[Pratique professionnelle] Les enjeux de la vaccination en entreprise contre la Covid-19

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Les pouvoirs publics sollicitent avec insistance le soutien des entreprises privées et publiques pour mettre en œuvre la stratégie nationale de vaccination contre la Covid-19. Facultative sur le principe, la vaccination en entreprise est strictement encadrée par un protocole régulièrement mis à jour par le ministère du Travail. Si elles entendent répondre à l’appel et contribuer à l’intérêt collectif de santé publique, les entreprises doivent néanmoins avoir pleinement conscience de leurs réels droits et devoirs ainsi que des risques auxquels elles s’exposent en matière de vaccination.

« Je pense qu'ils [les entreprises] sont, enfin je suis sûre, qu'ils sont prêts à le faire, les organisations syndicales aussi, donc c'est une autre façon de pouvoir se faire vacciner, mais je vous dis, là c'est une première étape, quand on permettra de, enfin quand on donnera accès au vaccin à tous les adultes, alors les entreprises pourront vraiment monter en puissance et faire ce qu'elles font avec la vaccination contre la grippe » [1].

► La question de la vaccination en milieu professionnel n’est pas nouvelle.

La vaccination contre l’hépatite B, la diphtérie, le tétanos, la poliomyélite a été rendue obligatoire pour les personnes travaillant dans un établissement ou organisme public ou privé de prévention de soins ou hébergeant des personnes âgées, qui exercent une activité professionnelle les exposant ou exposant les personnes dont elles sont chargées à des risques de contamination (CSP, article L. 3111-4 N° Lexbase : L0049LD8) [2].

Après avoir été imposée pour les professionnels travaillant au contact de personnes fragiles dans les établissements ou organismes publics et privés concernés [3], l’obligation vaccinale contre la grippe saisonnière a été suspendue en 2006 même si elle demeure fortement recommandée par la Haute Autorité de Santé.

Entre 2009 et 2010, lors de la pandémie grippale H1/N1, les entreprises ont été invitées à soutenir la politique vaccinale nationale du Gouvernement en proposant de vacciner leurs salariés et leurs familles. Dans ce cadre, les entreprises volontaires devaient signer une convention avec les pouvoirs publics, lesquels mettaient ensuite à disposition des vaccins et le matériel nécessaire, à charge pour les employeurs d’organiser la mise en œuvre pratique des vaccinations.

► L’ampleur de la pandémie actuelle de la Covid-19 a de nouveau poussé les pouvoirs publics à associer les entreprises privées et publiques à la stratégie nationale de vaccination.

Les missions des services de santé au travail ont été élargies par une ordonnance du 2 décembre 2020, complétée par un décret du 22 janvier 2021 [4] et modifiée par une nouvelle ordonnance du 10 février 2021 [5].

Sous réserve de nouvelles adaptations des textes, ceux-ci ont désormais pour prérogatives, jusqu’au 1er août 2021, de participer à la lutte contre la propagation du covid-19 en diffusant des messages, de prévention contre le risque de contagion, à l'attention des employeurs et des salariés, mais également en contribuant aux actions de dépistage et de vaccination définies par l'État [6].

Cette participation à la stratégie vaccinale s’est concrétisée par la diffusion, le 16 février 2020, d’un protocole de vaccination au moyen des vaccins AstraZeneca et Jansen à l’attention des médecins du travail, lequel a été actualisé le 14 avril dernier.

Elle s’est également manifestée par l’élaboration d’un « questions-réponses » du ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion, publié en ligne le 25 février 2021.

La sollicitation des entreprises à cette politique de vaccination s’inscrit dans un contexte d’urgence sanitaire où l’intérêt des pouvoirs publics est avant tout d’agir au plus vite pour lutter contre la propagation du virus et défendre un intérêt collectif de santé publique.

Mais aux delà de ces enjeux, quels sont les réels droits et devoirs de l’entreprise en matière de vaccination contre la Covid-19 ?

Il convient d’abord d’analyser les obligations auxquelles sont soumises l’entreprise en matière de vaccination contre la Covid-19 (I.), pour pouvoir ensuite déterminer les risques auxquels pourrait s’exposer l’employeur en participant à la vaccination de ses salariés (II.).

