[Focus] Pacte Dutreil et donation-partage : la recherche complexe de l’équilibre et de l’optimisation

Mots-clés : pacte Dutreil • donation-partage • patrimoine 

Transmettre son patrimoine à ses enfants implique de bien comprendre les enjeux civils et fiscaux jalonnant cette opération.

Outre la volonté de transmettre, le dirigeant sera également confronté à une difficulté particulière : celle d’équilibrer les lots.

Celle-ci peut notamment être franchie au moyen d’une donation-partage. Cette stratégie, cumulée à l’application du pacte Dutreil peut s’avérer payante.

Il convient à ce titre de souligner que la responsabilité des conseils n’avisant pas leurs clients de la possibilité de faire application de ce régime de faveur est susceptible d’être sanctionnée [1].

Il convient également de relever que le pacte Dutreil est un sujet d’actualité. D’une part, les commentaires administratifs publiés le 6 avril 2021 sont susceptibles d’entraîner la modification de certaines pratiques, dans l’attente de commentaires définitifs.

D’autre part, plusieurs amendements ont été déposés dans le cadre de l’étude du projet de loi de finances pour 2022. Certains amendements proposent notamment de porter le taux de l’abattement de 75 % à 90 % [2].

Nous reviendrons sur l’intérêt civil de la donation-partage (I) et son impact sur la mise en œuvre du pacte Dutreil (II). Nous profiterons également de ce second temps pour analyser certaines modifications apportées par les commentaires administratifs du 6 avril 2021.

I. Les différentes formes de la donation-partage au service de l’équilibre de la transmission 

A. Les différentes formes de la donation-partage

L’article 1075 du Code civil (N° Lexbase : L1828ABC) dispose que la donation-partage est l’acte par lequel une personne fait, entre ses héritiers présomptifs, la distribution et le partage de ses biens et de ses droits.

Comme son nom l’indique, la donation-partage réunit deux opérations, une donation et un partage.

Attention, la donation et le partage peuvent tout à fait être réalisés au moyen d’acte séparé [3]. L’ascendant doit cependant intervenir aux deux actes.

Il n’est pas nécessaire que la donation-partage porte sur l’ensemble des biens. À ce titre, le professeur Philippe Malaurie indique qu’« il n’est pas nécessaire qu’elle comprenne tous les biens du disposant : la libéralité-partage peut être partielle quant aux biens. Ceux qui demeurent indivis sont attribués ou partagés après le décès du disposant, selon le droit commun du partage » [4].

On peut mettre en avant, outre la donation-partage simple réalisée par un parent portant sur ses biens, trois typologies de donation-partage [5].

1) La donation-partage conjonctive

Il s’agit d’une donation-partage qui est consentie conjointement par les époux à l’égard de leurs enfants, communs ou non.

Il n’est ici pas tenu compte de l’origine des biens. Chaque donataire pourra être alloti de biens communs ou de biens propres.

Cette donation comporte donc une donation du père, une de la mère, et un partage.

Ce type de donation-partage permet de gérer les lots des enfants. En effet, à titre d’exemple, le lot de l’un des enfants ne pourra être constitué que de biens communs ou de biens communs et de biens propres de l’un des membres du couple par exemple.

Les droits de mutation à titre gratuit sont calculés distinctement sur les biens donnés par chaque ascendant. Au cas des biens de communauté, ils sont considérés comme donnés par moitié par chacun des époux [6].

En présence d’un enfant non commun, celui-ci peut-être allotis de biens propres ou de biens communs également. Dans ce dernier cas, l’époux auteur du descendant a seul la qualité de donateur. Son conjoint doit consentir à la donation sans être codonateur [7].

Dans cette situation, les biens communs donnés aux enfants non communs seront soumis pour le tout au tarif en ligne directe.

2) La donation-partage cumulative

La donation-partage cumulative s’entend de l’hypothèse où, l’un des parents étant décédé, le survivant donne ses biens afin de les fondre avec ceux formant la succession du prédécédé en vue d’un unique partage [8].

Si la donation-partage cumulative n’est pas visée par le Code civil, celle-ci a cependant été validée par la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation [9].

