[Textes] Réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 15 septembre 2021 : le gage et le nantissement
- Le changement dans la continuité -

Le présent article est issu d’un dossier spécial intitulé « La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 » et publié dans l’édition n° 691 du 7 octobre 2021 de la revue Lexbase Affaires. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici (N° Lexbase : N8992BYP). 

1. Vent de modernisation des sûretés mobilières « traditionnelles ». L’heure de la réforme des sûretés mobilières a (encore) sonné. Alors que l’ordonnance du 23 mars 2006 (ordonnance n° 2006-346 N° Lexbase : L8127HHH) avait initié la modernisation de ces sûretés, celle du 15 septembre 2021 poursuit le mouvement. Modernisation par la consécration de nouvelles sûretés (cession de créance à titre de garantie ou encore cession de somme d’argent à titre de garantie) [1], mais modernisation également par la réforme des sûretés dites « traditionnelles » qui confèrent, en principe, au créancier un droit de préférence. Telle était l’ambition de l’article 60 de la loi n° 2019-486, du 22 mai 2019, relative à la croissance et à la transformation des entreprises (N° Lexbase : L3415LQK), qui habilitait le Gouvernement à :

« 3° Préciser les règles du Code civil relatives au gage de meubles corporels qui soulèvent des difficultés d’application, notamment en prévoyant que le gage peut porter sur des biens meubles immobilisés par destination, en précisant l’articulation des règles relatives au gage avec les règles prévues dans le Code des procédures civiles d’exécution, en clarifiant les droits du constituant sur la chose gagée et la sanction du gage de la chose d’autrui, en assouplissant les règles de réalisation du gage constitué à des fins professionnelles ;

4° Abroger les sûretés mobilières spéciales tombées en désuétude ou inutiles, pour les soumettre au droit commun du gage, afin d’améliorer la lisibilité du droit des sûretés ;

5° Simplifier et moderniser les règles relatives aux sûretés mobilières spéciales dans le Code civil, le Code de commerce et le Code monétaire et financier ;

6° Harmoniser et simplifier les règles de publicité des sûretés mobilières ;

7° Préciser les règles du Code civil relatives au nantissement de créance, en particulier sur le sort des sommes payées par le débiteur de la créance nantie et sur le droit au paiement du créancier nanti ; […] ».

Telle est la voie adoptée par le Gouvernement qui s’est pleinement saisi de l’opportunité qui se présentait à lui, offrant aux sûretés mobilières « traditionnelles » une cure de jouvence. Mais le vent nouveau qui souffle en la matière ne fait pas fi du passé, les fondamentaux de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 sont conservés, les évolutions sont ponctuelles, elles remédient à des difficultés pratiques apparues au cours des 15 dernières années. Point de tempête, mais des nouveautés qui s’inscrivent dans la lignée de celles consacrées lors de la précédente réforme. Peu de surprises, pas de bouleversement. Somme toute : le changement dans la continuité. Il en ressort un gage et un nantissement modernisés. Mais, tel Janus, la modernisation qui est aujourd’hui à l’œuvre a deux visages et invite donc à distinguer, tout comme le fait d’ailleurs le législateur lui-même, selon que la sûreté a une assiette mobilière corporelle ou incorporelle.

Alors que la modernisation du gage se manifeste par une simplification (I), celle du nantissement se traduit par une recherche d’efficacité (II).

I. Le gage : la modernisation par la simplification

2. Au fil des années, et de l’apparition de gages spéciaux au gré des revendications catégorielles, la complexité s’est installée dans le droit des sûretés mobilières corporelles. Aussi l’ordonnance s’attache-t-elle à simplifier la matière. L’abrogation des régimes spéciaux est le fer de lance de cette simplification. Mais celle-ci ne pouvait être opérée qu’à la condition de ne pas appauvrir le droit français. Il était donc nécessaire que les dispositions du Code civil soient aptes à prendre le relais. La simplification passait donc au préalable par un enrichissement du régime gage dans le Code civil (A). C’est chose faite, permettant ainsi de concrétiser le souhait, largement partagé, d’une disparition des régimes spéciaux (B).

