[Actes de colloques] La simplification de la procédure devant le tribunal judiciaire

Le 26 mars 2021, s'est tenu à la faculté de droit, sciences économiques et de gestion du Mans, un colloque sur le thème « La simplification de la justice, Quel bilan depuis la loi « Belloubet » ? », sous la direction scientifique de Didier Cholet, Sandrine Drapier et Karine Lemercier, Maîtres de conférences à l'Université du Mans. Partenaire de cet événement, la revue Lexbase Avocats vous propose de retrouver l’intégralité des actes de ce colloque.
Le sommaire de cette publication est à retrouver ici (N° Lexbase : N7617BYR).
Les interventions de cette journée sont également à retrouver en podcasts sur Lexradio.

1. La part (ir)réductible de la complexité. La simplification de la procédure est, paradoxalement, une tâche difficile. La difficulté tient tant à la nature de la procédure, qu’à la diversité des acteurs, tour à tour, présentés comme les bénéficiaires de cette simplification. Nature de la procédure, d’abord. Dès lors qu’elle naît de l’agencement des règles du procès, la procédure est, par définition, évocatrice d’une certaine complexité. Le mot « complexité » nous l’enseigne, qui vient du latin complexus signifiant précisément « ce qui est tissé ensemble ». La procédure est un ensemble de règles « organisé, fortement structuré, riche en formes diverses et combinaisons d’éléments ajustés les uns aux autres » [1]. Elle est le résultat d’un équilibre et d’ajustement entre des règles qui tiennent compte de la diversité des situations litigieuses, des particularités de certaines matières ou de chaque juridiction. Ces règles sont au demeurant d’inégale importance. La procédure est ainsi composée de constantes et de variables. Des constantes, constituées des règles fondamentales, au tout premier rang desquels figurent les principes directeurs du procès civil. Des variables qui sont, quant à elles, l’objet des réformes successives, part d’un droit souvent « conçu dans l’urgence, sans souci de sa pérennité ni de son ancrage, dont la compréhension n’est accessible ni aux citoyens ni [aux juristes] » [2]. Dès lors, la complexité ne tient plus seulement à la nature de la procédure. Elle est parfois un effet collatéral de la manière contemporaine [3] de l’élaboration des lois.
2. La part (ir)réductible de la subjectivité. Lorsqu’elle ne relève ni de la nature de la procédure, ni de la manière dont sont élaborées les lois, la difficulté tient, ensuite, à la diversité des acteurs pour lesquelles la simplification est recherchée [4]. Cette diversité convoque, par définition, des intérêts divergents : d’un côté, ceux des usagers du service public de la justice quant à l’accessibilité, la célérité, la prévisibilité, la qualité de la décision de justice ; de l’autre, ceux des fonctionnaires du greffe, des juges et magistrats quant à l’allègement de leur travail et la valorisation des ressources humaines au sein des juridictions. La simplification implique de concilier ces intérêts qui, sans être antagonistes, sont susceptibles d’entrer en conflit. Des mesures de simplification pour les uns peuvent se traduire par davantage de complexité pour les autres. C’est le cas par exemple lorsque les charges de la procédure, qui incombent tantôt aux greffiers, tantôt aux parties, ne sont pas supprimées au détour d’une loi de simplification, mais autrement réparties. D’une catégorie d’acteurs à l’autre, voire d’un acteur à l’autre, les mesures peuvent être, en outre, diversement perçues. La simplification présente ainsi une part de subjectivité, voire de relativité. À l’opposé, certaines mesures ont pour effet de remédier objectivement à des difficultés, qu’il s’agisse de réécrire ou de supprimer des règles que chacun s’accorde à considérer comme inutilement complexes ou de préférer un cadre flexible propice à la coopération [5] à des règles strictes dont l’application conduit à la multiplication des recours et à un déplacement du contentieux.
3. La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (N° Lexbase : L6740LPC) s’inscrit dans une lignée très ancienne de lois de simplification des procédures. Le Cahier des remontrances du Tiers-États [6] en vue de la convocation des États Généraux en 1789 faisait déjà de la simplification des procédures civile et criminelle l’une de ses premières revendications. Depuis, les lois de simplification se sont succédées. La loi du 23 mars 2019 promet notamment de « simplifier la procédure civile et administrative » par le développement d’une culture du règlement alternatif des différends ou l’extension de la représentation obligatoire. Elle se donne également pour objet de « renforcer l’organisation des juridictions », pour l’essentiel, par la fusion des tribunaux d’instance et de grande instance. La loi donne naissance au tribunal judiciaire [7] qui devient, au premier degré, la juridiction de droit commun en matière civile. Les dispositions du Code de procédure civile relatives à la procédure suivie devant le tribunal judiciaire sont pour l’essentiel issues du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile (N° Lexbase : L6740LPC) [8]. D’autres décrets et ordonnances tirent les conséquences de la fusion ou apportent de plus modestes modifications [9].
4. L’évaluation de la réforme de la procédure civile devant la juridiction de droit au regard de l’objectif de simplification peut sembler prématurée pour au moins deux raisons. D’une part, le tribunal judiciaire n’est en activité que depuis le 1er janvier 2020, soit à peine plus d’un an. Certaines dispositions du Code de procédure civile ne sont pas encore de droit positif, compte tenu des dispositions transitoires et l’activité des juridictions a été fortement ralentie pendant la période de l’état d’urgence liée à l’épidémie de covid-19. D’autre part, à ce jour, l’accès aux décisions de justice des juridictions du fond demeure limité [10]. L’absence de diffusion exhaustive des décisions de justice ne permet pas d’avoir une vision complète des difficultés auxquelles les justiciables ont pu être confrontés depuis l’entrée en activité du tribunal judiciaire. Ces manques nuisent à l’évaluation de la simplification recherchée, sans toutefois l’entraver de façon absolue. Sans prétendre à une revue exhaustive des règles de procédure applicables devant la nouvelle juridiction de droit commun en matière civile, la présente étude revient sur certaines des principales modifications issues de la réforme. L’effort de simplification de la procédure civile depuis la loi du 23 mars 2019 se traduit, paradoxalement, par un formalisme renforcé au stade de la saisine du juge (I.) et par une redéfinition du rôle des acteurs de la procédure au cours de l’instance (II.).

1. Le formalisme renforcé au stade de la saisine du juge

5. Les modalités de saisine de la juridiction de droit commun sont modifiées. Ces modifications ne sont pas toujours synonymes de simplification. Outre le règlement prétendument simplifié des exceptions d’incompétence au sein du tribunal judiciaire [11] précédemment évoqué [12], les nouveautés au stade de la saisine du juge qui attirent particulièrement l’attention tiennent, pour l’essentiel, à la simplification annoncée des modes de saisine (A) et à l’extension de la tentative préalable de résolution amiable (B).

