renonciation antérieure ou concomitante à la signature du bail [40]. Il n'en était autrement que si la renonciation intervenait postérieurement à la signature du bail ; d'où la justification de l'exigence posée en jurisprudence que la renonciation soit constatée dans un acte distinct de celui de la naissance du droit protégé ; soit un avenant ou un nouveau contrat [41]. C’est précisément l’argument utilisé par la cour d’appel pour écarter la demande en réputé non écrit de la clause : pour elle, la renonciation est bien intervenue postérieurement à la naissance du droit acquis et en parfaite connaissance du preneur, si bien que la clause de renonciation à la propriété commerciale doit jouer [42].

11. Néanmoins, ce n’est pas la solution retenue par la Cour de cassation qui censure l’arrêt d’appel pour violation des articles 2 du Code civil N° Lexbase : L2227AB4 et L. 145-15 du Code de commerce N° Lexbase : L5032I3R, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 N° Lexbase : L4967I3D, dans la mesure où « la clause de renonciation avait pour effet de faire échec, au terme de neuf années, au droit de renouvellement du bail commercial conclu à effet du 2 mai 2008 ». Faut-il comprendre de cette formule que le preneur ne peut plus renoncer à la propriété commerciale, en toute circonstance, droit acquis ou non ? Au contraire, faut-il entendre que dans l’espèce en question le droit n’était simplement pas acquis au moment de la renonciation ? Les deux voies étaient développées par le demandeur au pourvoi pour neutraliser la clause de renonciation. Récemment, la Cour de cassation s’est prononcée sur une pratique un peu différente qui consiste à conclure des baux dérogatoires successifs en faisant renoncer le preneur, postérieurement à la naissance de son droit acquis, au bail statutaire, mais qui reposait sur le fondement de la renonciation à un droit acquis [43]. En effet, l’arrêt du 22 octobre 2020 considère que les parties ne peuvent pas conclure un nouveau bail dérogatoire pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux à l'expiration d'une durée totale de trois ans que ne peuvent excéder les baux dérogatoires successifs et qui court dès la prise d'effet du premier bail dérogatoire, même si le preneur a renoncé, à l'issue de chaque bail dérogatoire, à l'application du statut des baux commerciaux [44]. Cependant, cette solution ne se prononce pas sur la faculté de renoncer à un droit acquis [45], d’autant qu’un auteur suggère même la conclusion d’un bail Code civil [46], et ses circonstances paraissent bien trop différentes de celles de la décision soumise à notre commentaire pour en tirer des conclusions hâtives. Aussi, vu le caractère inédit de ladite décision, on aurait donc tendance à penser que par l’effet rétroactif du contrat de bail commercial, le droit au renouvellement n’était pas acquis, de sorte qu’une clause de renonciation ne pouvait pas être insérée efficacement dans ce même bail. Il reste à espérer qu’une décision vienne clairement trancher le sort de la faculté de renoncer au bénéfice des prérogatives protectrices du statut des baux commerciaux, quelles que soient les circonstances.

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