I. Quelles sont les obligations de l’entreprise en matière de vaccination contre la Covid-19 ?

Dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, les employeurs et les services de santé au travail ne sont pas légalement contraints de mettre en œuvre la stratégie vaccinale gouvernementale. Ils sont uniquement incités à diffuser des informations sur la vaccination contre la Covid- 19 et à participer à la vaccination des salariés.

La liberté de l’entreprise de contribuer ou non à la campagne de vaccination est néanmoins relative (A.). Lorsqu’elle y est mise en œuvre, elle doit être encadrée pour respecter les droits et les libertés des salariés (B.).

A. Le choix pour l’employeur de recommander la vaccination à ses salariés : une liberté relative

► En France, l’employeur n’est tenu d’imposer la vaccination à ses salariés que dans des secteurs spécifiques au sein desquels un certain nombre de vaccins sont rendus obligatoires par l’article L. 3111-4 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L0049LD8).

À ce jour, la vaccination contre la Covid-19 n’est pas légalement obligatoire. Elle est seulement encouragée [7].

L’employeur dispose donc, en principe, d’une certaine marge de manœuvre, notamment pour contribuer à la campagne vaccinale actuellement menée par le ministère de la Santé.

Ce n’est pas le cas des médecins du travail qui doivent, pour leur part, dans le cadre de leurs missions, participer chaque année à la mise en œuvre politique vaccinale du pays comme le prévoit le Code de santé publique [8].

► Néanmoins, cette liberté de l’employeur de contribuer à la campagne de vaccination est relative.

Aux termes de l’article L. 4121-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8043LGY), l’employeur a l’obligation de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs et, dans ce cadre, de prévenir les risques professionnels.

L’article R. 4426-6 du Code du travail (N° Lexbase : L0901IAM) prévoit également que « l'employeur recommande, s'il y a lieu et sur proposition du médecin du travail, aux travailleurs non immunisés contre les agents biologiques pathogènes auxquels ils sont ou peuvent être exposés de réaliser, à sa charge, les vaccinations appropriées ».

Compte tenu de ces dispositions, l’employeur semble très fortement incité à respecter le protocole vaccinal notamment concernant la diffusion des informations auprès de son personnel, sauf à prendre le risque de voir sa responsabilité engagée.

► On peut également s’interroger sur le rôle et l’association du comité social et économique (« CSE ») dans la mise en œuvre de cette campagne vaccinale au sein de l’entreprise.

En raison de leurs attributions générales notamment en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail [9], le CSE, et plus particulièrement la commission santé, sécurité et conditions de travail, a nécessairement un rôle à jouer dans la diffusion des informations sur la vaccination au sein de l’entreprise.

Compte tenu de ces missions, il pourrait d’ailleurs être opportun que les modalités de diffusion soient établies en concertation avec les représentants du personnel et à tout le moins avec le référent covid-19 qui doit en principe avoir été désigné au sein de chaque entreprise, conformément au protocole sanitaire national diffusé par le ministère du Travail, de l’Emploi et de l’Insertion professionnelle [10].

B. La mise en œuvre de la vaccination par l’entreprise : une décision encadrée

► En France, les médecins du travail sont engagés dans une campagne riche en inconnues, nécessitant un travail préparatoire important.

La mise en œuvre de la vaccination doit être volontaire et respecter strictement le principe de confidentialité.

Le « questions-réponses » du ministère du Travail rappelle à ce titre que l’information relative à la vaccination émise par l’employeur à ses salariés « doit indiquer de manière explicite que cette vaccination repose sur le principe du volontariat et s’inscrit dans la campagne de vaccination définie par les pouvoirs publics » [11].

Comme le médecin traitant, le médecin du travail doit donc obtenir le consentement éclairé du salarié avant de pratiquer l’acte vaccinal, raison pour laquelle un entretien médical préalable est rendu obligatoire avant la première injection (CSP, art. R. 4127-35 N° Lexbase : L1223ITH et R. 4127-36 N° Lexbase : L6348K9Y).

► Non contraignante, la vaccination contre la Covid-19 ne peut donc être imposée à un salarié.