1. Une simplification en trompe-l’œil de la saisine du juge

6. La réduction des modes de saisine de la juridiction se révèle moins audacieuse qu’annoncée (1.) et s’accompagne de nouvelles exigences de forme liées à la saisine de la juridiction (2.).

1. La réduction des modes de saisine

7. La suppression de la déclaration au greffe et de la présentation volontaire des parties (a.) signe la disparition inquiétante de l’oralité des modes introductifs d’instance (b.).
   1. La suppression de la déclaration au greffe et de la présentation volontaire des parties
8. Les ellipses de la Chancellerie. La réduction des modes de saisine était annoncée. Le décret du 11 décembre 2019 s’inscrit sur ce point dans la droite ligne du rapport Amélioration et simplification de la procédure civile rendu public en 2018 [13]. Le rapport estimait que « la variété des modes de saisine existant pour une même juridiction [était] un facteur de complication des méthodes de travail » et préconisait « la réduction des cinq modes de saisine des juridictions civiles [pour] ne conserver que l’assignation et la requête ». La création d’un « acte de saisine judiciaire unifié » et numérique faisait partie de ses recommandations. L’article 54 alinéa 1er du Code de procédure civile est réécrit et énonce en premier lieu que « la demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction ». Aux termes d’une présentation des principales modifications de la procédure civile issues du décret, la Chancellerie précise ne conserver « que deux modes de saisine : l’assignation et la requête. La déclaration au greffe et la présentation volontaire des parties sont supprimées » [14]. Cette présentation des nouveaux modes de saisine des juridictions civiles appelle, toutefois, plusieurs observations.
9. La nature protéiforme de la requête. D’une part, le décret maintient aux côtés de la requête simple, qui introduit l’instance à la demande d’une seule partie, la requête conjointe qui permet aux parties de saisir ensemble la juridiction [15]. Ainsi, devant le tribunal judiciaire, « la demande en justice est formée par assignation. Elle peut l'être également par requête lorsque le montant de la demande n'excède pas 5 000 euros en procédure orale ordinaire ou dans certaines matières fixées par la loi ou le règlement. Dans tous les cas, les parties peuvent saisir la juridiction par une requête conjointe » [16]. D’autre part, la requête simple sort également transformée du décret du 11 décembre 2019 et, dans certains cas, s’apparente très exactement à l’ancienne déclaration au greffe. Antérieurement à la réforme, devant la juridiction de droit commun, la requête simple, que l’on qualifie de requête innommée [17] – en ce qu’elle n’est associée à aucune disposition de droit substantiel particulière – servait uniquement à introduire une procédure non contradictoire, « lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie ». Cette partie « dispos[ant] alors d’un recours approprié contre la décision qui lui fait grief » [18], au sens de l’article 17 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1137H4U) [19]. Désormais, devant le tribunal judiciaire, la requête innommée permet, sous conditions, l’introduction d’une procédure contradictoire, à charge pour le greffe de convoquer l’autre partie. De fait, la substitution de la requête à la déclaration au greffe n’a pas eu pour conséquence de décharger le greffe des tâches de convocation dans les procédures contentieuses, ce qui constituait l’une des propositions du rapport Amélioration et simplification de la procédure civile [20]. L’idée d’une requête pour introduire une procédure contradictoire n’est pas nouvelle en procédure civile. Dès avant la réforme, certaines requêtes nommées, autrement dit consacrées par des dispositions particulières, le permettaient notamment en matière familiale [21]. Depuis le décret du 20 mai 2016 [22], la requête est également le mode ordinaire d’introduction de l’instance contradictoire en matière prud’homale. En définitive, à s’en tenir aux juridictions du premier degré [23], le décret n’a pas réduit, autant qu’annoncé la typologie des actes introductifs d’instance.
10. Les modes de saisine abandonnés. Avec le décret du 11 décembre 2019, sont abandonnées, d’abord à la présentation volontaire des parties, ensuite, dans une certaine mesure, la déclaration au greffe. La présentation volontaire des parties est un mode de saisine ancien, qui figurait déjà dans le Code de procédure civile de 1806. Jusqu’au 31 décembre 2019, la présentation volontaire des parties était permise devant le tribunal d’instance et le tribunal de commerce. Elle donnait lieu à « la signature d'un procès-verbal[24] constatant que les parties se présent[ai]ent volontairement pour faire juger leurs prétentions »[25]. Elle « offr[ait] la particularité de se présenter comme une modalité supplémentaire, c’est-à-dire qu’elle ne constitu[ait] pas […] le mode ordinaire d’introduction de l’instance ». « Elle [n’était] soumise pour ainsi dire à aucune forme particulière » [26]. Dès lors, il est difficile de comprendre comment les choses pouvaient être plus simples pour le justiciable.

L’autre mode de saisine auquel le décret du 11 décembre 2019 renonce, du moins en partie, est la déclaration au greffe, mode simplifié d’introduction de l’instance. Les dispositions du Code de procédure civile permettaient de penser que la déclaration au greffe, contrairement à la requête, pouvait être verbale. La déclaration pouvait être « faite, remise ou adressée au greffe » [27], à la différence de la requête qui ne pouvait être que « remise ou adressée ». La juxtaposition des participes passés « faite, remise ou adressée » n’était pas une simple figure de style [28]. La déclaration était soit faite verbalement, soit rédigée sur support papier et remise en personne ou adressée par la poste au secrétariat de la juridiction [29]. La jurisprudence confirmait qu’elle pouvait prendre la forme d’une déclaration verbale consignée par le greffe [30]. Les nouvelles dispositions énoncent, pour la plupart [31], que la requête ne peut être que « remise ou adressée » au greffe de la juridiction, ce qui implique sa rédaction. En définitive, ce qui n’a pas été suffisamment remarqué, ces dernières années et pas seulement depuis le décret du 11 décembre 2019, c’est la disparition progressive de l’oralité des modes de saisine des juridictions civiles.

