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par François Brenet, Professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de Poitiers - Institut de droit public (EA 2623)
le 28 Mars 2013
Introduite en droit français par le Code des marchés publics de 2004, à la place de l'ancien appel d'offres sur performances et sous l'effet du droit de l'Union européenne (et spécialement de la Directive (CE) 2004/18 du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services N° Lexbase : L1896DYU, à son article 29), la procédure du dialogue compétitif présente l'avantage de la souplesse. En effet, elle permet aux pouvoirs adjudicateurs de mener une véritable discussion avec les candidats à l'attribution du contrat, dans une perspective d'amélioration de la qualité de la prestation. L'article 36, alinéa 1er, du Code des marchés publics la définit comme "la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre". Concrètement, le dialogue compétitif permet au pouvoir adjudicateur d'obtenir une vision assez complète et comparative des différentes propositions formulées par les opérateurs économiques en vue de répondre à ses besoins.
Malgré d'incontestables avantages, le dialogue compétitif comporte aussi un certain nombre d'inconvénients. Cette procédure est le plus souvent assez longue. Elle nécessite, de la part des personnes publiques et des entreprises, un investissement important, tant en moyens humains, matériels que financiers. De même, elle peut parfois porter atteinte au secret de la vie des affaires. En effet, lors des discussions avec les candidats, le pouvoir adjudicateur peut être conduit à formuler un certain nombre de questions révélant en creux les détails technique de l'offre formulée par un autre candidat.
En raison des inconvénients qu'il présente, le dialogue compétitif est une procédure de passation strictement réglementée, qui ne peut être utilisée que sous réserve du respect de plusieurs conditions. L'article 36, alinéa 2, du Code des marchés publics, qui ne fait que reprendre les exigences de la Directive (CE) 2004/18, dispose que "le recours à la procédure de dialogue compétitif est possible lorsqu'un marché public est considéré comme complexe, c'est-à-dire lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie [...] le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins [...] le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet".
L'arrêt n° 364551 rendu le 11 mars 2013 est l'occasion pour le Conseil d'Etat de préciser le contrôle exercé par le juge administratif sur le respect des conditions précitées. En l'espèce, à la suite de la réforme des chambres consulaires opérée par la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010, relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services (N° Lexbase : L8265IM3), l'Assemblée des chambres françaises de commerce et d'industrie (ACCI), agissant en tant que centrale d'achat pour l'ensemble des établissements relevant du réseau des chambres de commerce et d'industrie, avait lancé, par un avis d'appel public à la concurrence publié en 2012, une procédure de dialogue compétitif en vue de l'attribution d'un marché de services composé de deux lots portant respectivement sur l'assurance collective en matière de prévoyance et sur les frais de soins de santé des personnels des chambres de commerce et d'industrie et des "entités liées" et leurs ayants droits. La Mutuelle du personnel de la CCI de Paris (MPCCIP) et la Mutuelle des chambres de commerce et d'industrie (MCCI) ont chacune déposé une offre pour ce second lot, lequel a finalement été attribué à la MCCI. La MPCCIP a alors saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Paris qui a annulé la procédure de passation de ce lot n° 2 au motif que les conditions du recours au dialogue compétitif n'étaient pas remplies. Plus précisément, le juge des référés a considéré que l'ACCI ne pouvait pas être regardée comme n'étant pas en mesure de définir seule et à l'avance l'ensemble des moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et que la condition relative à la complexité n'était pas remplie.
Ce n'est évidemment pas la première fois que la question de la signification de la condition relative à la complexité était posée au juge administratif. Elle lui avait déjà été soumise en matière de contrat de partenariat, ou encore en matière de marché public. Mais, l'on observe que dans les contentieux antérieurs, la question s'était principalement posée au sujet de contrats portant sur la réalisation de travaux et rarement sur des prestations de services. Tout juste pouvait-on relever qu'une réponse ministérielle de 2004 (1) avait indiqué que rien ne s'opposait à ce que le dialogue compétitif soit utilisé pour la passation de marchés publics d'assurance. De même, une ordonnance du juge des référés précontractuel du tribunal administratif de Paris en date du 10 janvier 2008 (2) avait admis le recours au dialogue compétitif pour la passation d'un marché de fourniture, d'hébergement, d'assistance, de formation et de maintenance de la place de marchés interministériels permettant la dématérialisation des procédures de marchés publics de l'Etat, car le pouvoir adjudicateur n'était pas à même de définir seul et à l'avance l'ensemble des moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, ni le montage juridique et financier pour acquérir la maîtrise et la propriété de l'outil informatique à développer.