3) La donation-partage transgénérationnelle

L’article 1075-1 du Code civil dispose : « toute personne peut également faire la distribution et le partage de ses biens et de ses droits entre des descendants de degrés différents, qu'ils soient ou non ses héritiers présomptifs ».

Cette possibilité a été ouverte par la loi du 23 juin 2006 afin tenir compte de l’allongement de l’espérance de vie.

La donation-partage transgénérationnelle permet d’une certaine de façon d’effectuer un « saut de génération » [10]. Au moyen de celle-ci, les grands-parents peuvent allotir les petits enfants, sous réserve de la participation des parents de ces derniers, qui doivent consentir que leurs propres enfants soient allotis en leur lieu et place.

B. Absence de rapport, et gel des valeurs : les atouts de la donation-partage 

Si la donation-partage s’inscrit dans une logique d’anticipation de la succession, afin d’éviter des querelles familiales sur les biens à partager lors de la succession, elle dispose de plusieurs atouts non négligeable.

1) L’absence de rapport

D’une part, les biens faisant l’objet d’une donation-partage ne sont pas soumis au rapport. On peut constater que cette règle n’est pas explicitement visée par l’article 843 du Code civil (N° Lexbase : L9984HN4).

À ce titre, l’article 843 du Code civil dispose « Tout héritier, même ayant accepté à concurrence de l'actif, venant à une succession, doit rapporter à ses cohéritiers tout ce qu'il a reçu du défunt, par donations entre vifs, directement ou indirectement ; il ne peut retenir les dons à lui faits par le défunt, à moins qu'ils ne lui aient été faits expressément hors part successorale ». On est donc en présence d’un mécanisme qui a vocation à assurer l’égalité entre les héritiers.

Il est cependant assez logique que la donation-partage ne soit pas rapportable. En effet, le rapport permet de reconstituer la masse successorale à partager entre les héritiers. Dès lors que la donation-partage procède par anticipation à cette répartition du vivant du défunt, il semble logique que la donation-partage ne fasse pas l’objet du rapport.

Ce point a notamment été affirmé par un arrêt rendu par la 1^ère chambre civile [11]. Il convient cependant de relever que plus récemment la portée de ce principe a été étendue au cas des donations incorporées dans la donation-partage [12].

Ainsi, cette libéralité n’est pas prise en compte lors de la liquidation de la succession dans le cadre des opérations préalables au partage successoral. C’est l’un des intérêts de la donation-partage.

2) Le gel des valeurs

La donation-partage comme toute donation est également soumise aux règles concernant la réserve héréditaire.

Celle-ci est définie par l’article 912 du Code civil (N° Lexbase : L0059HPU) comme la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s'ils sont appelés à la succession et s'ils l'acceptent.

Autrement dit, il s’agit d’une quote-part qui doit nécessairement revenir à l’héritier réservataire. S’il reçoit moins que celle-ci, il dispose d’une action spécifique appelée action en réduction.

La réserve individuelle des héritiers réservataires, les enfants pour simplifier, est opposée à la quotité disponible, qui elle demeure libre d’affectation.

La quotité disponible (QD) et la réserve individuelle (RI) vont varier en fonction du nombre d’héritier réservataire.

Ainsi pour déterminer cette masse, outre les biens existants au jour du décès, il faudra tenir compte des biens donnés. À ce stade, on tiendra compte de l’ensemble des donations effectuées, que celles-ci soient rapportables ou non. Cela inclut donc le cas de la donation-partage.

Or, si la donation a été effectuée il y a plusieurs années, il est tout à fait possible que le bien ait pris de la valeur. Cela est d’autant plus vrai pour des biens immobiliers, une entreprise ou des parts de sociétés.

En principe, on tiendra compte de la valeur de ces biens au jour du décès d’après leur état au jour de la donation [13].

Si le bien donné à l’un des enfants a vu sa valeur augmentée, alors il est tout à fait possible qu’il ait consommé intégralement sa réserve individuelle, et qu’il consomme en tout ou partie celle des autres héritiers réservataires. Il s’exposera ainsi à une éventuelle action en réduction.

On trouve ici un autre intérêt majeur de la donation-partage, à savoir le gel des valeurs au jour de la donation-partage.