2. La disparition progressive de l’oralité des modes de saisine

11. Les justifications prétendument désuètes de l’oralité. L’oralité des modes de saisine, s’agissant des juridictions du premier degré a, d’abord, cédé en matière gracieuse avec un décret du 28 septembre 2011 [32]. Le décret du 11 décembre 2019 acte sa disparition en matière contentieuse. En définitive, ce qui, sans bruit, s’est éteint avec ce décret, c’est la possibilité de se présenter au greffe de la juridiction et de saisir le juge de première instance au moyen d’une déclaration verbale, qu’il s’agisse de la présentation volontaire des parties ou de la déclaration au greffe. Pour les rédacteurs du Code de procédure civile de 1806, l’oralité de la procédure est « présentée comme l’un des principaux moyens] de simplifier la procédure civile, d’en accélérer le cours et d’en diminuer les frais » [33]. On a pu écrire que « la procédure orale se justifiait naguère parce qu’elle avait été instituée pour le règlement des petites affaires qui étaient supposées ne pas faire l’objet d’une voie de recours. [(…) elle] répondait aux besoins d’une population en grande majorité rurale, peu habile à manier la langue écrite et se défendant en personne » [34]. Ces dernières années avec le développement de l’accès numérique aux services publics, l’attention s’est essentiellement portée sur les usagers qui ne maîtrisent pas l’outil informatique[35]. En ce sens, il a été recommandé de ne pas céder à la tentation du « tout numérique » et de conserver, à côté des modes numériques d’introduction de l'instance, la saisine sur support papier. Ce faisant, on a oublié que le support papier n'était pas non plus le remède à tout et que l’écriture, même sur formulaire CERFA, pouvait constituer un obstacle à la saisine des juridictions [36]. D’aucuns ont cru pouvoir balayer l’argument de l’illettrisme [37] en faveur du maintien de la procédure orale et des modalités orales de saisine. Qu’en est-il réellement ?
12. Les taux d’illettrisme [38] en métropole et dans les outre-mer. L’Agence nationale de lutte contre l’illettrisme (ANCLI) signale que « 7 % de la population adulte âgée de 18 à 65 ans ayant été scolarisée en France est en situation d’illettrisme, soit 2 500 000 personnes en métropole » [39]. Dans les territoires d’outre-mer, la situation est aggravée. En 2014, en Martinique, 13 % de la population âgée de 16 à 65 ans est en situation d’illettrisme [40]. Ce n’est rien comparé à la Guyane, la Réunion ou Mayotte où respectivement 20 %, 23 % et 33 % de la population âgée de 16 à 65 ans est en situation d’illettrisme [41]. En 2017, la Commission nationale consultative des droits de l’Homme a rendu un avis sur l’accès au droit et à la justice dans les Outre-mer, essentiellement en Guyane et à Mayotte. L’avis note par exemple, « la mauvaise connaissance, par les justiciables ultramarins, de la norme juridique applicable, et de la manière de faire valoir leurs droits ». L’avis note encore que, « d’une manière générale, les Outre-mer sont des espaces où l’oralité continue à occuper une place particulièrement importante » [42].
13. Le maintien de l’oralité des modes de saisine, une exigence actuelle. Du côté des justiciables, la réduction des modes de saisine, qui sacrifie les actes introductifs d’instance les plus informels, ne correspond pas à une simplification des règles de la procédure. Au contraire, la suppression des modalités orales de saisine accentue l’inaccessibilité du droit et de la justice. S’il existe des associations ou des points d’accès au droit sur lesquelles les justiciables pourront s’appuyer, le service d’accueil unique du justiciable implanté au siège de chaque tribunal judiciaire et de chaque chambre de proximité, qui peut « assurer la réception et la transmission […] de tous les actes en matière civile, lorsque la représentation n'est pas obligatoire » [43], n’a pas pour mission d’assister le justiciable dans la rédaction des actes de procédure. Les taux d’illettrisme en métropole et dans les Outre-mer démontrent que l’oralité de la procédure, y compris des modes de saisine, demeure nécessaire à la garantie du droit d’accès au juge sur l’ensemble du territoire et à l’égard de tous.

2. Les nouvelles exigences relatives à l’acte de saisine de la juridiction

14. Le décret du 11 décembre 2019 prévoit de nouvelles exigences relatives à l’acte de saisine de la juridiction qui ont vocation à s’appliquer devant le tribunal judiciaire. Les mentions relatives à l’assignation sont renouvelées (a.). Plus souvent que devant l’ancienne juridiction de droit commun, le justiciable est contraint d’être représenté par un avocat devant le tribunal judiciaire (b.).

a. Le renouvellement des mentions de l’assignation

15. Les date et heure de l’audience. Les mentions des actes introductifs d’instance et, en particulier, de l’assignation sont, de nouveau, précisées par le décret du 11 décembre 2019. L’une des principales innovations consiste en la généralisation de « l’assignation à date » par laquelle le défendeur est cité à comparaître à une audience dont la date et l’heure sont déjà précisées. Aux termes de l’article 56 du Code de procédure civile, comme antérieurement en procédure orale [44], l’assignation mentionnera, dorénavant dans tous les cas, y compris en procédure écrite devant le tribunal judiciaire, les « lieu, jour et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée » [45]. La mention est requise à peine de nullité. Le décret du 27 novembre 2020 [46] précise que la date et l’heure de l’audience sont communiquées par tout moyen par le greffe sur présentation du projet d’assignation. Les modalités de saisine du tribunal judiciaire par assignation sont l’objet de dispositions transitoires dont le peu de lisibilité a déjà été soulignée. Plusieurs fois réécrit, l’article 55, III, al. 1er du décret du 11 décembre 2019 énonce, à ce jour, que « jusqu'au 1^er juillet 2021, dans les procédures soumises, au 31 décembre 2019, à la procédure écrite ordinaire, la saisine par assignation de la juridiction et la distribution de l'affaire demeurent soumises aux dispositions des articles 56, 752, 757 et 758 du Code de procédure civile dans leur rédaction antérieure au présent décret ». La généralisation de l’assignation à date a, en effet, été plusieurs fois reportée compte tenu de l’adoption tardive du décret et des difficultés techniques liées à sa mise en œuvre par les juridictions.
16. L’absence de formulaire CERFA.  Les mentions requises à peine de nullité de l’acte introductif d’instance n’ont pas été simplifiées. Alors qu’un formulaire CERFA existe aux fins d’établissement de la requête [47], aucun formulaire de ce type n’est disponible aux fins d’assignation, et pour cause l’assignation est une citation à comparaître adressée à l’adversaire ; elle n’est à proprement parler par une démarche administrative susceptible de justifier la mise à disposition d’un tel formulaire [48]. Seule l’est la remise d’une copie de l’assignation au greffe de la juridiction qui s’effectue sans formalité. La Direction de l'information légale et administrative met uniquement, à disposition des justiciables, un modèle d’assignation sans représentation obligatoire, qu’il n’est simple d’appréhender, accessible sur le site démarches.interieur.gouv.fr [49]. Or, dans certains cas où la représentation par avocat n’est pas obligatoire et il n’existe pas d’alternative à l’assignation [50], par exemple pour une demande en paiement d’un montant compris entre 5.000 et 10.000 euros, ce qui est particulièrement regrettable. À défaut d’étendre la requête à toutes les procédures sans représentation obligatoire, ce qui semble être la meilleure option, la mise à disposition d’un formulaire-type téléchargeable au format PDF, comprenant notamment les mentions requises à peine de nullité, même si celles-ci peuvent être vérifiées ou apposées par l’huissier de justice, serait une mesure de simplification. Le formulaire dument complété par le justiciable et une fois apposée la date et l’heure de l’audience, pourrait être directement signifié à l’adversaire par l’huissier de justice, comme la requête peut être transmise sur formulaire CERFA au greffe de la juridiction.