A. Le préalable : l’enrichissement du régime du Code civil

3. Les fondamentaux de l’ordonnance du 23 mars 2006 préservés. Nombreuses sont les dispositions du Code civil relatives au gage qui, à l’issue de la réforme, restent intactes. Les principaux traits du gage sont donc ceux qui auront encore cours jusqu’au 1^er janvier 2022, date d’entrée en vigueur de l’ordonnance (ord., art. 37). S’agissant de la constitution du gage, il demeure une sûreté solennelle [2] où l’écrit ne doit contenir que la désignation de la créance garantie, celle des biens donnés en gage et le cas échéant, leur espèce ou leur nature (C. civ., art. 2336 N° Lexbase : L0198L8T). La dépossession conserve son rôle de simple modalité d’opposabilité aux tiers de la sûreté [3], les parties pouvant lui préférer l’inscription sur un registre tenu par le greffe du tribunal de commerce (C. civ., art. 2337 N° Lexbase : L0199L8U). Quant à son assiette, elle fait preuve d’une souplesse inégalée : biens présents, biens futurs, biens isolés, ensemble de biens peuvent être grevés (C. civ., art. 2333, al. 2 N° Lexbase : L0195L8Q). Cette souplesse ne surprend plus guère à l’heure où les biens meubles occupent une place essentielle dans le patrimoine. Le législateur ne saurait renoncer à une telle réserve de crédit. Cette préoccupation se retrouve par ailleurs dans la possibilité de constituer une pluralité de gages sur un même bien, hypothèse dans laquelle le législateur a pris soin d’édicter des règles de conflit (C. civ., art. 2340 N° Lexbase : L0209L8A) : en cas de pluralité de gages sans dépossession, la date d’inscription réglera le conflit et en cas de gage sans dépossession suivi ultérieurement d’un gage avec dépossession, la primauté du premier est affirmée. Les principes sont désormais éprouvés. Si l’on envisage à présent les effets du gage, le choix des parties de recourir à un gage avec ou sans dépossession n’est pas sans conséquence [4]. En présence d’un gage avec dépossession, la protection du constituant guide les règles : le créancier, tenu d’une obligation de restitution, est non seulement dans l’impossibilité de jouir et d’user des biens grevés mais également, dans l’obligation, sauf clause contraire, d’imputer les fruits sur les intérêts et à défaut, sur le capital (C. civ., art. 2345 N° Lexbase : L0211L8C). En présence d’un gage sans dépossession, la protection du créancier est au contraire au cœur du dispositif :  l’article 2337, alinéa 3 (N° Lexbase : L0199L8U), neutralise les effets de la possession du tiers acquéreur (mais non celle du sous-acquéreur) ; l’article 2286, 4° (N° Lexbase : L2439IBX) lui confère un droit de rétention fictif [5]. Cette prérogative, tout comme le droit de rétention « effectif », qui résulte d’un gage avec dépossession, confère un avantage décisif en cas de défaillance du débiteur, prérogative inexpugnable qui prive bien souvent d’intérêt les modes de réalisation que sont l’exercice du droit de préférence, l’attribution judiciaire ou le pacte commissoire [6].

Ces principes, éprouvés par 15 ans de pratique, demeurent à l’identique. L’ordonnance de 2021 les complète, en faisant pour cela appel à des principes issus des régimes spéciaux. La présente réforme apparaît donc comme une nouvelle étape de la modernisation du gage.

3. Les régimes spéciaux source d’inspiration de l’ordonnance du 15 septembre 2021. Les innovations issues de la présente réforme étaient annoncées par la loi d’habilitation dont le Gouvernement épuise les termes (art. 60, 3°).