En cas de refus, aucune sanction disciplinaire ne peut être engagée à son encontre.

L’employeur ne peut pas non plus décider d’écarter le salarié de son poste, motif pris de ce seul refus, y compris en maintenant son salaire.

Aux termes du protocole, le médecin du travail ne saurait également déclarer un salarié inapte du seul fait de son refus de se faire vacciner contre la Covid-19 [12].

Pourtant, la question pourrait se révéler délicate, dans certains cas, notamment lorsqu’est concerné un salarié amené à effectuer de nombreux déplacements professionnels à l’étranger dans le cadre de ses fonctions contractuelles.

Si, dans avenir proche, un « passeport » ou un « certificat » de vaccination devenait nécessaire pour se rendre dans certains pays [13], le salarié pourrait se retrouver de facto dans l’incapacité d’exécuter ses missions.

Dans ces conditions, l’employeur ne disposerait-il pas d’une marge de manœuvre plus importante pour imposer la vaccination ou plus exactement sanctionner le salarié en cas de refus ?

À notre connaissance, la Chambre sociale de la Cour de cassation n’a pas encore été confrontée à cette difficulté. Sa décision l’obligera inévitablement à mettre en balance la liberté de consentement à l’acte vaccinale et les obligations contractuelles découlant d’un contrat de travail auquel le salarié a librement consenti.

La cour d’appel de Paris a, pour sa part, déjà été confrontée à la problématique d’un salarié amené à effectuer des déplacements professionnels réguliers et refusant de se faire vacciner contre la fièvre jaune en invoquant une contre-indication médicale. Dans ces conditions, tenant compte de l’existence d’une contre-indication médicale, les juges considèrent que l’employeur ne pouvait sanctionner le salarié pour son absence de déplacement en raison de son refus d’être vacciné [14].

A contrario, serait-il alors possible de considérer qu’en l’absence de contre-indication médicale, l’employeur serait en droit de sanctionner le salarié refusant de se faire vacciner et par conséquent d’effectuer le déplacement professionnel dans un pays étranger conformément à son contrat de travail ?

La réponse n’est pas évidente et serait, dans tous les cas, sujette à critique.

► Organisateur, l’employeur n’est pas moins tiers dans cette opération vaccinale. Les dispositions relatives au secret médical s’appliquent aux services de santé au travail (CSP, art. L. 1110-4 N° Lexbase : L1611LII, R. 4127-4 N° Lexbase : L8698GTC et R. 4127-95 N° Lexbase : L2609HWK). Le protocole pour la vaccination des médecins du travail rappelle à cet égard que « le secret couvre tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire non seulement ce qui lui a été confié, mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris » [15].

L’employeur ne pourra donc avoir accès, stocker ou utiliser les informations transmises par les services de santé au travail. Aucune statistique ne devrait ainsi pouvoir être réalisée afin de déterminer le pourcentage de salariés vaccinés dans une entreprise. Cela supposerait en effet que le médecin du travail communique le nombre de salariés vaccinés au sein de l’entreprise, ce qui pourrait éventuellement permettre à l’employeur d’identifier les personnes n’ayant pas reçu cette vaccination.

Enfin, pour garantir au mieux le respect d’une stricte confidentialité, la Direction générale du travail préconise également que la vaccination soit effectuée, autant que possible, en dehors des locaux de l’entreprise afin de réduire au maximum la vision des employeurs sur les éventuelles personnes allant se faire vacciner.

Dans son « questions/réponses », le ministère du Travail rappelle d’ailleurs que le salarié qui s’absente pour aller se faire vacciner en service de santé au travail doit uniquement aviser son employeur d’une visite médicale sans en préciser le motif.

II. Quels sont les risques pour l’employeur de la vaccination en entreprise ?

A. L’accident du travail

► Selon l’article L. 411-1 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L5211ADD), est considéré comme accident du travail, quelle qu'en soit la cause, l’accident survenu par le fait ou à l'occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant, à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs. Trois conditions sont nécessaires pour que cette présomption d'imputabilité de l'accident au travail puisse être appliquée : un fait accidentel, la survenance de ce fait au temps et au lieu du travail, et l'apparition d'une lésion en lien avec ce fait accidentel.