b. L’extension de la représentation obligatoire par avocat

17. L’extension de la représentation obligatoire. Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire [51]. La représentation par avocat est imposée désormais indépendamment du caractère écrit ou oral de la procédure, y compris sauf exceptions devant le juge de l’exécution [52] ou la juridiction des référés. Certains contentieux spécialisés sont également soumis à la représentation par avocat, ce qui n’était pas le cas antérieurement [53]. S’agissant de procédures devant le tribunal judiciaire la représentation obligatoire implique la postulation de l’avocat [54], y compris en procédure orale. Par exception, les parties sont dispensées de la représentation par avocat dans les cas prévus par la loi et le règlement, ainsi que dans les cas suivants énumérés à l’article 761 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8600LY8) : 1° dans les matières relevant de la compétence du juge des contentieux de la protection ; 2° pour les contestations relatives aux élections professionnelles [55] et dans les matières relevant de la compétence de chambres de proximité ; 3° et lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou ayant pour objet une demande indéterminée ayant pour origine l'exécution d'une obligation dont le montant n'excède pas 10 000 euros, à l’exception des matières relevant de la compétence exclusive du tribunal judiciaire [56].
18. Une mesure de clarification. L’extension de la représentation obligatoire par avocat est présentée par la loi du 23 mars 2019 au titre des mesures de simplification de la procédure civile. À l’évidence, pourtant, le chemin le plus court vers la juridiction est celui que l’on emprunte sans détour et sans avoir recours à un intermédiaire, mais il n’est pas toujours le chemin le plus sûr. En réalité, l’extension de la représentation obligatoire par avocat n’est pas tant une mesure de simplification que de clarification du message délivré au justiciable. Lorsque la loi lui offre la faculté de saisir directement la juridiction sans le recours à un auxiliaire de justice, ce doit être parce que la procédure est adaptée, résolument simplifiée pour lui permettre de parvenir au prononcé d’une décision de justice, sans encourir le risque d’un manquement aux règles de procédure. Dans les contentieux les plus complexes, il est effectivement illusoire de laisser croire aux parties qu’elles pourront se défendre efficacement sans avocat [57]. Mais l’argument doit être relativisé lorsque la procédure est orale et la demande relativement simple à formuler comme celle qui tend au paiement d’une créance non sérieusement contestable, peu important que son montant soit supérieur à 10 000 euros.

B. L’extension du recours préalable aux modes alternatifs

19. L’extension du domaine du recours préalable. Afin de simplifier la procédure civile, le législateur a pour ambition de développer la culture du règlement alternatif des différends. La loi n^o 2019-222 du 23 mars 2019, en son article 3, II, a ainsi étendu le recours imposé, à peine d’irrecevabilité[58], à un mode alternatif préalablement à la saisine du juge. Dans le contexte d’essor européen[59] et international des modes alternatifs, la disposition précitée s’inscrit dans la continuité de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016[60], dont l’article 4 avait imposé une tentative de conciliation préalable en cas de saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe. L’hypothèse était donc particulièrement limitée. La loi du 23 mars 2019 élargit ce dispositif. D’une part, le recours préalable à un mode alternatif est requis quel que soit l’acte de saisine du tribunal judiciaire [61] (assignation ou requête). D’autre part, la conciliation ne constitue plus l’unique voie à disposition des justiciables. Ceux-ci ont, désormais, le choix d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative. À l’évidence, la conciliation, gratuite pour le justiciable, sera privilégiée compte tenu des faibles enjeux financiers. La tentative de résolution amiable s’impose, en effet, devant le tribunal judiciaire [62], uniquement dans deux séries d’hypothèses : (i.) lorsque la demande tend au paiement d'une somme n'excédant pas 5 000 euros [63], à l’exception des litiges en matière de crédit à la consommation ou de crédit immobilier [64] et (ii.) lorsqu’elle est relative à un conflit de voisinage sur le fondement des articles R. 211-3-4 ou R. 211-3-8 du Code de l'organisation judiciaire (distances, bornages, servitudes) [65]. La définition du conflit de voisinage au regard du droit des biens exclut les conflits relatifs aux troubles de voisinage résultant des nuisances, dont les intérêts sont souvent irréconciliables [66], mais pas toujours. Ainsi, les nuisances constituaient, bien avant la réforme, une part de l’activité des conciliateurs de justice.
20. L’évaluation du montant des demandes. Le législateur n’a prévu ni de dispositions particulières, ni de renvoi aux articles 35 et s. du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1182H4K) pour l’évaluation du montant des demandes au regard du seuil de 5 000 euros. Naturellement, il conviendra de s’y reporter [67]. L’une des questions susceptibles de se poser en pratique tient à la date à laquelle le montant des demandes doit être évalué. Faut-il se fier au montant mentionné dans le dispositif de l’assignation ou de la requête ou au contraire aux dernières écritures ? En procédure orale, le montant est déterminé par référence à ce qui est effectivement demandé à la barre, en l’absence d’une dispense de comparution où il y a lieu de se référer aux dernières écritures [68]. La question n’est pas dénuée d’intérêt pratique. Le demandeur qui n’aura pas respecté la tentative préalable de conciliation sera ainsi tenté de modifier à la hausse le montant des demandes pour atteindre, le cas échéant, le seuil de 5 000 euros [69].
21. Les sanctions. La tentative préalable de conciliation, de médiation ou de procédure participative est imposée à peine d’irrecevabilité relevée d’office par le juge [70]. Or, en application de l’article 2243 du Code civil (N° Lexbase : L7179IA7), l’interruption de la prescription qui résulte de la demande en justice est non avenue, lorsque la demande est définitivement rejetée, ce qui est le cas lorsque l’action est déclarée irrecevable [71]. L’omission d’une telle tentative ne semble pas régularisable en cours d’instance [72], à l’instar du défaut de mise en œuvre de la clause de conciliation préalable [73]. L’article 127 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8650LYZ) invite, en effet, à le penser. Cette disposition, dans sa rédaction issue du décret n^o 2020-1452 du 27 novembre 2020, énonce désormais que « hors les cas prévus à l'article 750-1, le juge peut proposer aux parties qui ne justifieraient pas de diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige une mesure de conciliation ou de médiation ». L’irrecevabilité, dès lors qu’elle n’est pas régularisable et qu’elle rend non avenue l’interruption du délai de prescription, est une sanction sévère. En présence d’une clause de conciliation préalable, la régularisation est jugée impossible au motif que l’irrespect de la clause de conciliation contredit la force obligatoire du contrat et la volonté concordante des parties de tenter la conciliation préalablement à la saisine du juge. L’exigence légale d’une tentative préalable de résolution amiable et la clause de règlement amiable ont un fondement différent qui, à notre sens, aurait pu justifier l’application d’un régime juridique distinct et la régularisation en cours d’instance. La nullité de l’acte introductif d’instance est, par ailleurs, encourue lorsque la demande initiale, qui doit être précédée d'une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, ne mentionne pas les diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la raison pour laquelle le demandeur en est dispensé [74]. La mention étant simplement omise, la nullité sanctionne un vice de forme, à charge pour celui qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité [75].
22. Les cas de dispense. L’article 4 de la loi du 18 novembre 2016, modifiée par la loi du 23 mars 2019, précise les cas dans lesquels, par exception, les justiciables sont dispensées de la tentative de résolution amiable :

« 1° Si l'une des parties au moins sollicite l'homologation d'un accord ;

2° Lorsque l'exercice d'un recours préalable est imposé auprès de l'auteur de la décision ;

3° Si l'absence de recours à l'un des modes de résolution amiable mentionnés au premier alinéa est justifiée par un motif légitime, notamment l'indisponibilité de conciliateurs de justice dans un délai raisonnable ;

4° Si le juge ou l'autorité administrative doit, en application d'une disposition particulière, procéder à une tentative préalable de conciliation.