L'arrêt du Conseil d'Etat du 11 mars 2013 est intéressant à double titre. En premier lieu, il rappelle que le juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens (lequel n'est donc pas d'ordre public), doit contrôler la légalité du recours au dialogue compétitif. Et en l'espèce, le Conseil d'Etat considère que le juge des référés a inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en soulignant que l'ACCI ne pouvait être regardée comme n'étant pas en mesure de définir seule et à l'avance l'ensemble des moyens techniques pouvait répondre à ses besoins, alors qu'il avait également souligné que la passation de ce marché s'inscrivait dans le contexte particulier de refonte d'ensemble des différents dispositifs d'assurance en vigueur au sein du réseau des chambres de commerce et entités liées. Pour la Haute assemblée, "les difficultés tenant à la mise en place pour la première fois d'un marché unique se substituant progressivement aux multiples contrats de protection de santé existants, dans un contexte de réforme profonde du réseau consulaire, ne permettaient pas à l'ACCI d'être objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins". En second lieu, le contrôle exercé par le juge du référé précontractuel sur cette condition relative à la complexité n'est pas laissé à sa libre appréciation. Le juge de cassation exerce sur elle un contrôle de la qualification juridique. Par ce biais, le Conseil d'Etat pourra donc développer sa propre conception de la condition relative à la complexité et éviter des divergences d'interprétation entre les juges des référés précontractuels.
L'arrêt rendu le 28 janvier 2013 apporte d'intéressantes précisions relatives aux conséquences de la composition irrégulière d'une commission d'appel d'offres et précise qu'elle ne doit pas nécessairement déboucher sur la remise du marché public irrégulièrement conclu.
En l'espèce, un syndicat mixte ayant pour objet le traitement et la valorisation des déchets ménagers a décidé, par une délibération du 22 septembre 2004, de procéder à la passation de deux marchés de travaux portant sur la conception et la construction d'un centre de valorisation énergétique. Lors de sa séance du 10 avril 2008, la commission d'appel d'offres du syndicat a attribué le marché de construction de cet équipement au groupement X. Le 25 juin 2008, le comité syndical a autorisé le président du syndicat à signer ce marché. Saisi par un tiers au contrat, le tribunal administratif de Lille a annulé lé délibération du 25 juin 2008 autorisant le président du syndicat mixte à signer le marché de génie civil concernant le centre et lui a enjoint de saisir le juge du contrat dans un délai de trois mois. Par un arrêt du 31 janvier 2012, la cour administrative d'appel de Douai (CAA Douai, 2ème ch., 31 janvier 2012, n° 10DA01526, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A0744IEB) (3) a rejeté l'appel formulé par le syndicat.
L'arrêt rendu par le Conseil d'Etat opère un rappel et apporte deux précisions.
En premier lieu, il rappelle sa jurisprudence "Ministre de l'Intérieur" du 23 décembre 2011 (4) qui, en plus d'avoir requalifié le déféré préfectoral dirigé contre un contrat administratif en recours de pleine juridiction, avait pris soin de déterminer les conséquences du renouvellement des conseils municipaux sur les pouvoirs des organes délibérants des établissements publics de coopération intercommunale. Le Conseil d'Etat avait interprété les dispositions de l'article L. 2121-3 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L8542AAM) comme signifiant que l'organe délibérant d'un établissement public de coopération intercommunale, à la suite du renouvellement des conseils municipaux des communes membres de cet établissement, ne peut que gérer les affaires courantes jusqu'à l'installation du nouvel organe délibérant issu de ce renouvellement. Cette solution vaut également pour la commission d'appel d'offres antérieurement désignée. En conséquence, elle ne peut pas procéder à l'attribution d'un marché excédant, en raison du coût, du volume et de la durée des travaux prévues et en l'absence d'urgence particulière s'attachant à sa réalisation, la gestion des affaires courantes.
