[Jurisprudence] L'absence d'indemnisation du manque à gagner pour le candidat irrégulièrement évincé d'une procédure qui n'a, pour un motif d'intérêt général, débouché sur aucun contrat

Par une décision n° 355139 du 19 décembre 2012, le Conseil d'Etat, appliquant pour la première fois à une délégation de service public la jurisprudence relative à l'indemnisation du candidat irrégulièrement évincé de la passation d'un contrat, a jugé que celui-ci, bien qu'ayant eu une chance sérieuse d'emporter le contrat de délégation de service public en cause, ne pouvait prétendre à l'indemnisation du manque à gagner résultant du contrat non conclu au motif, précisément, que la collectivité avait renoncé à conclure le contrat, lequel n'avait donc été ni signé, ni exécuté. Encore faut-il cependant que l'absence de conclusion du contrat et la renonciation de la collectivité à le signer soient justifiées par un motif d'intérêt général : seule la renonciation au contrat pour un motif d'intérêt général exclut l'indemnisation du manque à gagner. Ainsi, l'absence de contrat ne suffit pas, par elle-même, à priver le candidat de la qualité de candidat irrégulièrement évincé d'un contrat et d'un droit à indemnisation de son manque à gagner. Une renonciation au contrat pour un motif étranger à l'intérêt général serait fautive et ouvrirait droit au candidat irrégulièrement évincé et disposant d'une chance sérieuse d'emporter le contrat, à l'indemnisation de son manque à gagner. I - Les faits de l'espèce et la jurisprudence sur l'indemnisation du candidat irrégulièrement évincé

A - Les faits de l'espèce et le refus par la cour administrative d'appel de l'indemnisation du manque à gagner

1) Les faits de l'espèce

Les faits de l'espèce sont caractérisés le lancement de deux procédures de délégation de service public dont aucune n'a abouti à la conclusion d'un contrat. Une commune était en effet concessionnaire de l'Etat pour ses plages maritimes (la plage du centre-ville et la plage naturelle) jusqu'au 31 décembre 2004, puis elle l'a été à nouveau à compter du 1er janvier 2008 en application d'un arrêté préfectoral du 19 juillet 2007 approuvant un nouveau contrat de concession. En tant que concessionnaire, la commune a "sous-délégué", comme elle y est autorisée, l'exploitation de lots de plage, délimités en principe par la convention passée avec l'Etat. Le requérant, M. X, a ainsi été délégataire (sous-délégataire exactement) jusqu'en 2001 du lot n° 3 de la plage du centre-ville.

En 2001, la commune a lancé un appel à candidatures en vue du renouvellement des sous-concessions de plages. M. X, qui n'a cette fois pas été retenu, a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Nice, qui lui a donné satisfaction et a annulé la procédure de passation. Son ordonnance du 31 décembre 2001 a été confirmée par le Conseil d'Etat qui a rejeté le pourvoi en cassation formé contre elle par une décision en date du 29 juillet 2002 (1). Une nouvelle procédure de passation a alors été engagée par la commune pour la plage du centre-ville. M. X, de nouveau évincé, a formé un second référé précontractuel et a obtenu de nouveau l'annulation de la procédure par une ordonnance du 30 avril 2003.

La commune, dont la concession expirait le 31 décembre 2004, ne s'est pas engagée dans une troisième procédure, bien qu'elle ait été à nouveau désignée comme concessionnaire par l'Etat à compter du mois de juillet 2007. Durant la période intermédiaire des années 2005 et 2006, la commune a obtenu de l'Etat une prorogation d'un an des sous-traités, puis, pour la saison 2007, la délivrance d'autorisations d'occupation temporaire individuelles au profit des exploitants en place l'année précédente. M. X n'a, toutefois, bénéficié d'aucun de ces mécanismes successifs car la commune a décidé, dès le début de l'année 2005, de réduire le périmètre des plages sous-concédées, excluant ainsi la plage du centre-ville, la seule pour laquelle l'intéressé avait concouru. En d'autres termes, ce dernier, après avoir vu sa candidature écartée deux fois dans des conditions irrégulières, a dû renoncer définitivement à son ancienne sous-concession.