La disposition réécrite a été déclarée conforme à la Constitution, par une décision du Conseil constitutionnel n° 2019-778 DC du 21 mars 2019, mais le cas 3° a fait l’objet d’une réserve d’interprétation aux termes de laquelle « il appartiendra au pouvoir réglementaire de définir la notion de "motif légitime" et de préciser le "délai raisonnable" d’indisponibilité du conciliateur de justice à partir duquel le justiciable est recevable à saisir la juridiction notamment dans le cas où le litige présente un caractère d’urgence ». L’article 750-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9295LTG), issu du décret du 11 décembre 2019, reprend, sans les modifier, les points 1°, 2° et 4°. Conformément à la décision du Conseil constitutionnel, la nouvelle disposition précise le point 3°. Le motif légitime tient, désormais, (i.) soit à « l'urgence manifeste », (ii.) soit « aux circonstances de l'espèce rendant impossible une telle tentative ou nécessitant qu'une décision soit rendue non contradictoirement », (iii.) soit à « l'indisponibilité de conciliateurs de justice entraînant l'organisation de la première réunion de conciliation dans un délai manifestement excessif au regard de la nature et des enjeux du litige ».

23. La définition du « motif légitime », attendue suite à la décision du Conseil constitutionnel, ne dissipe pas les incertitudes quant à la mise en œuvre du dispositif, sauf à souligner que le motif légitime, constitué de faits juridiquement relevant, peut être démontré par tout moyen. Les différentes hypothèses de motif légitime visées au cas 3° n’ont pas toutes le même degré de précision. « L’urgence manifeste » n’a pas été définie. Or, elle suscite des questions d’interprétation. Est-elle, ainsi, purement factuelle ou peut-il s’agir d’une urgence juridique ? À la veille de l’expiration du délai pour agir, faudra-t-il encore justifier d’une tentative de résolution amiable ? À cet égard, l’articulation des dispositions de l’article 750-1 avec les règles de la prescription extinctive, qui n’ont pas été modifiées, pose une difficulté. En cas de recours à un mode alternatif, l’interruption de la prescription est, en principe, fixée soit au jour de « la conclusion d'une convention de procédure participative », soit à la date à laquelle « les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation » [76]. En revanche la prescription n'est interrompue ni par l'invitation à entrer en pourparlers [77], ni par la saisine du médiateur ou du conciliateur [78]. Or, dans le laps de temps précédant la conclusion de la convention de procédure participative ou la première réunion de médiation ou de conciliation, le délai de pour agir pourrait arriver à échéance. L’expiration imminente des délais pour agir devrait constituer, ce qui serait souhaitable en l’état des textes, un motif légitime de dispense. Les circonstances de l’espèce « nécessitant qu’une décision soit rendue non contradictoirement » ne posent pas de difficultés sérieuses et renvoient aux hypothèses dans lesquelles « la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit ordonnée à l’insu d’une partie » [79]. En revanche, « les circonstances de l'espèce rendant impossible une telle tentative » sont moins aisément identifiables. Le cas d’un défendeur domicilié à l’étranger a été évoqué [80], mais il n’est pas certain que l’argument suffise à dispenser le demandeur de convocation [81]. Dans une décision du 24 juillet 2020, le tribunal judiciaire d’Amiens a considéré que l’opposition catégorique du défendeur aux demandes rendant la résolution amiable du litige impossible constituait un motif légitime pour s’exonérer de la tentative de résolution amiable mentionnée à l’article 750-1 du Code de procédure civile [82]. De même, le « délai manifestement excessif au regard de la nature et des enjeux du litige » reste insuffisamment déterminé. À partir de quand un délai est-il manifestement excessif ? Ce délai pose, en outre, des questions probatoires évidentes. Certes, l’indisponibilité peut être démontrée par tout moyen, mais concrètement comment procéder ? D’après la Direction des affaires civiles et du sceau, « l’attestation d’un point d’accès au droit ou encore une convocation proposant une date de rendez-vous tardive au regard de la nature de son affaire » pourrait suffire [83]. La précision est utile, dès lors le manque de conciliateurs [84] risque de vite entrainer des délais, dont le caractère manifestement excessif sera appréciés souverainement par les juges.
24. L’insuffisance du dispositif. L'extension du recours préalable aux modes alternatifs, qui impose une démarche extrajudiciaire, ne constitue pas à en soi une simplification de la procédure civile. Elle ajoute une étape supplémentaire préalable à la saisine du juge, qui doit être respectée sous peine de sanctions. Lorsque la prescription entre en jeu, la sanction peut vite se transformer en une privation définitive du droit d’agir. Cette démarche extrajudiciaire a surtout vocation à réguler le flux entrant des nouvelles affaires au sein de la juridiction. Le manque de conciliateurs, vers lesquels les justiciables se tournent déjà en priorité, et leur répartition inégale sur l’ensemble du territoire [85], renvoie aux insuffisances du dispositif légal, qui au surplus n’associe pas à la réforme de la procédure civile une modification des règles relatives à l’interruption des délais de prescription. En mars 2021, la convocation à une première réunion de conciliation était soumise à un délai oscillant de quelques jours à près de trois mois en métropole. Ces listes d’attentes n’offrent que peu de désistements. L’interprétation délicate de l’article 750-1 du Code de procédure civile risque, au surplus, d’être à l’origine de difficultés pratiques. Or, le recours aux modes amiables présente ses limites, lorsqu’il se révèle, lui-même, source de contentieux [86]. La simplification de la procédure est également recherchée par une redéfinition du rôle des acteurs du procès.

II. La redéfinition du rôle des acteurs de la procédure devant le tribunal judiciaire

25. La coopération du juge et des parties, ainsi que des parties entre elles est renforcée. Celles-ci sont incitées, tout au long de la procédure, à participer à la définition les modalités de résolution du litige par une contractualisation du cours de l’instance (A.). La compétence du juge de la mise en état est étendue (B.).

