[Jurisprudence] Le droit de préférence légal du locataire commercial : un guide pratique jurisprudentiel !

Mots clés : bail • bail commercial • locataire • bailleur • droit de préférence • immeuble • loi « Pinel »

La Cour de cassation confirme que le bailleur ne peut imputer des honoraires d’agence au locataire bénéficiaire d’un droit de préférence pris au titre de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce. Par ailleurs, faire figurer les honoraires d’agence dans l’offre de vente n’est pas une cause de nullité de l’acte, relevant que le locataire peut valablement accepter l’offre de vente, en excluant les honoraires d’agence.
Enfin, le bailleur peut consentir sur le local, une promesse unilatérale de vente au bénéfice d’un tiers acquéreur, si la vente est conditionnée à la purge du droit de préférence du locataire.

Trop souvent, les décisions de justice apportent une solution dont la simple lecture ne permet pas leur mise en œuvre pratique. Dans ces conditions, la jurisprudence reste malheureusement une matière exclusive, à la seule portée des praticiens du droit.

Tel n’est pas le cas de la décision rendue par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, le 23 septembre 2021, afférente à la mise en œuvre du droit de préférence légal dont bénéficie le locataire commercial au titre de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L0104I7Y) [1].

Le présent arrêt – de rejet – promis à une large publication, propose un véritable mode d’emploi à destination des praticiens du droit et de l’immobilier. Il permet de confirmer et de résoudre plusieurs équations d’importance, poursuivant la protection des droits du locataire, tout en évitant de mettre en difficulté les projets de cession du propriétaire bailleur, cession qui pourrait in fine être réalisée auprès d’un tiers acquéreur.

L’on rappellera, avant toute chose, que ce mécanisme est d’ordre public, en dépit du silence de la loi [2]. Il s’applique à toutes les cessions intervenues à compter du 18 décembre 2014, nonobstant la date de conclusion du bail commercial [3]. L’on ignore cependant, à ce jour, s’il s’agit d’une norme d’ordre public de protection ou de direction [4]. Il est dès lors recommandé au propriétaire bailleur de ne pas tenter d’obtenir de son locataire qu’il renonce à son droit, une fois qu’il aura envisagé de vendre son bien, dans l’attente d’éventuelles précisions de la jurisprudence et de la doctrine [5]. En l’espèce, le litige ne portait pas sur l’éligibilité du locataire au mécanisme de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce – ce point n’était pas discuté – pour se limiter à sa mise en œuvre. La présente décision de la Cour de cassation s’inscrit dans un contentieux fourni, qui semble poursuivre son développement [6].

Dans les faits, un bailleur commercial souhaite céder son bien, un immeuble à usage d’hôtel. À cet effet, il notifie à son locataire, le 19 octobre 2018, une offre de vente faisant expressément mention du prix du bien et d’un certain montant afférent à une commission d’agence, par courrier recommandé. La commission d’agence était mise à la charge de l’acquéreur. Le bailleur faisait signifier cet acte par huissier, le 24 octobre suivant. Le 29 octobre 2018, le locataire contestait la régularité de l’offre et, le 9 novembre 2018, le bailleur consentait, à un tiers acquéreur, une promesse unilatérale de vente sur l’immeuble pour le même montant.

Par la suite, le bailleur assignait son locataire afin de voir constater la régularité de la purge du droit de préférence légal.

Débouté de ses demandes devant la juridiction de premier degré par une décision rendue le 28 mars 2019, le locataire saisissait la cour d’appel de Paris. Celle-ci se prononçait en faveur du bailleur, dans un arrêt en date du 27 mai 2020 [7], jugeant que le propriétaire des murs et bailleur commercial pouvait mandater un agent immobilier pour mettre en vente le bien, avant d’avoir procédé à la purge du droit de préférence auprès du locataire. Par ailleurs, les magistrats parisiens considéraient qu’aucune vente définitive n’était intervenue antérieurement à la purge conforme du droit de préférence légal.

Le locataire malheureux formait un pourvoi devant la Cour de cassation. Les deux premiers moyens de ce pourvoi ont rapidement été écartés par la troisième chambre civile. Aussi, c’est à l’égard du troisième moyen, lui-même divisé en trois branches, que la Haute juridiction s’est prononcée, confirmant la décision d’appel et rejetant, une nouvelle fois, les prétentions du locataire.

Deux thématiques se dégagent de cette décision : la régularité du mandat de vente donné à un agent immobilier et le sort des honoraires intégrés à l’offre de vente, d’une part, et la possibilité de conclure un avant-contrat au regard de la purge par le bailleur du droit de préférence légal, d’autre part.