Il a alors présenté, en 2007, une demande indemnitaire en réparation du préjudice subi en raison de la perte de chance d'exploiter la plage du centre-ville. Le tribunal administratif de Toulon, estimant qu'il avait droit à l'indemnisation du manque à gagner résultant de l'absence d'attribution du contrat, a condamné la commune à indemniser M. X à hauteur de 89 000 euros, mais la cour administrative d'appel de Marseille (2), après avoir estimé qu'il avait seulement droit à l'indemnisation des frais de présentation de son offre et qu'il ne justifiait d'aucun frais à cet égard, a annulé le jugement et rejeté la demande de l'intéressé.

2) Le refus par la cour administrative d'appel d'indemniser un manque à gagner

Dans son arrêt, la cour administrative d'appel de Marseille a, dans un premier temps, utilisé la grille d'analyse habituelle, lorsque le candidat à l'attribution d'un contrat entrant dans le champ de la commande publique a été irrégulièrement évincé (3) :

- le candidat dépourvu de toute chance d'obtenir le contrat n'a droit à rien ;

- celui qui n'était pas dépourvu de toute chance a droit au remboursement des frais de présentation de son offre ;

- enfin, le candidat qui avait des chances sérieuses de voir sa candidature retenue a droit à l'indemnisation de l'intégralité de son manque à gagner.

En l'espèce, la cour a estimé que M. X disposait d'une chance sérieuse d'être attributaire de la sous-concession "au regard, notamment, du nombre restreint d'offres retenues et de son classement par la commission de service public à deux reprises, en 2001 et 2003, immédiatement après le candidat irrégulièrement désigné". Plus précisément, l'intéressé a été, les deux fois, classé deuxième après un concurrent dont la candidature aurait due être écartée. Cependant, la cour a considéré "qu'en l'absence de renouvellement de la concession consentie au profit de la commune par l'Etat, après le 31 décembre 2004, sur cette portion de domaine public maritime, M. X n'avait pas la qualité de candidat évincé [...] il en résulte que le seul préjudice dont il peut se prévaloir réside dans les frais qu'il a engagés pour constituer son offre sans pouvoir prétendre à l'indemnisation de la perte des bénéfices escomptés de l'exécution du contrat, quelle qu'ait été la qualité de son offre". Et M. X n'ayant pas justifié d'un préjudice de ce chef, sa demande a été rejetée, sans que la cour ait donc eu à examiner le bien-fondé de la prescription opposée par la commune.

La principale question posée par le pourvoi formé contre cet arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille était donc la suivante : le candidat irrégulièrement évincé d'une procédure de passation d'un contrat qu'il avait une chance sérieuse d'emporter doit-il être indemnisé du manque à gagner même lorsque ce contrat n'a pas été signé et n'a donc pas été attribué à l'un de ses concurrents ? Cette question était nouvelle car le Conseil d'Etat n'avait jusqu'à présent jamais eu l'occasion d'appliquer sa jurisprudence "Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres" (4) à l'hypothèse d'une procédure de passation n'ayant débouché sur aucun contrat.

B - La jurisprudence "Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres" avait toujours été appliquée positivement à l'hypothèse d'une procédure ayant conduit à la conclusion d'un contrat

Autrement dit, chaque fois que le Conseil d'Etat avait estimé fondée l'indemnisation du manque à gagner au titre de la perte de chance sérieuse du candidat de se voir attribuer le contrat, la procédure de passation en cause avait été conclue par la signature du contrat et son attribution à un concurrent du candidat évincé et ainsi indemnisé. Une recherche sur les cas de mise en oeuvre, positive ou négative, de la jurisprudence "Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres", y compris avant la formalisation de celle-ci, ne révèle, en effet, que des cas où le contrat a été attribué à un concurrent et, semble-t-il, exécuté, malgré, le cas échéant, l'annulation postérieure de la décision de rejeter l'offre, d'attribuer le marché ou de signer le contrat (5).