1. A. La contractualisation du cours de l’instance

26. La contractualisation du cours de l'instance est permise par un assouplissement des règles de la procédure. Le législateur donne aux parties l'opportunité de prendre des décisions ou d’être associées aux décisions sur le déroulement de l’instance dans le but d'en accélérer le cours. Devant le tribunal judiciaire, les parties peuvent ainsi être à l'initiative d'une procédure sans audience (1.) ou d'une mise en état conventionnelle (2.).

1. La procédure sans audience à l’initiative des parties

27. Le contexte. Devant le tribunal de grande instance, en procédure écrite, la pratique du dépôt des dossiers, consacrée par le décret n° 2005-1678 du 28 déc. 2005, permettait, à la demande des avocats, de faire l’économie de l’audience de plaidoiries, lorsqu’à l’issue de la mise en état, cette audience n’apparaissait pas nécessaire [87]. Les avocats étaient en pratique invités par le juge à en faire la demande [88]. Les audiences de mise en état se tenaient, le plus souvent, hors la présence des avocats constitués (audiences dites de « mise en état silencieuse » [89]). Le protocole de procédure civile, dont la portée normative est limitée [90], signé entre le Tribunal de grande instance de Paris et l’Ordre des avocats, reflète sur ce point la pratique de la juridiction. Le protocole précise que « la généralisation de la communication électronique permet d’éviter les déplacements des avocats aux audiences de procédure en réservant celles-ci à des échanges qui permettent un réel avancement du dossier. Les audiences avec présence physique sont en conséquence consacrées aux dossiers qui posent véritablement difficulté et méritent un échange direct entre le juge et les avocats » [91]. Dans le même sens, la Convention sur les essentiels de la mise en état électronique signés entre les tribunaux de grande instance de Paris, Nanterre, Bobigny, Créteil et les Ordres des avocats correspondants, précise, s’agissant des audiences de mise en état, que « une date d’audience est fixée dans les bulletins rappelant que la présence de l’avocat n’est pas obligatoire sauf demande expresse du juge. Il est toujours possible pour les avocats de venir à l’heure fixée pour l’audience et, dans ce cas, ils doivent prévenir dans un délai raisonnable le(s) contradicteur(s) par un message RPVA » [92]. Sauf difficultés particulières liées à la nature ou la complexité des affaires, la présence des avocats n’était déjà pas nécessaire, par exemple, à l’occasion de la fixation du calendrier de procédure, de la clôture et de la fixation de l’audience de plaidoirie. En procédure orale, en application des articles 446-1 et s. du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1138INH), lorsqu'une disposition particulière le prévoit, ce qui était déjà le cas avant la réforme notamment en procédure ordinaire devant le tribunal d’instance [93], une partie qui en fait la demande peut être dispensée de se présenter à une audience ultérieure et, en conséquence, autorisée à formuler ses prétentions et moyens par écrit. La demande ne peut être formulée qu’après une première comparution et aucune disposition particulière ne le prévoit notamment dans le cadre du référé.
28. Les conditions du recours à la procédure sans audience. Aux termes du nouvel article L. 212-5-1 du Code de l’organisation judiciaire (N° Lexbase : L0598LTC) [94], devant le tribunal judiciaire, la procédure peut, à l'initiative des parties lorsqu'elles en sont expressément d'accord, se dérouler sans audience. En ce cas, elle est exclusivement écrite. La procédure sans audience présuppose l’accord exprès et l’initiative des parties. Dans le silence des textes, en l’absence de comparution du défendeur, l’accord du demandeur devrait toutefois suffire. L’accord peut être formalisé par le demandeur dès l’acte introductif d’instance, peu important que la représentation soit ou non obligatoire ou qu’il soit procédé par voie d'assignation [95] ou de requête [96]. Le défendeur, quant à lui, peut donner son accord dès l'acte de constitution de l'avocat [97]. Les parties peuvent, également, y consentir à tout moment de l’instance, tant à l’audience d’orientation [98] qu’au cours de la mise en état. Dans tous les cas, le tribunal peut toutefois décider de tenir une audience s'il estime qu'il n'est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites ou si l'une des parties en fait la demande [99]. Dans ce cas, le juge organise les échanges entre les parties. Celles-ci formulent leurs prétentions et leurs moyens par écrit. La communication entre elles est faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou par notification entre avocats et il en est justifié auprès du juge dans les délais qu'il impartit. Le juge fixe la date avant laquelle les parties doivent communiquer au greffe leurs prétentions, moyens et pièces. À cette date, le greffe informe les parties de la date à laquelle le jugement sera rendu. Celui-ci est contradictoire.
29. L’avantage du dispositif. Devant le tribunal judiciaire, la procédure sans audience est une nouvelle modalité des procédures ordinaires écrite et orale, ainsi que des procédures de référé[100], procédure accélérée au fond [101] et de certaines procédures relevant de la compétence du juge aux affaires familiales [102]. En procédure écrite ordinaire, elle se substitue au dépôt des dossiers au greffe de la juridiction (anc. art. 779). En procédure orale, elle coexiste dorénavant avec les dispositions relatives à la dispense de présentation à une prochaine audience de l’article 446-1 [103]. La procédure sans audience constitue donc une innovation par son domaine plus étendu et en ce que l’accord des parties peut être donné, y compris en procédure orale, dès l’acte introductif d’instance. Le cas échéant, les parties pourraient n’être convoquées à aucune audience, ni de procédure, ni de plaidoirie, y compris en procédure orale à la condition que toutes les parties aient donné leur accord avant la date de l’audience. Cette modalité de la procédure permet aux parties de choisir ne pas se déplacer au regard « de l’enjeu du litige ou des contraintes matérielles que cela représente pour elles » [104]. La procédure sans audience est, en ce sens, présentée comme une mesure de simplification [105].
30. Les réserves. Cette nouvelle modalité n’est, pourtant, pas sans susciter de réserves qui tiennent, pour l’essentiel, à la définition de son régime juridique. D’une part, une fois que les parties ont consenti à une procédure sans audience, elles risquent de rencontrer des difficultés pour faire marche arrière. L’article L. 212-5-1 (N° Lexbase : L0598LTC) précise que « le tribunal peut décider de tenir une audience (…) si l'une des parties en fait la demande ». Autrement dit, en cas de rétractation, le juge semble n’avoir qu’une simple faculté de tenir une audience et ne semble pas tenu de motiver un éventuel refus, ce qui pourrait être contraire au droit européen [106]. L’accord donné prématurément fait peser le risque de devoir renoncer à l’audience de façon définitive. Les parties sont dissuadées d’y recourir, ou à tout le moins d’y consentir d’emblée, dès l’acte introductif, avant d’avoir connaissance des moyens de défense [107]. De fait, la pratique ne s’en saisit pas ou peu. La mention du refus de la procédure sans audience devient une clause de style qui figure désormais sur la plupart des assignations [108]. Compte tenu de l’état du droit et de la pratique avant la réforme et du régime dissuasif du nouveau dispositif, il n’est pas certain que la procédure sans audience atteigne l’objectif fixé de simplification. Il est encore moins certain qu’il soit possible d’en retirer des bénéfices à l’échelle de la juridiction. D’autre part, la procédure sans audience suscite des craintes quant à son éventuelle généralisation soit à des matières où l’oralité conserve une place importante notamment en matière familiale, soit à des affaires pour lesquelles les parties n’y auraient pas consenti. L’inquiétude est d’autant plus légitime que l’évolution paraît plausible [109] à la lumière des évolutions récentes de la procédure civile et des mesures d’adaptation des procédures prises afin de faciliter la continuité de l’activité des juridictions pendant l’état d’urgence sanitaire [110]. L’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 (N° Lexbase : L5722LWT) [111] a, en effet, temporairement étendu le dispositif de droit commun de la procédure sans audience pour permettre, lorsque la représentation est obligatoire ou que les parties sont assistées ou représentées par un avocat, au juge ou au président de la formation de jugement, de décider à « tout moment de la procédure » [112] que celle-ci se déroulerait sans audience. La décision est prise sans l’accord des parties qui en sont informées par tout moyen et peuvent s’y opposer dans le délai de 15 jours, à l'exception des procédures en référé, des procédures accélérées au fond et des procédures dans lesquelles le juge doit statuer dans un délai déterminé. La contractualisation du cours de l’instance se manifeste également par la mise en état conventionnelle du litige.