Mission était d’abord donnée au Gouvernement de prévoir la possibilité pour le gage de porter sur des biens meubles immobilisés par destination [7]. Tel est l’objet du nouvel article 2334, alinéa 1^er (N° Lexbase : L0196L8R), qui dispose que « le gage peut avoir pour objet des meubles immobilisés par destination ». Directement inspirée des régimes spéciaux [8], la mesure opère un élargissement de l’assiette du gage. Jusqu’à présent, le gage d’immeubles par destination était nul si le bien était immobilisé ab initio, ou frappé de caducité si l’immobilisation intervenait ultérieurement, de sorte qu’ils n’étaient source de crédit que si l’immeuble principal était grevé d’hypothèque [9]. Le champ des possibles est désormais plus vaste : les immeubles par destination peuvent être grevés isolément. Toutefois, cette consécration imposait l’édiction de règles de conflit. Tel est l’objet de l’alinéa 2 de l’article 2334 qui précise qu’en cas de conflit entre un créancier hypothécaire et un créancier gagiste, priorité est donnée à celui ayant procédé en premier à l’inscription de sa sûreté (C. civ., art. 2419, nouv. N° Lexbase : L0281L8W), « nonobstant le droit de rétention des créanciers gagistes ». Cette consécration emportait également une nécessaire adaptation des procédures civiles d’exécution [10] afin de permettre au créancier gagiste de saisir l’immeuble par destination. Cette adaptation est opérée par le nouvel article L. 112-3, alinéa 2, du Code des procédures civiles d’exécution (N° Lexbase : L5802IRC) qui dispose que les immeubles par destination grevés d’un gage « ne peuvent être saisis que si la séparation d’avec l’immeuble auquel ils ont été rattachés peut intervenir sans dommage pour les biens ».

Le Gouvernement avait, ensuite, pour mission d’assouplir les règles de réalisation du gage constitué à des fins professionnelles. Pour cela, les régimes spéciaux ont à nouveau servi de guide aux rédacteurs de l’ordonnance. Le nouvel article 2346 (N° Lexbase : L0200L8W), consacré à la vente forcée, transpose la procédure de vente simplifiée qui constituait l’une des spécificités du gage commercial [11]. Désormais, tout gage constitué à des fins professionnelles peut faire l’objet d’une vente publique huit jours après une signification faite au débiteur ou, le cas échéant, au constituant. Les modes de réalisation du gage sont ainsi modernisés.

Ultime objectif assigné par l’article 60, 3° de la loi « PACTE », s’agissant de la réforme des dispositions du Code civil : clarifier les droits du constituant sur la chose gagée et la sanction du gage de la chose d’autrui. La clarification est opérée, sans qu’un appel aux régimes spéciaux antérieurs soit opéré. S’agissant des droits du créancier gagiste, son rang en cas de vente forcée est précisé. Le rang que lui reconnaissait la jurisprudence, laquelle considérait que son droit s’exerçait au rang du créancier bailleur d’immeuble [12], trouve désormais une assise textuelle dans l’article 2332-4 (N° Lexbase : L0194L8P). S’agissant du gage de la chose d’autrui, on se souvient en effet que le doute régnait quant à sa sanction [13]. Dans sa version issue de l’ordonnance du 23 mars 2006, l’article 2335 (N° Lexbase : L1162HIU) prévoit la nullité de ce gage. Faut-il réfléchir par analogie avec le droit de la vente et considérer qu’il ne s’agissait que d’une nullité relative ouverte au seul créancier gagiste ? Faut-il considérer que le conflit entre créancier réservataire de propriété et créancier gagiste avec dépossession ne se résout plus en faveur de ce dernier et ce en application de l’article 2276 (N° Lexbase : L7197IAS) [14] ? Tout doute est désormais dissipé : le gage de la chose d’autrui « peut être annulé à la demande du créancier qui ignorait que la chose n’appartenait pas au constituant » (C. civ., art. 2335, nouv. N° Lexbase : L0197L8S). Seul le créancier gagiste de bonne foi est susceptible d’invoquer la nullité, la jurisprudence antérieure permettant au créancier gagiste mis en dépossession d’invoquer la protection dévolue par l’article 2276. La crainte d’une action en revendication exercée par le créancier réservataire est ainsi écartée.