Dans la décision du 19 décembre 2012, le Conseil d'Etat avait, ainsi, calculé le manque à gagner subi par le candidat irrégulièrement évincé en tenant compte du prix du marché et en précisant que "ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu". Il avait, ainsi, calculé l'indemnisation en appliquant le taux de marge nette pratiqué dans le secteur économique d'appartenance du candidat irrégulièrement évincé. Ce faisant, le Conseil d'Etat avait manifesté le fort lien entre l'indemnisation du manque à gagner et le marché en cause. Quoiqu'il en soit, le Conseil d'Etat n'avait jamais été confronté au cas d'une procédure irrégulière qui n'avait débouché sur aucun contrat.

II - L'absence d'indemnisation du manque à gagner en cas de renonciation de la collectivité, pour un motif d'intérêt général, à conclure le contrat

A - La première application, par le Conseil d'Etat, de la jurisprudence sur l'indemnisation du candidat évincé au cas de la passation d'une délégation de service public

La nouveauté de la décision commentée est d'avoir appliqué le raisonnement issu de la jurisprudence "Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres" à une délégation de service public. Cette extension nous paraît logique. Le Conseil d'Etat avait déjà adopté le même raisonnement à une concession, par une décision du 21 septembre 1992 (6). Certes, le fichage de la décision relève que la collectivité s'était volontairement soumise à une procédure d'appel d'offres, alors qu'en droit prévalait alors le principe du libre choix du concessionnaire puisque l'on se situait avant la loi "Sapin" du 29 janvier 1993 (loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques N° Lexbase : L8653AGL).

Toutefois, désormais, la passation des délégations de service public est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, à la fois sur un fondement textuel (CGCT, art. L. 1411-1 N° Lexbase : L0551IGI et suivants) et en vertu des principes généraux du droit de la commande publique (7). Rappelons, par ailleurs, que le juge administratif exerce un contrôle restreint sur le choix du délégataire en application de la décision n° 291794 du 7 novembre 2008 (8). La grille de lecture a donc vocation à jouer pour les délégations de service public, à ceci près que les hypothèses où le juge administratif peut être conduit à reconnaître l'existence d'une chance sérieuse sont a priori plus rares qu'en matière de marchés publics, pour lesquels joue l'exigence du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.

B - Le refus de toute indemnisation du manque à gagner dans l'hypothèse où la collectivité a renoncé à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général

1) La confirmation de la possibilité pour la collectivité de renoncer à conclure le contrat

Sur le plan des principes, la jurisprudence "Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres" peut ne pas trouver à s'appliquer si la collectivité renonce, pour un motif d'intérêt général, à conclure le contrat. S'agissant des marchés publics, la collectivité peut toujours, à tout moment, y compris après le choix de l'attributaire, décider de déclarer la procédure sans suite pour un motif d'intérêt général. Une telle faculté est mentionnée dans le Code des marchés publics de 2006 (aux articles 59 N° Lexbase : L1296INC et 64 N° Lexbase : L1295INB pour les appels d'offres ouverts et restreints). Elle existait déjà dans les codes antérieurs. En tout état de cause, elle est ouverte même sans texte (9).

Selon cet arrêt, la décision de renoncer à conclure le contrat peut, toutefois, être annulée pour détournement de procédure lorsqu'il ressort des pièces du dossier qu'elle a eu pour seul objet d'évincer le candidat retenu par la commission d'appel d'offres. La jurisprudence relative à la possibilité de renoncer à conclure un marché public pour un motif d'intérêt général vaut, a fortiori, pour les délégations de service public. Toutefois, même pour les délégations de service public, un tel motif est requis, car, à défaut, la collectivité pourrait faire obstacle aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Au demeurant, le droit des délégations de service public n'est plus l'espace de pouvoir purement discrétionnaire qu'il a été par le passé.