En 2022, Monsieur DURANT décède. On supposera que les biens n’ont connu aucune amélioration, cependant ils ont pris de la valeur.

L’immeuble donné à Alexandre vaut 200 000 euros et les parts sociales données à Germain valent 1 000 000 euros.

On supposera que Monsieur DURANT ne laisse aucun bien.

Lors du décès, on procède à la réunion fictive. La quotité disponible s’élève à 400 000 euros ([200 000 + 1 200 000] / 3). La réserve individuelle de chaque enfant s’élève également à 400 000 euros.

On constate qu’Alexandre n’a pas pu bénéficier de sa réserve. Il pourra agir en réduction, car sa réserve individuelle a été atteinte.

On constate ici que, là où Monsieur Durant pensait bien faire en effectuant une donation simple, de biens de valeurs similaires en 2010, en réalité il a contribué a créé un déséquilibre susceptible d’entraîner une action de l’un des enfants à l’encontre de l’autre.

La donation-partage permet de geler les valeurs, et dans l’exemple ci-dessus d’éviter une action en réduction.

On retiendra, lors de la réunion fictive en cas d’application de gel des valeurs, les valeurs initiales, soit 150 000 euros pour chaque bien.

Pour faire application du gel des valeurs, il convient néanmoins de remplir les deux conditions cumulatives suivantes [14] :

• que tous les héritiers réservataires vivants ou représentés au décès de l'ascendant aient reçu un lot dans le partage anticipé et l'aient expressément accepté ;
• et qu’il n'ait pas été prévu de réserve d'usufruit portant sur une somme d'argent.

Attention tout de même, comme le relève le professeur Alice Tisserand-Martin [15], « cela ne se vérifie que si la donation-partage est équilibrée, c’est-à-dire respectueuse de la réserve héréditaire au jour où elle est consentie ».

Cependant, il est possible de contourner cette difficulté avec une renonciation anticipée à l’action en réduction.

On comprend ainsi que la donation-partage revêt un fort intérêt sur le terrain du droit civil. Ces stratégies, accompagnées de la mise en place d’un pacte Dutreil en cas de transmission d’entreprise ou de parts de sociétés exerçant une activité éligible sont d’autant plus importantes en pratique.

II. Le pacte Dutreil, un abattement sous conditions 

Dans le cadre de schéma de transmission de titres de sociétés familiales, les techniques de la donation-partage et du pacte Dutreil peuvent être combinées. Outre l’intérêt de la donation-partage, vu précédemment, la mise en place d’un pacte Dutreil permettra d’alléger l’assiette des droits de mutation à titre gratuit, au moyen de l’abattement de 75 %. L’application de ce régime de faveur implique de remplir des conditions exigeantes.

Il sera notamment possible de transmettre les parts à un seul des héritiers sous réserve du versement d’une soulte aux autres héritiers.

A. Des conditions exigeantes et complexes s’inscrivant dans la durée

Attention, il n’est pas possible de mettre en œuvre un pacte Dutreil sur n’importe quel type d’activité.

En effet, la société doit exercer une activité de nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

Ainsi, les activités de nature patrimoniale ne peuvent pas faire l’objet d’un pacte Dutreil. Cependant, il convient de relever que les activités mixtes peuvent faire l’objet de l’application de l’article 787 B du Code général des impôts (N° Lexbase : L5936LQW).

La société doit conserver une activité éligible au pacte Dutreil durant la durée de l’application des engagements collectif, unilatéral et individuel.

La doctrine administrative [16] en date du 6 avril 2021, apporte un peu de souplesse en cas de changement d’activité.

En effet, il n’y aura pas de remise en cause du pacte Dutreil si l’activité nouvelle est exercée immédiatement après ou concomitamment avec l’ancienne, et revêt une nature industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale.

À titre d’exemple, si une SARL exerçant une activité de vente de vêtement, vend son fonds de commerce durant la durée d’application des engagements de conservation, et ne développe pas une nouvelle activité, outre les conséquences au regard de la fiscalité professionnelle, le bénéfice de l’abattement de 75 % pourra faire l’objet d’une remise en cause.

Il s’agit ici d’un point de sensibilisation important pour les héritiers.