L’intervention d’un agent immobilier avant la notification de l’offre de vente est possible, mais ses honoraires ne sont pas imputables au locataire.

Au soutien de son pourvoi, le locataire évincé arguait de la nullité de l’offre de vente, sur deux fondements distincts, mais interdépendants. Tout d’abord, le locataire considérait que le bailleur ne pouvait confier de mandat de vente à un agent immobilier, qui avait établi un avis de valeur et fait procéder à des visites du bien, antérieurement à la notification du droit de préférence. Consécutivement, le locataire contestait l’arrêt d’appel en ce qu’il avait jugé que la mention des honoraires dans l’offre de vente notifiée au titre de la préférence « sans introduire de confusion dans l’esprit de l’acquéreur » [8], n’entrainait pas la nullité de l’acte.

Ces questions avaient été implicitement – pour l’une - et explicitement – pour l’autre – résolues par la décision rendue le 28 juin 2018 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation [9].

Après avoir évoqué le sort des honoraires d’agence intégrés à l’offre de vente, seront précisées les conditions dans le cadre desquelles le bailleur est en droit de conclure un mandat de vente, au regard de la préférence légale.

Selon la Haute juridiction, au terme de l’arrêt précité, « le bailleur qui envisage de vendre son local commercial doit préalablement notifier au preneur une offre de vente qui ne peut inclure des honoraires de négociation et ayant relevé que le preneur avait fait connaître au bailleur son acceptation d'acquérir au seul prix de vente, la cour d'appel en a exactement déduit que la vente était parfaite ». En statuant ainsi, les juges ont considéré que l’acceptation du locataire, qui excluait les honoraires d’agence, était conforme [10].

C’est une conclusion analogue à laquelle parvient la Cour de cassation, au terme de la décision commentée. Elle juge que le preneur « savait ne pas avoir à en supporter la charge », de sorte que les honoraires, qui étaient clairement identifiés, ne pouvaient dès lors justifier la nullité de l’offre de vente. Si le principe de la régularité de l’offre de vente en présence de la mention claire, distincte et identifiable des honoraires de l’agent immobilier est confirmé, la notion de « confusion » pourrait le cas échéant ouvrir la voie à une contestation de l’offre de vente au motif d’une formulation qui causerait un grief au locataire, portant atteinte à la mise en œuvre de son droit de préférence.

En conclusion, le fait de mentionner les honoraires de l’agent immobilier dans l’offre de vente est inopposable au locataire, et ne porte pas atteinte, en principe, à sa validité. En ce sens, le propriétaire bailleur ne pourrait pas opposer au locataire la prétendue irrégularité d’une acceptation qui exclurait les honoraires d’agence.

Et pour cause : le droit de préférence du locataire découle exclusivement de la loi. Il n’est donc nul besoin, au terme de la loi, de mandater un intermédiaire pour procéder à la vente des murs au locataire des lieux, acquéreur potentiel pour lequel l’agent immobilier n’accomplit à cette fin, « aucune prestation de recherche et de présentation » [11].

Mais l’arrêt du 28 juin 2018 précité n’avait pas expressément appréhendé la régularité de la situation selon laquelle le bailleur mandate un agent immobilier avant de procéder à la notification de l’offre de vente au locataire. L’on rappellera à ce titre que l’application littérale de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce impose la notification de l’offre de vente au moment auquel le bailleur « envisage de vendre » le local.

Dans le cadre de la décision rapportée, la Haute juridiction juge qu’un propriétaire bailleur peut effectivement confier un mandat de vente à un agent immobilier. En l’espèce, il avait établi un avis de valeur et fait procéder à des visites du bien. Cette précision jurisprudentielle est heureuse, en ce que l’offre de vente du bailleur doit en revêtir les caractéristiques. Si celles du bien correspondent en principe à la matérialité des locaux loués, le prix doit nécessairement être fixé avec précision. Par ailleurs, si la fixation du prix est libre, il ne peut être excessif au point de dissuader le locataire d’acquérir. L’on parle alors de prix frauduleux, et la jurisprudence relative à la mise en œuvre du droit du droit de préférence du locataire d’habitation au titre de l’article 15 de la loi du 6 juillet 1989 apporte un certain nombre d’éclaircissements à cet effet [12]. Aussi, s’il incombe au locataire d’apporter la preuve du caractère frauduleux du prix proposé, le bailleur doit justifier la manière dont il a fixé le prix de vente de son bien. Cette preuve est le plus souvent rapportée par des estimations ou des avis de valeur sollicités auprès de professionnels de l’immobilier.