Certes, le Conseil d'Etat a jugé qu'il résulte des dispositions de la loi "Sapin" du 29 janvier 1993 "que l'autorité responsable de la personne publique délégante choisit librement, au vu des offres présentées, ceux des candidats admis à présenter une offre avec qui elle entend mener des négociations" (10). La décision commentée du 17 décembre 2012 démontre que l'on ne peut, cependant, déduire de cette ligne jurisprudentielle que, finalement, aucun candidat à une délégation de service public ne peut demander la réparation du préjudice que lui aurait causé son éviction irrégulière dans une phase antérieure, puisque, en tout état de cause, la personne publique était libre de ne pas engager de négociation avec lui.

2) Un refus de l'indemnisation du manque à gagner qui n'exclut pas une indemnisation sur un autre fondement

La décision du 17 décembre 2012 affirme, dans son considérant de principe qui complète celui issu de la décision "Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe et autres", que "le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général". L'exclusion de l'indemnisation est donc cantonné à l'existence d'un tel motif, de sorte que la collectivité ne saurait refuser l'indemnisation du manque à gagner lorsqu'elle a décidé de renoncer à conclure le contrat pour des motifs étrangers à l'intérêt général (tenant, par exemple, à une pure opportunité ou à la personne de l'attributaire du contrat ou du candidat évincé).

En l'espèce, pour confirmer la solution de la cour, le Conseil d'Etat juge que, pour la période antérieure au 31 décembre 2004, celle-ci a pu déduire "sans contradiction de motifs" de l'absence d'attribution du lot auquel M. X était candidat, et donc de l'absence de signature et d'exécution du contrat, que ce dernier, "bien qu'irrégulièrement évincé des procédures initialement engagées et disposant alors d'une chance sérieuse de l'emporter, ne pouvait prétendre à l'indemnisation d'un manque à gagner pour la période antérieure au 31 décembre 2004". Pour la période postérieure au 31 décembre 2004, la décision du 17 décembre 2012 relève, pour confirmer l'exclusion de l'indemnisation du manque à gagner, qu'après cette date, "aucune procédure de délégation de service public n'avait été conduite et attribuée ni aucune autorisation d'occupation temporaire délivrée pour le lot litigieux, à la différence des autres lots".

Il résulte de ces deux considérants que le candidat irrégulièrement évincé d'une procédure de passation d'un contrat qu'il avait une chance sérieuse d'emporter mais qui n'a pas été signé est bien un candidat irrégulièrement évincé mais, cependant, n'a pas droit à l'indemnisation du manque à gagner : il n'y a donc manque à gagner que si le contrat est attribué, signé et exécuté. Cette solution est logique : à partir du moment où la collectivité ne signe en définitive aucun contrat, pour un motif d'intérêt général, ou encore parce qu'est survenue une impossibilité juridique ou matérielle, l'irrégularité commise au cours de la procédure antérieure n'a, normalement, pas préjudicié à l'entreprise candidate, puisque, même si celle-ci n'avait pas été commise, son sort aurait été inchangé. C'est une question de lien de causalité entre la faute et le préjudice.

En l'espèce, dès lors que la commune, après la suspension des deux procédures dont M. X avait été irrégulièrement évincé n'avait attribué à personne la gestion du lot en litige, y renonçant pour un motif d'intérêt général, celui-ci n'a aucun manque à gagner à faire valoir : en l'absence, en définitive, de contrat, il a été évincé d'une procédure de mise en concurrence, ce qui lui donne droit au remboursement de ses frais, mais non d'un contrat. Un candidat irrégulièrement évincé d'une procédure de passation d'un contrat public alors qu'il avait de sérieuses chances de l'emporter n'a, ainsi, de préjudice à faire valoir, tenant au manque à gagner, que pour autant que le contrat soit effectivement conclu avec un tiers, option à laquelle la collectivité peut librement renoncer pour des motifs d'intérêt général. Un tel candidat a seulement droit au remboursement des frais de présentation de son offre.