Au-delà de ces objectifs expressément fixés par le Parlement et dont l’ordonnance de 2021 se fait l’écho, il faut encore évoquer le sort du gage de choses fongibles. Innovation majeure de l’ordonnance de 2006, ce gage est aujourd’hui réformé : la faculté d’aliéner les biens grevés gagne du terrain. S’agissant du gage avec dépossession, cette faculté fait son entrée dans le Code civil, mais est subordonnée à l’existence d’une stipulation contractuelle (C. civ., art. 2341 N° Lexbase : L0201L8X). En présence d’un gage sans dépossession, cette faculté n’est dorénavant plus soumise à l’existence d’une telle stipulation (C. civ., art. 2342 N° Lexbase : L0202L8Y). Admise à titre de principe, elle n’est écartée que si la convention le prévoit. Les régimes spéciaux ont, une fois encore, été source d’inspiration [15].

Ainsi enrichi de dispositions nouvelles, le régime des articles 2333 et suivants vidaient de leur sens les régimes spéciaux faisant l’objet d’une « déspécialisation » sans précédent. Cet enrichissement était un préalable indispensable à la mesure phare de cette nouvelle étape de la modernisation du gage : « abroger les sûretés mobilières spéciales tombées en désuétude ou inutiles, pour les soumettre au droit commun du gage » (art. 60, 4°), abrogation opérée par l’ordonnance du 15 septembre 2021.

B. La concrétisation : la disparition des régimes spéciaux

4. La lisibilité retrouvée du droit des sûretés mobilières. S’il est une mesure qui participe de la modernisation des sûretés mobilières corporelles, il s’agit incontestablement de l’abrogation des régimes spéciaux qui s’étaient multipliés au fil des années [16], au gré des revendications catégorielles [17] : warrant hôtelier, warrant sur stock de guerre, gage de stocks… avaient non seulement compromis l’accessibilité du droit français mais aussi fait naître des difficultés pratiques à l’issue inextricable. D’une part, chacun de ces régimes spéciaux étant doté de règles spécifiques, le risque d’inefficacité de la sûreté était accru ; d’autre part, chacun était soumis à un système de publicité spécifique, faisant naître des conflits entre créanciers dont l’issue était incertaine [18]. Plus précisément, la question se posait en présence d’une pluralité de gages de nature différente sur un même bien : quelle règle de classement adopter ? Comment admettre qu’un créancier qui pouvait légitimement ignorer l’existence d’une sûreté puisse se voir primer par un autre créancier ? L’éclatement des registres de publicité ne pouvait perdurer. L’ordonnance de 2021 y met un terme. Ce risque n’est plus : le gage commercial, le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, les warrants pétroliers et hôteliers, le gage des stocks de guerre et industriel et le très controversé gage des stocks sont abrogés. Le gage de droit commun retrouve son emprise et avec lui sa publicité sur un registre unique.

Seuls deux gages spéciaux échappent encore à ce mouvement : le gage de véhicules automobiles et le warrant agricole. Si le premier est désormais par principe soumis au régime de droit commun [19], cette emprise du droit commun est ponctuellement écartée. Ainsi en est-il pour les règles relatives à son opposabilité. Sûreté sans dépossession, ce gage demeurera soumis au registre tenu par l’autorité administrative, sauf si le gage porte sur une flotte de véhicules, hypothèse dans laquelle le système de publicité de droit commun retrouve alors son emprise (C. civ., art. 2337, al. 2, nouv. N° Lexbase : L0199L8U). Quant à la possibilité pour un véhicule automobile d’être grevé d’une pluralité de gages, celle-ci est prohibée. S’agissant du second, le warrant agricole, son régime spécial demeure. Toutefois, une avancée est opérée : sa publicité est soumise au registre de droit commun, prévenant ainsi tout risque de conflit entre créanciers. Mais, c’est là envisager une innovation majeure qui dépasse le seul cadre du gage : la création d’un registre de publicité unique.