En deuxième lieu, l'arrêt du 28 janvier 2013 complète utilement cette solution en précisant les conditions dans lesquelles un marché attribué dans ces conditions (i.e. par un organe délibérant constitué de ses anciens membres et non de ceux qui viennent d'être élus à la suite du renouvellement des conseils municipaux) peut être régularisé. La jurisprudence "Ministre de l'Intérieur" était, en effet, assez imprécise sur ce point puisque le Conseil d'Etat s'était borné à annuler le marché avec un effet différé de trois mois et à la condition que l'organe délibérant de l'EPCI n'ait pas, dans ce délai, régularisé le marché en adoptant, pour décider de le passer, une délibération régulière. La Haute juridiction complète utilement cette solution en indiquant que la régularisation doit être double. Elle nécessite une décision de l'organe délibérant et une décision de la commission d'appel d'offres issus du renouvellement général des collectivités membres de l'établissement. La décision de l'organe délibérant ayant pour objet de réitérer l'autorisation donnée à l'exécutif de l'établissement public de signer le marché, et la décision de la commission d'appel d'offres ayant pour objet de confirmer le choix de l'attributaire du marché.
En l'espèce, le problème venait de ce que si la délibération du 25 juin 2008 avait bien été prise par le comité syndical dans sa composition renouvelée à la suite des élections municipales de mars 2008, ce même comité s'était prononcé sur la base des propositions émises par la commission d'appel d'offres. Or, cette commission avait statué quelques jours plus tôt dans une composition procédant du comité syndical non renouvelé, alors qu'à cette date ladite commission ne pouvait prendre que des décisions limitées aux affaires courantes. Le Conseil d'Etat confirme le raisonnement de la cour administrative d'appel. En effet, la règle de la limitation des compétences aux affaires courantes pendant la période suivant les élections s'applique et s'impose aux commissions d'appel d'offres comme à toute autre instance élue. Le fait que le comité syndical se prononce ensuite dans une composition renouvelée ne change strictement rien. Il faut, tout à la fois, que la commission d'appel d'offres, dans un premier temps, et l'organe délibérant, dans un second temps, se prononcent dans une composition renouvelée. Cette solution nous paraît fondée. Elle évite le risque, sans doute réel en pratique, que des décisions d'attribution de contrats publics soient adoptées au lendemain des élections municipales sans attendre que les nouveaux élus soient installés dans toutes leurs fonctions.
Il restait à déterminer les conséquences de cette irrégularité. Faisant application de la jurisprudence "Ophrys" (5), les juges d'appel avaient enjoint au président du comité syndical de saisir le juge du contrat pour que celui-ci se prononce sur le contrat. En vérité, la cour administrative d'appel avait fait une application assez sommaire de la grille d'analyse fixée par l'arrêt "Ophrys" du 21 février 2011, en n'évoquant pas la possibilité d'une régularisation de l'illégalité de l'acte détachable et de la signature du marché par l'adoption d'une nouvelle décision de la commission d'appel d'offres et de l'organe délibérant du syndicat. Le Conseil d'Etat casse donc l'erreur de droit commise par les juges d'appel et offre une possibilité de régularisation à la commission d'appel d'offres et au comité syndical. Possibilité leur est donnée, dans un délai de trois mois à compter de la notification de l'arrêt, de régulariser la signature du marché par une décision de la commission d'appel d'offres et par une décision du comité syndical issus du renouvellement général des communes ayant pour objet de confirmer le choix du groupement X comme attributaire du marché et de confirmer l'autorisation donnée au président du syndicat de le signer. A défaut, le Conseil d'Etat enjoint aux parties, eu égard à la gravité du vice entachant la délibération annulée, de résoudre leurs relations contractuelles ou, à défaut d'entente sur cette résolution, de saisir le juge du contrat afin qu'il en règle les modalités s'il estime que la résolution peut être une solution appropriée.
L'arrêt n° 363656 du 20 février 2013 vient régler une question jusque-là restée sans réponse : le pouvoir adjudicateur peut-il limiter le nombre de lots pouvant être attribué à chaque candidat ? En l'espèce, le ministère de la Justice avait informé les laboratoires agrémentés pour procéder à des identifications génétiques (lors d'une procédure judiciaire ou extrajudiciaire (6)) du lancement d'une consultation, selon la procédure adaptée, en vue de la passation d'un marché ayant pour objet l'analyse de prélèvements biologiques effectués sur les individus aux fins d'enregistrement de leur profil génétique dans le Fichier national automatisé des empreintes génétiques. Le marché a été scindé en trois lots géographiques, étant entendu que le règlement de la consultation prévoyait que les soumissionnaires ne pouvaient se voir attribuer plus d'un lot. Saisi par un institut de génétique, dont l'offre sur le lot n° 1 n'a pas été retenue, le juge des référés précontractuels a annulé la totalité de la procédure de passation au motif que la limitation à un seul du nombre de lots susceptibles d'être attribués à chaque candidat devait être regardé comme un critère de jugement des offres soumis aux conditions prévues par l'article 53 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L1072IR7).