La mise en œuvre du pacte Dutreil nécessite de remplir plusieurs conditions.

1) La nécessité de conclure un engagement de conservation 

Les engagements de conservation collectif et individuel.de conservation des titres sont l’une des conditions essentielles d’application du pacte Dutreil au cas d’une donation.

Il convient à ce stade d’indiquer que l’engagement collectif est d’une durée minimum de deux ans, celui-ci pouvant faire l’objet, notamment, de clause de prorogation de délai.

La donation-partage doit intervenir durant cette première période. L’engagement collectif de conservation doit porter à minima sur 34 % des droits de vote et 17 % des droits financiers au cas de sociétés non cotés.

Au cas de sociétés côtées, l’engagement collectif doit porter sur à minima, 10 % des droits financiers et 20 % des droits de vote.

On voit ici, que la condition de seuil permet d’avoir des schémas de transmission à la carte. Une partie des titres pourra faire l’objet d’une donation-partage, et une autre partie, celle non compris dans l’engagement collectif pourra faire l’objet d’une cession. On ménage ainsi la volonté de donner du parent, et son besoin de disponibilités.

Il convient de relever que cet engagement peut être conclu avec d’autres associés, ou tout seul. On parlera dans ce dernier cas d’engagement unilatéral.

Durant cette phase de deux ans, voire plus en cas de clause de prorogation de délai, et après la transmission à titre gratuit, le pacte est figé. Il n’est en principe pas possible d’effectuer d’opérations de cession de titres compris dans le pacte auprès de non-signataire, sauf à remettre en cause l’avantage fiscal. Il existe cependant quelques exceptions, dont l’apport des titres donnés à une société holding.

À compter de la transmission, le donataire devra poursuivre l’engagement collectif jusqu’à son terme.

Il est possible dans certaines situations d’éviter de conclure l’engagement collectif et de basculer directement sur l’engagement individuel. On parlera ici d’engagement collectif réputé acquis. Pour pouvoir bénéficier de ce régime, le parent procédant à la donation doit détenir les parts depuis au moins deux ans, et exercer (elle ou son conjoint, partenaire de PACS ou concubin notoire), une fonction de direction ou son activité principale depuis au moins deux ans.

Une fois l’engagement collectif éteint, un engagement individuel de quatre ans prend sa suite.

Il est intéressant de savoir, en cas de donation-partage, sur quelle(s) personne(s) portera le respect de cette obligation.

Dans l’hypothèse où chacun des enfants serait alloti de titres de la société, dans le cadre de la donation-partage, l’engagement individuel sera propre à chacun.

Autrement dit, si l’un ne respecte pas son engagement, notamment parce qu’il cède ses titres à un tiers durant cette période de quatre ans, alors l’abattement de 75 % sera remis en cause. L’avantage fiscal sera conservé à l’égard des autres enfants, sous réserve qu’ils respectent à titre individuel l’obligation conserver leurs titres durant quatre ans.

Dans l’hypothèse d’une donation-partage avec soulte, l’ancienne réponse ministérielle Vachet [17]  reprise par les commentaires administratifs [18] à jour au 6 avril 2021, précise que c’est l’enfant bénéficiaire des titres qui devra conserver les titres durant la période d’engagement individuel de conservation.

2) La nécessité d’exercer une fonction de direction

Parmi les conditions nécessaires à l’application du pacte Dutreil, il est impératif que l’un des associés signataires ou l’un des héritiers, donataires ou légataires exercent une fonction de direction pendant l’engagement collectif, et durant les trois années qui suivent la date de la transmission.

Il convient de relever que l’analyse de la fonction de direction est différente selon qu’il s’agit d’une société relevant de l’impôt sur les sociétés ou d’une société relevant de l’impôt sur le revenu.

Au cas des sociétés relevant de l’impôt sur les sociétés, la fonction de direction vise : la fonction de gérant, nommé conformément aux statuts d'une société à responsabilité limitée ou en commandite par actions, d'associé en nom d'une société de personnes ou de président, directeur général, président du conseil de surveillance ou membre du directoire d'une société par actions.