5. La soumission des sûretés mobilières à un registre de publicité unique. Parmi les avancées majeures de cette réforme, se trouve l’instauration d’un registre unique de publicité, commun à l’ensemble des sûretés mobilières. Ce faisant, le gage de droit commun, le warrant agricole, mais encore les hypothèques maritimes, les hypothèques fluviales, les opérations de crédit-bail mobilier, le privilège du Trésor en matière fiscale et douanière et le privilège de la Sécurité sociale et des régimes complémentaires seront soumis à une publicité unique. Appelé de longue date par la doctrine, ce registre voit enfin le jour. Il n’y a guère que le gage de véhicule automobile qui y échappe, sans doute pour des raisons d’ailleurs plus historiques que techniques. Encore faut-il préciser que ce registre unique nécessitant des mesures réglementaires et un développement technique, tout comme celui permettant la publicité du gage automobile, leur entrée en vigueur est décalée à une date ultérieure, date qui sera fixée par décret mais qui ne pourra pas être postérieure au 1^er janvier 2023 (ord., art. 37). Espérons que ces registres voient le jour dans les meilleurs délais. Le souvenir de l’ordonnance de 2006 est encore présent à l’esprit : une mesure comparable avait alors été adoptée s’agissant du registre spécial tenu par les préfectures pour la publication des gages de véhicules automobiles, qui, 15 ans plus tard, n’a toujours pas vu le jour…

6. Modernisé, le régime du gage l’est incontestablement, mais cette modernisation, qui se manifeste par une simplification, ne fait pas table rase du passé. Bien au contraire, il s’inscrit dans sa continuité. Tel est également le cas du nantissement : une simplification est également opérée, mais elle se traduit alors par une recherche d’efficacité.

II. Le nantissement : la modernisation par l’efficacité

7. La recherche d’efficacité innerve les évolutions opérées par l’ordonnance du 15 septembre 2021 en matière de sûretés mobilières incorporelles. Celles que connaît aujourd’hui le nantissement de créance en sont l’exemple le plus évident. Mais, au-delà de cette sûreté, cette préoccupation se trouve également, sans doute dans une moindre mesure, dans les évolutions touchant les autres nantissements.

A. Le nantissement de créance : la sanctuarisation des droits du créancier

8. Du droit exclusif au paiement au droit de rétention. Parmi les apports majeurs de l’ordonnance du 23 mars 2006 se trouvait le nantissement de créance : créé à cette occasion, un régime spécial, distinct de celui du gage, lui était réservé. Ce n’était pas moins de 11 articles qui lui avaient été consacrés (C. civ., art. 2356 N° Lexbase : L1183HIN à 2366). Si l’autonomie conceptuelle du nantissement de créances devait être louée, son régime était source de débats et d’incertitudes, à tout le moins s’agissant des droits du créancier nanti : droit de préférence ou droit exclusif ? Tel était tout l’enjeu de l’analyse de l’article 2363 (N° Lexbase : L1190HIW) qui précisait qu’« après la notification, seul le créancier reçoit valablement le paiement de la créance donnée en nantissement », avec, en toile de fond de ce débat la redoutable question de l’efficacité de ce droit en procédure collective ouverte à l’encontre du débiteur. Dans son dernier état, la jurisprudence avait pris ses distances avec le droit de préférence, considérant que le créancier nanti « dispose d’un droit exclusif au paiement […], excluant ainsi tout concours avec les créanciers [du débiteur], même privilégiés » [20]. Si l’exclusivité du droit du créancier est confirmée, ce n’est pas le droit au paiement qui le justifie dorénavant mais le droit de rétention [21]. Le nouvel article 2363 (N° Lexbase : L0216L8I) dispose désormais qu’« après la notification, le créancier nanti bénéficie d’un droit de rétention sur la créance donnée en nantissement et a seul le droit à son paiement ». Si le recours à la notion de droit de rétention est critiquable [22], elle a un mérite : la sanctuarisation des droits du créancier. Ce n’est sans doute pas tant pour son efficacité en présence d’un débiteur in bonis que pour son efficacité en présence d’un débiteur en procédure collective que la notion est mobilisée. En effet, l’efficacité du nantissement est alors inexpugnable : le nouvel article L. 643-8, I, du Code de commerce (N° Lexbase : L9208L78) tel que modifié par l’ordonnance n° 2021-1193, du 15 septembre 2021, portant réforme du livre VI du Code de commerce (N° Lexbase : L8998L7E), établit le classement des créanciers en cas de liquidation judiciaire, « sans préjudice du droit […] de rétention ». Ce faisant, toute velléité de remise en cause de l’efficacité des droits du créancier nanti est désormais impossible.