2. La mise en état conventionnelle du litige

31. L’incitation du législateur. La convention de procédure participative aux fins de mise en état participe de cet « idéal », d’un « sur-mesure juridictionnel »[113] qui permet ici aux avocats d’ajuster le calendrier et les modalités de la mise en état en fonction des spécificités de l’affaire. Depuis le décret du 11 décembre 2019, la convention de procédure participative aux fins de mise en état, par laquelle les parties s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la mise en état de leur litige [114], peut être signée devant toute juridiction de l'ordre judiciaire, quelle que soit la procédure suivie [115]. La convention peut être conclue à tout moment de l'instance [116]. Devant le tribunal judiciaire, les parties sont incitées à y avoir recours. À l’audience d’orientation [117], le président de la chambre saisie vérifie si l’affaire est en état d’être jugée et, principale nouveauté, demande expressément aux avocats présents s'ils envisagent de conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état dans les conditions du titre II du livre V  du Code de procédure civile [118]. À cette audience, les parties peuvent également solliciter un délai pour conclure une telle convention [119]. L’incitation est d’autant plus forte qu’en cas de recours à la procédure participative, l’affaire bénéficie de délais d’audiencement raccourcis. Lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande, d’ores et déjà, fixer la date de l'audience de clôture de l'instruction et la date de l'audience de plaidoiries. Il renvoie l'examen de l'affaire à la première audience précitée. À défaut de demande en ce sens, le juge ordonne le retrait du rôle.
32. Le régime juridique dissuasif. Le régime juridique de droit commun de la convention, applicable devant toutes les juridictions, pas seulement le tribunal judiciaire, est, à notre sens, un obstacle à son développement. L’article 1546-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9190LTK) précise, en effet, que « la signature d'une convention de procédure participative aux fins de mise en état vaut renonciation de chaque partie à se prévaloir d'une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l'article 47 du présent code, à l'exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative ». La restriction est telle, qu’elle majore le risque de sinistralité des avocats, et qu’elle est un frein au recours à la convention de procédure participative. Les avocats seraient d’autant moins enclins à s’en saisir au seuil de l’instance où les tenants et les aboutissants du dossier ne sont pas parfaitement maîtrisés. La convention de procédure participative, par nature, est un instrument qui requiert une certaine souplesse. La volonté concordante des parties nous semble devoir être remise au cœur du dispositif. A minima, il conviendrait de consacrer le caractère supplétif de cette disposition. Par ailleurs, l’article 369 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9264LTB) précise, de façon surprenante, que la conclusion d'une convention de procédure participative aux fins de mise en état, y compris en cas de retrait du rôle, est une cause d’interruption de l’instance. Or, il faut rappeler que les actes accomplis et les jugements même passés en force de chose jugée, obtenus après l'interruption de l'instance, sont réputés non avenus à moins qu'ils ne soient expressément ou tacitement confirmés par la partie au profit de laquelle l'interruption est prévue [120]. Ce rattachement et le régime juridique qui en découle pose une difficulté [121] dans la mesure où précisément la convention de procédure participative a pour fonction de permettre aux parties d’accomplir les actes de la procédure, qui peuvent prendre, dans ce cadre, la forme d’actes contresignés par avocat [122], et où elle n’interdit pas la saisine du juge afin qu’il soit statué sur un incident, dès lors que la saisine émane de toutes les parties. La simplification de la procédure passe, enfin, par une extension de la compétence du juge de la mise en état.