La lettre de l’article 787 B, d du Code général des impôts n’impose pas de conditions de rémunération. La nouvelle mouture de la doctrine administrative, ayant donné lieu à une consultation publique, confirme par ailleurs cette analyse [19].

Au cas d’une société relevant de l’impôt sur le revenu, il est exigé l’exercice d’une activité professionnelle à titre principale. Cette notion s’apprécie de manière analogue à celle utilisée en matière d’impôt sur la fortune immobilière pour les biens professionnels. Cette condition sera source de difficulté notamment en présence d’héritiers exerçant une activité différente et sans lien avec l’activité transmise. Cette disparité de condition est notamment source de difficultés dans des schémas de transmissions d’exploitation agricole, quand les enfants exercent des activités sans liens avec l’activité agricole, comme des activités médicales par exemple.

Concernant la personne devant exercer cette fonction de direction, il convient de relever que les derniers commentaires administratifs concernant le pacte Dutreil semblent opérer un « revirement d’analyse » [20]. Jusqu’au 6 avril 2021, la doctrine administrative [21] admettait que la fonction de direction, postérieurement à la transmission, puisse être exercée soit par le signataire initial, soit par l’héritier, le donataire ou légataire. Au cas d’une donation-partage, cela signifie que le parent pouvait conserver la fonction de direction. A priori, il n’était pas obligatoire pour le(s) enfant(s) d’exercer la direction de la société.

Les commentaires administratifs résultant de la mise à jour du 6 avril 2021 [22] opèrent une distinction entre d’une part la période courant jusqu’à la transmission, et la période post-transmission.

Pour la période courant jusqu’à la transmission, la fonction de direction doit être exercée par un associé signataire de l’engagement de conservation unilatéral ou collectif.

Pour la période courant à compter de la transmission, la fonction de direction doit être exercée par l’un des héritiers, légataires ou donataires qui a pris l’engagement de conserver les titres reçus du fait de la transmission à titre gratuit, ou par l’un des associés signataires de l’engagement unilatéral ou collectif et encore tenu au respect de cet engagement.

Dès lors, la fonction de direction ou l’activité principale ne pourra a priori reposer sur l’associé signataire qu’à la condition qu’il détienne encore des titres soumis à un engagement de conservation unilatéral ou collectif.

On peut se demander si ce positionnement de l’administration fiscale correspond véritablement à la lettre de l’article 787 B, d du Code général des impôts. Ce positionnement est d’autant plus surprenant que les commentaires administratifs font référence de manière explicite à la réponse Moreau [23]. Pour rappel, la réponse Moreau visait le cas du pacte réputé acquis, pour lequel il n’y a pas de signataire.

Au cas de la donation-partage des titres, cela implique au vu des derniers commentaires administratifs, que l’enfant bénéficiant du lot comprenant les titres soit en mesure d’exercer pleinement la fonction de direction ou d’exercer son activité principale. On pourrait éventuellement aménager cet exercice dans le cadre de l’engagement collectif de conservation, en prévoyant un pacte portant sur un nombre de titres un peu plus important que celui ayant vocation à être donné, de façon à faire porter jusqu’à l’expiration de l’engagement collectif la fonction de direction sur le donateur [24]. Cependant, au-delà de l’engagement collectif, il faudra impérativement que la fonction de direction ou l’exercice de l’activité principale soit porter par le donataire ayant reçu les titres de la société.

On pourrait éventuellement s’interroger sur l’opportunité et les risques d’abus de droit lier à l’insertion de clauses de prorogation de l’engagement collectif, post-transmission, permettant de faire porter la fonction de direction sur le parent donateur afin de valider la période de trois ans après la donation.

3) Cas particulier de la donation-partage transgénérationnelle

Si l’application conjointe du pacte Dutreil dans le cadre d’une donation-partage est possible, y compris avec soulte [25], un certain nombre de questions demeurent au cas de la donation-partage transgénérationnelle.

Il est vrai que ni la rédaction de l’article 787 B du Code général des impôts, ni la doctrine administrative à jour au 6 avril 2021, ne semblent exclure une telle possibilité.

Parmi les questions entourant la donation-partage transgénérationnelle, on peut notamment penser à celle posée par le député Jean-Michel Clément [26]. Sa question portait notamment sur le mécanisme de la réincorporation d’une donation antérieure.