Dans ces conditions, ce ne sont finalement ni le bailleur ni le locataire qui sont en risque en cas de mise en œuvre du droit de préférence légal par le locataire, mais le professionnel de l’immobilier, qui pourrait ne pas être réglé de ses diligences.

Le bailleur est libre de rechercher des acquéreurs et de formaliser des engagements, à condition de ne pas porter atteinte à la préférence légale du locataire.

Il convenait de préciser la chronologie qui encadrait l’offre de vente au regard de la possibilité de vendre à un tiers acquéreur. Ainsi, la solution de la Cour de cassation allie exigence juridique et réalités économiques, et adopte une position qui semble plus large que celle qui avait été dégagée par la juridiction d’appel.

Pour les magistrats parisiens, « le fait que [le bailleur] ait conclu le 8 novembre 2018 une promesse unilatérale de vente, sous réserve du droit de préférence du preneur, n’invalide pas la notification de l’offre de vente à laquelle elle a procédé le 24 octobre précédent, la promesse unilatérale de vente ne valant pas vente, et la notification ayant dans ces conditions, été faite préalablement à la vente » [13].

Cette formulation pouvait laisser penser que la décision était guidée par le fait que l’avant-contrat qui avait été conclu était une promesse unilatérale qui ne valait pas vente. Dans le cadre de l’arrêt de la Cour de cassation, les conséquences juridiques de la promesse unilatérale ne semblent plus évoquées [14], et la Haute juridiction insiste sur le fait qu’elle a été conclue sous condition suspensive de purge du droit de préférence.

En d’autres termes, qu’importe le type d’instrument juridique qui a pu être adopté par les parties, tant qu’il ne s’agit pas d’une vente définitive faite en violation des droits du locataire au titre de l’article L. 145-46-1 du Code de commerce. Aussi, la présente décision semble pouvoir s’appliquer à tous les types d’avant-contrats.

La règle serait donc la suivante : le bailleur ne peut vendre le bien à un tiers acquéreur sans avoir purgé au préalable le droit de préférence du locataire. En d’autres termes, le mécanisme doit s’appréhender, non au regard du tiers acquéreur, mais exclusivement au regard du droit de préférence, qui doit s’imposer, sans interférence ni trouble, pour permettre au locataire de le mettre en œuvre à son profit. En l’espèce, le bailleur avait conclu un avant-contrat sous condition suspensive de purge du droit de préférence du locataire. Le montage était dès lors parfaitement régulier, en ce que la vente n’aurait pu intervenir qu’après refus ou défaillance du locataire. Pour aller plus loin, l’on peut s’interroger sur la possibilité qu’aurait un bailleur de conclure un avant-contrat, avant d’émettre l’offre de vente au locataire. En l’état, une telle situation nous paraît envisageable si cet avant-contrat est également conditionné à la purge du droit de préférence du locataire [15].

Dans un cas comme dans l’autre, le droit de préférence du locataire est préservé.

En revanche, bailleur et locataire doivent conserver à l’esprit deux éléments essentiels dans la mise en œuvre du droit de préférence légal, et particulièrement lorsque l’offre de vente est notifiée après la conclusion d'un avant-contrat de vente avec un tiers acquéreur. Dans les faits, le bailleur doit prévoir de manière très précise, dans l’éventuel avant-contrat conclu sous condition suspensive de purge du droit de préférence de son locataire, que ni les modalités ni le prix de vente du bien ne seraient susceptibles d’évoluer. Aussi, si l’opération tardait à se concrétiser et que le bien était finalement vendu au tiers acquéreur à un prix moindre, le bailleur serait contraint de procéder à une nouvelle purge du droit de préférence au profit du locataire, avec la mention du nouveau prix. De la même manière, il importera au locataire d’appréhender l’offre comme ferme et définitive. Il ne pourrait en aucun cas poursuivre une négociation sur la base de cette offre, au risque de définitivement perdre le bénéfice du droit de préférence.

Ainsi que nous pouvons le constater, la Cour de cassation a donc opéré un équilibre, au premier abord satisfaisant, entre les impératifs juridiques et économiques qui animent les parties, permettant au bailleur d’agencer son calendrier assez librement, à la condition impérative qu’il préserve, en tout état de cause, le droit de préférence de son locataire.

La Haute juridiction a, d’une certaine manière, ratifié une pratique qui était fréquemment mise en œuvre depuis plusieurs années.

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