B. L’extension de la compétence du juge de la mise en état

33. Le contexte. L’histoire du juge de la mise en état est celle de l’extension progressive de sa compétence qui n’a eu de cesse d’empiéter sur celle de la formation de jugement [123]. Sa mission consiste pour l’essentiel et depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile, d’une part, à mettre l’affaire en état d’être jugée en ordonnant toute mesure d’instruction ou mesure provisoire dans l’attente du jugement définitif, d’autre part, à purger le litige de son contentieux accessoire. Devant le tribunal de grande instance, le juge de la mise en état avait jusqu’à présent une compétence exclusive, dès sa désignation et jusqu’à son dessaisissement, notamment pour « statuer sur les exceptions de procédure, les demandes formées en application de l'article 47 et sur les incidents mettant fin à l'instance ». La Cour de cassation saisie pour avis avait jugé, aux termes d’une interprétation littérale de l’ancien article 771 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9313LT4), que les incidents mettant fin à l’instance n’incluaient pas les fins de non-recevoir [124]. Ces dernières restaient de la compétence de la formation de jugement. Le rapport Amélioration et simplification de la procédure civile estimait qu’il résultait de cette situation « non seulement des incohérences dans le traitement des fins de non-recevoir », « aussi souvent des lourdeurs inutiles toutes les fois que l’instruction du dossier se poursuit en présence d’une irrecevabilité flagrante ». Le rapport préconisait ainsi l’extension de la compétence du juge de la mise en état à l'examen des fins de non-recevoir n'impliquant pas un examen au fond de l'affaire, tout en lui permettant de renvoyer, par une décision insusceptible de recours, à la formation de jugement l'examen des fins de non-recevoir impliquant un examen au fond du dossier. Dans cette hypothèse, le rapport suggérait que la clôture ne soit pas prononcée et, en cas de rejet de la fin de non-recevoir par la formation collégiale, que le dossier soit retourné au juge de la mise en état pour qu'il poursuive l'instruction [125].
34. L’extension de la compétence au contentieux de la recevabilité. L’évolution majeure, introduite par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, concerne l’extension de la compétence du juge de la mise en état pour statuer sur les fins de non-recevoir pour les instances introduites à compter du 1er janvier 2020 [126]. Désormais, aux termes de l’article 789, al. 1er, 6° du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9862HNL), « lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour : (…) 6° Statuer sur les fins de non-recevoir ». Le juge de la mise en état est saisi par des conclusions qui lui sont spécialement adressées distinctes des conclusions au fond [127]. L’objectif est d’éviter que l’instance et l’instruction se poursuivent inutilement en cas d’irrecevabilité. En présence d’une pluralité de parties, l’examen des fins de non-recevoir au stade de la mise en état permet de faire sortir prématurément de l’instance celles qui ne seraient pas concernées par la procédure, par exemple faute d’intérêt ou de qualité à agir [128]. La compétence exclusive du juge de la mise en état s’accompagne d’une règle de concentration des moyens de défense ayant trait à la régularité de la procédure et, désormais, à la recevabilité de l’action. Ainsi, les parties ne sont plus recevables à soulever ces fins de non-recevoir au cours de la même instance, à moins qu'elles ne surviennent ou soient révélées postérieurement au dessaisissement du juge de la mise en état [129], ce qui était déjà le cas pour les exceptions et incidents [130].
35. Les difficultés d’application rencontrées en pratique. L’extension de la compétence du juge de la mise en état appelle deux observations préalables, l’une quant à l’application des dispositions transitoires, l’autre quant au parallèle susceptible d’être fait avec la compétence du conseiller de la mise en état. D’une part, l’article 789, al. 1er, 6° fait partie des dispositions qui, par exception, sont uniquement « applicables aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020 »[131]. À cette date, l’article 771 est abrogé, de sorte que la compétence du juge de la mise en état est désormais régie pour toutes les instances, en cours ou introduites à compter du 1er janvier 2020, par les dispositions de l’article 789 dans sa rédaction issue du décret. Pour les instances en cours, le 6° de l’alinéa 1er est simplement omis, car il est inapplicable. Les dispositions transitoires du décret n’ont pas été sans poser de difficultés en pratique. Certains juges de la mise en état se sont parfois estimés compétents pour statuer l’irrecevabilité de l’action pour des instances introduites avant le 1er janvier 2020 [132]. D’autres juridictions ont parfois fait application de l’ancien article 771 (abrogé), au prétexte que l’instance était en cours au 1er janvier 2020 [133].

D’autre part, la compétence exclusive du juge de la mise en état n’est pas calquée sur celle de son homologue devant la Cour d’appel, malgré le renvoi équivoque de l’article 907 aux dispositions de l’article 789. Les parties ne soumettent, en effet, au conseiller de la mise en état que les conclusions tendant à faire « déclarer l’appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l’appel »[134][135] lorsqu’elles ont trait à l’action en justice primitive et non au droit d’appel. Le décalage entre les compétences du juge et du conseiller de la mise en état a parfois été source de confusions en pratique sur le régime juridique des voies de recours à l’encontre de l’ordonnance du juge de la mise en état, ce que révèle la jurisprudence récente[136].

36. Le renvoi à la formation de jugement. Dans l’éventualité où la décision sur la fin de non-recevoir nécessite que soit tranchée au préalable une question de fond, « le juge de la mise en état statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir » par des dispositions distinctes dans le dispositif de l'ordonnance[137]. Sa décision a autorité de la chose jugée, tant sur la question de fond que sur la fin de non-recevoir[138] et ne peut être remise en cause par la formation de jugement. Dans ce cas, l’ordonnance est susceptible d’un appel dans les quinze jours à compter de sa signification[139]. L’article 789, al. 2 du Code de procédure civile prévoit un dispositif spécifique, dans l’éventualité précitée, permettant aux parties, « dans les affaires qui ne relèvent pas du juge unique ou qui ne lui sont pas attribuées », de s’opposer à la compétence du juge de la mise en état. Dans ce cas, ce juge renvoie l'affaire devant la formation de jugement, le cas échéant sans clore l'instruction, pour qu'elle statue sur cette question de fond et sur cette fin de non-recevoir. Il peut également ordonner ce renvoi s'il l'estime nécessaire, étant entendu que la décision de renvoi est une mesure d’administration judiciaire, par nature insusceptible de recours[140].

       L’existence de ce dispositif semble davantage compliquer la procédure qu’elle ne la simplifie. D’une part, le renvoi à la formation de jugement n’est pas définitif, ce qui est regrettable. Le juge de la mise en état peut renvoyer l’affaire, « le cas échéant, sans clore l’instruction ». Dans ce cas, la formation de jugement renverra l'affaire au juge de la mise en état après avoir statué sur la fin de non-recevoir « même si elle n'estime pas nécessaire de statuer au préalable sur la question de fond »[141]. Ces allers-retours entre le juge de la mise en état et la formation de jugement, s’ils ont vocation à préserver la collégialité dans les cas où elle subsiste[142], contredisent la marche en avant du procès civil. Surtout, les dispositions issues du décret précisent de façon peu opportune que le juge de la mise renvoie à la formation de jugement « l’affaire » et non pas seulement l’examen du moyen de défense, ce qui risque d’être source de contentieux. En l’état des textes, il faut rappeler qu’en dépit du renvoi à la formation collégiale, le juge de la mise en état demeure saisi jusqu'à l'ouverture des débats ou la date fixée pour le dépôt des dossiers [143] et est seul compétent, jusqu’à cette date, pour ordonner les mesures provisoires ou conservatoires nécessaires. Le dispositif n’est, à ce titre, assorti d’aucun sursis à statuer, même si, à l’évidence, les décisions sur d’éventuelles mesures d’instruction seront utilement différées jusqu’à la décision de la formation collégiale. D’autre part, l’existence ce dispositif est, en elle-même, surprenante. En effet, des questions de fond préalables étaient posées au juge de la mise en état bien avant qu’il ait à statuer sur les fins de non-recevoir. Il suffit de penser que les exceptions d’incompétence soulèvent bien souvent des questions de fond, par exemple sur la qualité des parties [144], sur la nature contractuelle ou délictuelle de leur relation [145]. L’article 79 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1416LGK) précise, sur ce point, que « lorsqu'il ne se prononce pas sur le fond du litige, mais que la détermination de la compétence dépend d'une question de fond, le juge doit, dans le dispositif du jugement, statuer sur cette question de fond et sur la compétence par des dispositions distinctes » [146]. Or, pour ces questions de fond préalables à la décision sur la compétence, aucun renvoi n’était prévu jusqu’à présent et, plus surprenant encore, aucun renvoi n’est prévu aujourd’hui. Le renvoi à la formation collégiale est envisagé par le décret dans la seule circonstance où le juge de la mise en état statue sur les fins de non-recevoir, ce qui laisse perplexe quant à la justification d’une telle disparité de traitement.

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