Comme vu ci-dessus, la donation-partage transgénérationnelle permet d’effectuer un saut de génération avec le consentement de la génération intermédiaire. Elle peut porter sur des biens que les grands-parents ont déjà donnés à leurs enfants. Les enfants premiers donataires réincorporent alors à la masse à partager les biens qu’ils avaient reçus.

En cas de réincorporation de titres ayant déjà fait l’objet de l’application du pacte Dutreil, il convient de se demander si celle-ci n’entraîne pas la déchéance de l’exonération partielle prévue à l’article 787 B du Code général des impôts.

Cette question est d’autant plus délicate que la question posée par le député Jean-Michel Clément n’a pas trouvé de réponse, et a été retirée le 20 juin 2017.

Comme le souligne Jean-François Desbuquois, il convient d’être prudent sur cette pratique, tant que l’administration fiscale ne l’aura pas confirmée [27].

Il sera également intéressant à l’avenir que l’administration fiscale se positionne sur des schémas de séquençage des opérations, tel que mis en avant par Jean-François Desbuquois : réincorporation des titres, conclusion de l’engagement collectif sur les titres repris par les grands-parents, puis donation aux petits-enfants[28].

Il peut être opportun de sécuriser ces opérations au moyen d’un rescrit.

B. L’application de l’abattement en présence d’une soulte

L’application l’abattement de 75 % prévu par l’article 787 B du Code général des impôts peut se cumuler avec la réduction de droit prévue à l’article 790 du même Code (N° Lexbase : L8960IQW).

Il convient également de relever, dans une moindre mesure, que le régime du pacte Dutreil n’est pas exclusif de l’application de l’abattement de 300 000 euros en cas de dons aux personnels salariés visés à l’article 790 A du Code général des impôts (N° Lexbase : L2507IBH). Attention, le cumul des abattements visés aux articles 787 B et 790 A du Code général des impôts portera sur la valeur des parts représentatives du fonds de commerce [29].

Les modalités d’application de l’abattement de 75 % peuvent varier selon que la donation-partage est effectuée avec ou sans soulte.

1) En l’absence de soulte

En présence d’une donation-partage pure et simple, chacun des donateurs sera alloti en raison de ses droits dans la masse totale des biens donnés.

Dès lors, les droits de donation et l’application de l’abattement de 75 % seront calculés en fonction des titres que chacun d’eux a reçus.

2) En présence d’une soulte 

En cas de donation-partage avec soulte, la réponse ministérielle Vachet [30] précise : « Dans l’hypothèse envisagée d’une donation-partage avec soulte de titres bénéficiant de l’exonération partielle prévue à l’article 787 B du CGI, les règles traditionnelles de liquidation des donations-partages avec soulte sont applicables. Ainsi, dans une telle hypothèse, la liquidation des droits est effectuée selon les attributions théoriques ».

Dans une telle situation, c’est bien l’ensemble des donataires qui vont pouvoir bénéficier de l’abattement de 75 % du pacte Dutreil.

On constate ainsi que le mécanisme de la soulte permet, dans une moindre mesure et dans certaines situations, de minorer le montant des droits à payer. Le pacte Dutreil s’applique ainsi sur l’ensemble des donataires.

Cet exemple permet également de mettre en exergue les limites de ces schémas de transmission avec soulte, dans la mesure où ce partage de l’assiette d’imposition rend l’un des donataires redevable des droits de mutation à titre gratuit, alors qu’il ne l’aurait pas été dans le premier cas.

3) Quid de l’apport des titres issus d’une donation-partage avec soulte ?

L’exemple ci-dessus illustre l’une des difficultés des schémas de donation-partage avec soulte, à savoir le financement de la soulte.

Il pourrait être intéressant d’apporter les titres de la société à une société holding, afin de permettre le financement de celle-ci via les dividendes.

Il convient ici de relever que la loi de finances pour 2019 (loi n° 2018-1317, du 28 décembre 2018, de finances pour 2019 N° Lexbase : L6297LNK) a apporté de la souplesse. Cependant, la rédaction maladroite du texte, et les débats parlementaires ont suscité des difficultés d’application. Pour rappel, il est possible d’apporter les titres donnés à une société holding durant la phase de l’engagement collectif ou de l’engagement individuel.