La Cour de cassation est venue renforcer cette présomption d'imputabilité au travail en précisant que cette dernière s'applique dès lors que l’accident se produit au cours d'un événement, d'une activité en lien avec le contrat de travail du salarié [16] ou au temps et au lieu de travail [17].

► S’agissant des lésions provoquées par une vaccination, la Cour de cassation considère de manière constante que celles-ci sont prises en charge au titre de la législation sur les accidents du travail dès lors que la vaccination est imposée en raison de l’activité professionnelle du salarié [18].

Dans un arrêt rendu le 25 mai 2004, la Cour de cassation a également retenu la qualification d’accident du travail pour une maladie déclarée à la suite d’une vaccination effectuée par un médecin traitant sur recommandation du médecin du travail, et ce bien que cette vaccination n’était pas rendue obligatoire par les dispositions légales et avait au surplus été effectuée en dehors du lieu de travail [19].

Il s’agissait en l’occurrence d’un comptable au sein d’une maison de retraite dont la vaccination contre l’hépatite B n’était pas expressément prévue par le Code de santé publique, mais avait été recommandée par le médecin du travail à titre préventif. Pour la Cour de cassation, cette recommandation du médecin du travail suffit pour considérer que la vaccination litigieuse est un acte médical imposé par l’emploi.

Il semble donc possible de s’interroger sur la prise en charge des éventuels effets secondaires liés au vaccin contre le covid-19 au titre de la législation sur les accidents du travail dès lors qu’il serait recommandé par le médecin du travail du fait de l’activité d’un salarié (postes particulièrement exposés, salariés amenés à se déplacer fréquemment, etc.) ou d’un état spécifique de vulnérabilité.

► Cela étant, le Gouvernement se veut « rassurant » et précise au sein de son questions/réponses que « les éventuels effets indésirables provoqués par la vaccination seront pris en charge dans ce cadre et le salarié doit adresser directement sa demande à l’ONIAM » [20].

Ainsi, sans se positionner clairement sur la possibilité que les éventuels effets secondaires puissent faire l’objet d’une déclaration en accident du travail, le gouvernement incite les salariés déplorant un accident médical à se tourner vers l’ONIAM (« Office National d'Indemnisation des Accidents Médicaux ») pour obtenir réparation.

Il sera toutefois rappelé que ce document, diffusé par le ministère, est dépourvu de valeur légale. En l’état actuel du droit positif, il n’existe aucune garantie que les Caisses primaires d’assurance maladie (CPAM) ou les tribunaux qui seront saisis de la question considèrent, sur la base de cette déclaration, que seule l’ONIAM serait habilitée à indemniser les effets secondaires liés à cette vaccination.

Et pour cause, la législation du Code de la santé publique sur la réparation des préjudices liés aux vaccinations obligatoires (et donc la prise en charge par l’ONIAM) ne fait pas obstacle à l'action afférente à un accident du travail [21].

Le risque que les éventuels effets secondaires liés aux vaccinations effectuées et/ou recommandées par le médecin du travail puissent être pris en charge au titre de la législation sur les accidents du travail ne peut donc être totalement exclu.

B. La faute inexcusable

Selon le Code de la Sécurité sociale, l'indemnisation forfaitaire du salarié peut être augmentée par une indemnisation complémentaire fondée notamment sur la faute inexcusable de l'employeur.

La démonstration de l'existence d'une faute inexcusable suppose la réunion de deux conditions : la conscience du danger par l'employeur et l'absence de mesure prise pour en protéger les salariés.

Qu’en est-il si un salarié contracte la Covid-19 dans une entreprise qui n’a pas participé à la campagne de vaccination ? Une faute inexcusable de l’employeur pourrait-elle être reconnue ?

À notre sens, l’absence de participation de l’employeur à l’effort vaccinal ne saurait, à lui seul, être constitutive d’une faute inexcusable.

Selon notre analyse, le débat judiciaire tiendra plus à la démonstration des mesures prises par l'employeur pour préserver ses salariés de ce risque. Les juridictions seront amenées à vérifier si l’employeur a bien fourni des masques, des gels hydroalcooliques et mis en place le télétravail lorsque cela était possible.

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