9. Un régime complété inspiré de la cession de créance.  Si le nouvel article 2363 est sans aucun doute la mesure la plus emblématique de cette réforme du nantissement de créance, on ne peut toutefois passer sous silence les autres évolutions qui participent également de la modernisation de cette sûreté, la dotant d’un régime plus complet qu’il ne l’était jusqu’à présent et inspiré de la cession de créance réformée par l’ordonnance du 10 février 2016 (C. civ., art. 1321 N° Lexbase : L0976KZ8 à 1326). C’est ainsi que l’article 2357 (N° Lexbase : L1184HIP), précisant que le créancier nanti dont les droits portent sur une créance future acquiert un droit dès la naissance de cette dernière, est abrogé [23]. Ce faisant, l’articulation avec l’article 2361 (N° Lexbase : L0217L8K), qui précise que le nantissement d’une créance future prend effet et est opposable dès la date de l’acte, est dorénavant cohérente. De même, en est-il du nouvel article 2361 qui est aujourd’hui complété afin de préciser la charge de la preuve de la date de l’acte. Déterminante de l’opposabilité aux tiers non débiteurs de la créance nantie, elle incombe, en cas de contestation, « au créancier nanti, qui peut la rapporter par tout moyen » [24]. L’inspiration du régime de la cession de créance se constate également à la lecture de l’article 2361-1 (N° Lexbase : L0214L8G), fruit de la présente réforme : en cas de pluralité de nantissements portant sur une même créance, « le rang des créanciers est réglé par l’ordre des actes. Le créancier premier en date dispose d’un recours contre celui auquel le débiteur aurait fait le paiement » [25]. C’est enfin lorsque l’on envisage la question de l’opposabilité des exceptions que l’on se remémore les règles relatives à la cession de créance [26], laquelle fait son entrée à l’article 2363-1 (N° Lexbase : L0218L8L) et précise que « le débiteur de la créance nantie peut opposer au créancier nanti les exceptions inhérentes à la dette. Il peut également opposer les exceptions nées de ses rapports avec le constituant avant que le nantissement ne lui soit devenu opposable ».

Afin d’achever ce panorama, il faut envisager les évolutions de l’article 2364, alinéa 2 (N° Lexbase : L0219L8M), relatif au sort des sommes perçues par le créancier nanti en présence d’une créance garantie non encore échue. L’expectative (exécution ou défaillance du débiteur) oblige traditionnellement le créancier à conserver les sommes sur un compte. Si cette obligation n’est pas remise en cause, elle est, en revanche, précisée : obligation est désormais faite au bénéficiaire de les déposer sur un compte « spécialement affecté » ouvert « à cet effet » [27]. Cette obligation est parée d’une vertu : préserver les sommes des créanciers du bénéficiaire. Mais alors qu’il est d’usage de considérer que dans l’attente du dénouement de l’opération, le bénéficiaire acquiert la propriété des sommes, cette affirmation est fragilisée dès lors que toute confusion des sommes avec celles appartenant au bénéficiaire devient impossible. Ce faisant, le nantissement apparaît comme irréductible à la cession fiduciaire [28].

À la lecture de l’ordonnance de 2021, la modernisation du nantissement de créance est indéniable, tournées vers l’efficacité, les évolutions pérennisent le nantissement de créance aux côtés des sûretés sur créances translatives de propriété. La recherche d’efficacité est également présente dans les évolutions affectant les nantissements portant sur d’autres biens incorporels, mais est, sans doute, moins prégnante. La recherche d’une cohérence prend alors l’ascendant.