L’abattement de 75 % ne sera pas remis en cause par suite d'un apport partiellement rémunéré par la prise en charge d'une soulte consécutive à un partage de titres d'une société ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale à une société dont la valeur réelle de l'actif brut est, à l'issue de l'apport et jusqu'au terme des engagements de conservation, composée à plus de 50 % de participations dans la société qui sont soumises à ces mêmes engagements.

Les conditions suivantes doivent également être remplies à l’issue de l’opération d’apport et jusqu’au terme des engagements collectifs ou unilatéral et individuel :

• les trois-quarts au moins du capital et des droits de vote de la société bénéficiaire de l'apport sont, à l'issue de l'apport, détenus par les personnes soumises aux obligations de conservation attachées au dispositif « Dutreil » (CGI, art. 787 B, a et c). En outre, la condition de seuil de détention des droits de vote et des droits financiers prévue au b du même article 787 B du CGI doit continuer à être satisfaite à l'issue de l'apport ;
• cette société est dirigée directement par une ou plusieurs des personnes soumises à ces obligations de conservation.

Enfin, il est également nécessaire que la société holding prenne l’engagement de conserver les titres apportés jusqu’au terme des engagements collectif, unilatéral ou individuel de conservation. Les associés de la société holding doivent quant à eux conserver les titres reçus en contrepartie de l’apport jusqu’au terme des différents engagements.

Les conditions portant sur la fonction de direction et relative à la détention des titres de la société holding posaient des difficultés, qui demeurent suite aux commentaires administratifs en date du 6 avril 2021.  Il était notamment question de savoir si ces conditions devaient être remplies par l’enfant bénéficiaire de la donation, le parent donateur ou bien les deux.

Avant ceux-ci, la réponse ministérielle Patriat [31] avait apporté quelques précisions.

Le ministère de l’Économie, des Finances et de la Relance a pu indiquer en cas de donation-partage de titres à plusieurs donataires, que l’apport par chacun d’eux des titres reçus à une société holding distincte ne portent pas en tant que telle atteinte à l’application de l’abattement de 75 %, sous réserve de respecter, pour chacun des enfants apporteurs pris isolément, les conditions visées ci-dessus.

La réponse Patriat répond à ces questions en indiquant « les bénéficiaires de l’exonération en détiennent au moins les 75 % du capital et des droits de vote et que l’un d’entre eux en assure la direction ».

Les commentaires administratifs [32] du 6 avril 2021 affinent la réponse Patriat.

Durant la phase d’engagement collectif, les titres de la holding doivent être détenus à hauteur de 75 % par les parents et/ou les enfants bénéficiaires de la donation. Il en est de même de la fonction de direction, qui peut être exercée par le parent donateur ou l’enfant alloti des titres.

Durant la phase d’engagement individuel, on retrouve les mêmes difficultés que celles évoquées précédemment.

Il est impératif que les enfants donataires détiennent 75 % des titres de la société holding. De même, durant cette phase c’est l’enfant qui devra exercer la fonction de direction.

Il est donc nécessaire lors de la constitution de la société holding d’éviter des situations où le parent donateur détiendrait plus de 25 % des titres de la société holding bénéficiant de l’apport. À défaut, il faudrait vraisemblablement envisager de corriger cette situation avant l’expiration de l’engagement collectif. Concernant la fonction de direction, l’introduction d’une clause de prorogation de délai peut également se poser, avec toutes les réserves que l’on peut émettre.

On voit ici en creux les faiblesses de l’engagement réputé acquis qui, s’il permet de gagner les deux ans d’engagement collectif, compresse le temps pour corriger les situations, et limite les options quant à la sécurisation de la fonction de direction.

En restructurant une partie de ses commentaires administratifs, très imprégnés par la réponse Moreau, l’administration fiscale fragilise un certain nombre de pratiques. Il est nécessaire que la transmission soit effectuée au profit d’un enfant ayant véritablement vocation à exercer une fonction de direction.

Il sera ainsi intéressant de voir le positionnement de l’administration fiscale dans le cadre de futurs commentaires définitifs.

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