En revanche, la décision du 17 décembre 2012 n'exclut pas l'indemnisation du préjudice résultant d'un comportement fautif de la collectivité. En effet, le comportement de la collectivité, avant ou après la renonciation à conclure le marché, peut, par ailleurs, être fautif, mais c'est un autre problème. L'administration qui invite l'entreprise attributaire du marché à exposer des frais en vue son exécution, alors que le marché n'est finalement pas signé, commet ainsi une faute de nature à engager sa responsabilité envers la société (11). Elle n'est certes pas tenue d'informer l'attributaire en amont d'un risque de renonciation au marché, mais elle doit l'informer dans un délai raisonnable, une fois la décision prise (12). Selon cette dernière décision, un retard déraisonnable à informer l'attributaire du contrat de la renonciation de la collectivité à ce dernier constitue une faute engageant la responsabilité du pouvoir adjudicateur, c'est-à-dire (généralement) de la collectivité.

Dans ce cas, ce n'est pas dans la renonciation au contrat que réside la faute de la collectivité mais dans la promesse faite à tort et non respectée. En conséquence, le préjudice indemnisable n'est pas dans le manque à gagner subi du fait du contrat non conclu, mais dans l'ensemble des dépenses engagées sur le fondement de la promesse non tenue.

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(1) CE 7° et 5° s-s-r., 29 juillet 2002, n° 242153, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9572AZK).
(2) CAA Marseille, 6ème ch., 21 octobre 2011, n° 09MA03756 (N° Lexbase : A0352H3G).
(3) CE 5° et 7° s-s-r., 18 juin 2003, n° 249630, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8725C8N), CE 2° et 7° s-s-r., 8 février 2010, n° 314075, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7558ERD).
(4) CE 5° et 7° s-s-r., 18 juin 2003, n° 249630, préc..
(5) CE, 28 juillet 2000, n° 199549, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7339ATY) ; CE 1° et 2° s-s-r., 7 novembre 2001, n° 218221, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A2449AXY) ; CE 2° et 7° s-s-r., 1er juillet 2005, n° 263672, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0214DK7) ; CE 2° et 7° s-s-r., 27 janvier 2006, n° 259374, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6386DMH) ; CE 2° et 7° s-s-r., 11 septembre 2006, n° 257545, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A0372DR9) ; CE 2° et 7° s-s-r., 29 décembre 2008, n° 294606, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9626EB7) ; CE 2° et 7° s-s-r., 8 février 2010, n° 314075, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7558ERD) ; CE 2° et 7° s-s-r., 7 juin 2010, n° 308883, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9200EYE) ; CE 2° et 7° s-s-r., 27 octobre 2010, n° 318023, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1089GDP) ; CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2011, n° 342394, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A8213H8P) ; CE 2° et 7° s-s-r., 4 juillet 2012, n° 352714, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A4720IQU).
(6) CE 2° et 6° s-s-r., 21 septembre 1992, n° 111555, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7715AR8).
(7) Cf. en particulier CE 2° et 7° s-s-r., 1er avril 2009, n° 323585, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5013EEE) ; CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2009, n° 328827, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8416EPE).
(8) CE 2° et 7° s-s-r., 7 novembre 2008, n° 291794, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A1733EBS).
(9) CE 3° et 5° s-s-r., 10 octobre 1984, n° 16234, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5119AL8) : l'acceptation de son offre ne lui crée aucun droit à la signature du marché ; CE 2° et 7° s-s-r., 18 mars 2005, n° 238752, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2752DHE).
(10) CE 2° et 7° s-s-r., 23 mai 2008, n° 306153, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7241D8P).
(11) CE 3° et 5° s-s-r., 11 octobre 1985, n° 38789, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3278AMD) ; CE 1° et 4° s-s-r., 10 décembre 1986, n° 46629, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A7652B7K).
(12) CE 2° et 7° s-s-r., 30 décembre 2009, n° 305287, mentionné dans les tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A0305EQD).

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