B. Le nantissement des autres biens incorporels : la recherche de cohérence

10. L’évolution affectant l’ensemble des nantissements : l’éviction du droit de rétention fictif.  Si la réforme du nantissement de créance apparaît comme la réforme majeure en matière de nantissement, cela ne doit pas occulter les évolutions qui touchent les nantissements portant sur d’autres biens incorporels. L’une est commune à l’ensemble de ces nantissements et vient consacrer une solution admise par la jurisprudence quant à l’existence d’un droit de rétention au bénéfice des créanciers nantis [29]. L’article 2355 (N° Lexbase : L0215L8H), dans un nouvel et ultime alinéa, précise dorénavant que le droit de rétention fictif de l’article 2286, 4° (N° Lexbase : L2439IBX) n’est pas applicable aux nantissements sur des biens meubles autres que des créances. Ainsi, le renvoi opéré par l’article 2355 au droit du gage pour régir ces nantissements est mis à mal. La solution s’imposait dès lors que la solution inverse aurait entrainé un effet perturbateur majeur : l’éviction du droit de rétention s’imposait. Mais cette disposition ne saurait remettre en cause les droits de rétention expressément admis par des textes spéciaux, tels que l’article L. 211-20 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L0366L83) qui confère une telle prérogative au créancier nanti sur compte-titres.

11. Les évolutions affectant certains nantissements spéciaux. L’ordonnance consacre également des évolutions relatives à certains nantissements. Ainsi en est-il du nantissement de compte-titres (C. mon. fin., art. L. 211-20) [30]. À titre liminaire, l’ordonnance de 2021 impose deux remarques : ce régime spécial résiste à un rapatriement dans le Code civil, rapatriement opéré pour certains régimes spéciaux [31] et appelé de ses vœux par une partie de la doctrine [32] ; dans un but de clarification, la distinction entre « compte spécial » et « compte fruits et produits » est consacrée. La volonté d’efficacité se retrouve pleinement dans la nouvelle rédaction, laquelle procède à trois évolutions. D’abord, s’agissant de l’assiette de la sûreté et plus particulièrement des fruits et des produits : libre aux parties de les exclure conventionnellement ; s’agissant de l’ouverture du compte fruits et produits, la souplesse règne. Elle pourra intervenir à tout moment à compter de la déclaration de nantissement et au plus tard au jour de la réalisation du nantissement, à défaut d’ouverture de ce compte, fruits et produits seront exclus de l’assiette de la sûreté (C. mon. fin., art. L. 211-20, III). S’agissant, ensuite, de la possibilité de constituer une pluralité de nantissements sur un même compte-titres, celle-ci est dorénavant gravée dans le marbre de la loi et est assortie d’une règle de conflit qui ne surprend guère : l’ordre de leur déclaration permettra d’identifier le rang de chaque créancier, sous réserve d’un aménagement par les parties (C. mon. fin., art. L. 211-20, I bis). S’agissant enfin de la réalisation de la sûreté, pour l’essentiel, lorsqu’elle porte sur des titres autres que ceux admis sur une plateforme de négociation, il est dorénavant prévu que la réalisation intervienne à l’issue d’un délai de 8 jours ou de tout autre délai décidé par les parties. Ce faisant, les délais applicables sont harmonisés, peu importe que les titres soient admis ou non sur une plateforme de négociation.

Enfin, afin d’achever ce panorama d’ensemble des évolutions opérées par l’ordonnance du 15 septembre 2021 en matière de nantissement, comment ne pas évoquer les évolutions relatives au nantissement de fonds de commerce ? Parmi les évolutions, deux méritent une attention plus particulière [33]. La première aura une incidence directe sur la pratique : il ne sera plus désormais nécessaire d’enregistrer l’acte de nantissement et la sanction de l’absence de publicité ne sera plus la nullité. Cette sanction incongrue fragilisant à l’excès le nantissement n’est plus, le régime du nantissement de fonds de commerce rejoint dorénavant celui de toute sûreté mobilière sans dépossession. La seconde tient au classement des créanciers selon qu’ils sont inscrits sur le fonds entier ou sur un élément isolé du fonds. En cas de vente, l’article L. 143-15-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L0113L8P), créé par l’ordonnance, prévoit que le conflit se réglera en fonction de la date d’inscription.

La lecture de l’ordonnance du 15 septembre 2021 en matière de gage et de nantissement ni ne surprend, ni ne laisse indifférent. Bon nombre de ces évolutions étaient en germe dans l’ordonnance du 23 mars 2006, mais l’on peut se réjouir qu’elles aient été consacrées. Ce changement dans la continuité modernise la matière en ayant, entre autres, pour mérite de lui donner une lisibilité qu’elle avait perdue au fil des ans.

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