Le Conseil d'Etat censure l'erreur de droit commise par le juge des référés. Avant d'examiner le raisonnement développé par la haute juridiction, il faut rappeler que l'article 10 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2670HPL) pose le principe selon lequel l'allotissement est la règle, et le marché global l'exception. La priorité donnée à l'allotissement s'explique par le souci de susciter la plus large concurrence. Le pouvoir adjudicateur est libre de choisir le nombre de lots (7), en tenant compte, cependant, des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont alors examinées lot par lot, et les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus (8).
Pour le Conseil d'Etat, et même si le Code des marchés publics est silencieux sur ce point, le pouvoir adjudicateur qui recourt à l'allotissement peut décider, afin de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s'adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser l'émergence d'une plus grande concurrence, de limiter le nombre de lots qui pourra être attribué à chaque candidat, à condition, cependant, que ce nombre soit indiqué dans les documents de la consultation. Le problème se pose, toutefois, de savoir selon quelles modalités un candidat peut présenter plusieurs offres alors qu'il ne pourra, en définitive, obtenir qu'un seul lot. Selon l'arrêt du 20 février 2013, rien n'interdit, par principe, la présentation d'une candidature pour un nombre de lots supérieur à celui pouvant être attribué à un même candidat. En revanche, les documents de la consultation doivent, dans ce cas, indiquer les modalités d'attribution des lots, en les fondant sur des critères ou règles objectifs et non discriminatoires (proximité géographique, lot pour lequel le candidat a obtenu la meilleure note, etc.). Ces critères ou règles objectifs ne sont, alors, pas des critères de jugement des offres au sens de l'article 53 du Code des marchés publics, mais, plus simplement, des modalités d'attribution des lots des marchés. La différence entre ces deux notions peut paraître ténue. En réalité, elle correspond à une certaine logique. Le critère de jugement des offres vise à sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse (dans le respect des règles fixées par l'article 53 du Code des marchés publics (9), tandis que le critère d'attribution des lots permet de déterminer le lot qui sera finalement attribué à un candidat ayant obtenu, au préalable, plusieurs premières places lors de la sélection des offres. Les enjeux ne sont assurément pas les mêmes dans les deux cas et l'on comprend, dès lors, fort bien que le Conseil d'Etat ait cherché à préserver la marge de manoeuvre du pouvoir adjudicateur.
(1) QE n° 36955 de M. Roman Bernard, JOAN du 6 avril 2004, p. 2797, réponse publ. 19 octobre 2004, p. 8116, 12ème législature (N° Lexbase : L4241IWY), Contrats Marchés publ., 2004, n° 261.
(2) TA Paris, 10 janvier 2008, Société Achatpublic.com, CP-ACCP, 2008, n° 74, p. 24.
(3) CAA Douai, 2ème ch., 31 janvier 2012, n° 10DA01526, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0744IEB).
(4) CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2011, publiés au recueil Lebon, n° 348647 (N° Lexbase : A8248H8Y) et n° 348648 (N° Lexbase : A8249H8Z).
(5) CE 2° et 7° s-s-r., 21 février 2011, n° 337349, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7022GZ4), Rec., p.54, Contrats Marchés publ., 2011, comm. 123, note J.-P. Pietri, Dr. adm., 2011, comm. 47, note F. Brenet.
(6) Lors de l'identification de personnes décédées par exemple.
(7) Sous le contrôle du juge, cependant : CE 2° et 7° s-s-r., 21 mai 2010, n° 333737, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4097EXZ), Contrats Marchés publ., 2010, comm. 239, note P. Devillers.
(8) Solution qu'on ne peut qu'approuver au regard des inconvénients que présenterait celle permettant aux candidats de moduler leurs offres en fonction du nombre de lots obtenus.
(9) Article 53 du Code des marchés publics dont on sait qu'il détermine les critères permettant de choisir l'offre économiquement la plus avantageuse et qu'il impose le prix comme seul critère en cas de recours à un critère unique.
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