[Textes] Les notifications et mises en demeure par voie électronique en droit de la copropriété après le décret du 2 juillet 2020

Mots clés : copropriété • réforme • notification (électronique) • mise en demeure (électronique) • prestataire de services de confiance qualifié

Le présent article est extrait d’un dossier spécial consacré au volet réglementaire de la réforme du droit de la copropriété, paru dans la revue Lexbase, Droit privé, n° 834 du 3 septembre 2020 (N° Lexbase : N4392BYC).

Le chapitre 9 du décret du 2 juillet 2020 est consacré à la question des notifications et mise en demeure. Le sujet pourrait paraître, de prime abord, anecdotique. Il est pourtant extrêmement important en pratique, d’autant qu’il apporte une dérogation importante au Code des postes et des communications électroniques (CPCE). Il l’est d’autant plus que cette dérogation était attendue depuis que la loi « ALUR » a permis, par l’introduction de l’article 42-1 à la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L3649I4W), la notification par voie électronique. Cette évolution du décret du 17 mars 1967 s’inscrit ainsi dans la lignée des dispositions du décret du 27 juin 2019 qui avait déjà réformé les articles 64-1 (N° Lexbase : Z78869SS) et 64-2 (N° Lexbase : Z78862SS), et créé l’article 64-5 (N° Lexbase : Z78847SS) [1].

Le décret du 2 juillet 2020, par l’abrogation du second alinéa de l’article 64 du décret du 17 mars 1967 et le remplacement des articles 64-1 à 64-5 par neuf nouveaux articles numérotés 64-1 (N° Lexbase : Z78869SS) à 64-9 ainsi que la modification de l’article 65 (N° Lexbase : Z78887SS), met en place un nouveau système, mettant en application, d’une part, les modalités de mise à disposition électronique des annexes selon les dispositions nouvelles de la loi de 1965 telles qu’issues de l’ordonnance du 30 octobre 2019 (I) et instituant, d’autre part, un nouveau mode alternatif et allégé de notification électronique (II).

Les grandes nouveautés de ce système, au regard de la lettre recommandée électronique dont l’emploi est toujours possible, sont la levée de l’anonymat, la levée du secret du contenu et la suppression de l’obligation de vérification de l’identité du destinataire par le prestataire de services de confiance qualifié chargé de sa distribution.

I. La confirmation de la possible notification des annexes par mise à disposition électronique

L’article 11 du décret de 1967 (N° Lexbase : Z78649SS) précise une liste de documents devant être notifiés au plus tard en même temps que l’ordre du jour, soit pour la validité de la décision à venir soit pour l’information des copropriétaires. Ces documents étaient jusqu’à présent obligatoirement annexés à la convocation de l’assemblée générale.

Depuis le décret du 27 juin 2019, et l’insertion d’un article 64-5 au décret de 1967 (N° Lexbase : Z78847SS), le syndic pouvait notifier les annexes par leur mise à disposition électronique dans un espace du site dont l’accès est réservé à un copropriétaire, sous réserve de son accord exprès. Cette procédure est donc maintenue au lendemain du décret du 2 juillet 2020.

Pour sa mise en œuvre, l’accord du copropriétaire devra être donné selon les modalités de l’article 64-3, I, alinéa 2, nouveau (N° Lexbase : Z78853SS), c’est-à-dire qu’il devra être formulé lors de l’assemblée générale et mentionné sur le procès-verbal ou bien adressé au syndic par tout moyen permettant d’établir avec certitude la date de sa réception [2]. Un simple courriel suffit en ce sens à assurer la formalité puisqu’il n’est pas exigé une « notification » au sens de l’article 64 du décret de 1967.

Sous réserve de la réception de cet accord, le syndic pourra déposer les annexes à la convocation de l’assemblée générale sur l’espace en ligne sécurisé, dit « extranet », qu’il a l’obligation de principe de mettre à disposition des copropriétaires. Le syndic devra, lorsqu’il y procède, indiquer sur la convocation que les documents sont accessibles en ligne, ainsi que la durée de leur mise à disposition. Aucun minima n’est défini, mais il nous paraît que la durée de mise à disposition ne devrait être inférieure à la durée du délai de convocation afin de permettre aux copropriétaires de s’informer valablement [3]. Le même délai est d’ailleurs explicitement retenu pour la mise à disposition des documents transmis selon le nouveau mode allégé de notification électronique.

II. La réforme des notifications et mises en demeure électroniques

Institution d’un moyen alternatif et allégé de notification et de mise en demeure électronique. - Si les modifications apportées par le décret du 27 juin 2019 relatives à l’accord exprès du copropriétaire et au retrait de cet accord sont conservées aux articles 64-3 I (N° Lexbase : Z78853SS) et 64-4 (N° Lexbase : Z78850SS) nouveaux [4] du décret de 1967, le décret du 2 juillet 2020 modifie profondément le régime des notifications et mises en demeure électroniques.

Selon l’article 64-2 nouveau du décret de 1967 (N° Lexbase : Z78862SS), le régime des notifications et mises en demeure électroniques retenu permet dorénavant le recours à deux moyens  : celui déjà connu et pratiqué de la lettre recommandée électronique (LRE) [5], défini aux articles R. 53 (N° Lexbase : L8057IP4) à R. 53-4 du CPCE, et celui du recours à un procédé électronique mis en œuvre par l'intermédiaire d'un prestataire de services de confiance qualifié et garantissant l'intégrité des données, la sécurité, ainsi que la traçabilité des communications, dans les conditions prévues aux articles 64-5 à 64-9 nouveaux du décret de 1967.

Le premier mécanisme est celui connu et pratiqué par les syndics à ce jour. Il s’agit de la lettre recommandée électronique au sens de l’article L. 100 du CPCE (N° Lexbase : L4899LAP). Ce système, sécurisant, avait été jugé trop contraignant et présentait plusieurs incertitudes notamment relatives aux délais de notification [6].

C’est la raison pour laquelle le second moyen, partiellement allégé, a été retenu pour permettre une notification par un prestataire de services de confiance qualifié, selon des conditions nouvellement définies ; il est nettement précisé, enfin, le point de départ du délai que la notification ou mise en demeure fait courir : le lendemain de la transmission de l’avis électronique informant le destination d‘un envoi électronique. Le régime est ainsi aligné sur celui de la « notification papier », ce qui devrait permettre un recours beaucoup plus important à ce système.

Le nouveau régime permet, également, de s’affranchir du sécurisant mais fastidieux procédé de vérification de l’identité du destinataire. Il ne sera ainsi plus question, pour le moyen allégé de notification électronique, d’appliquer l’article R. 53-1 du CPCE (N° Lexbase : L2488LKD). La suppression ne paraît pas illogique dans la mesure où le copropriétaire aura préalablement donné son accord et indiqué l’adresse électronique à laquelle sera adressée la notification ou la mise en demeure par le prestataire de services de confiance qualifié.

Bien que les attentes formulées à l’égard du prestataire sont définies puisqu’il devra garantir l’intégrité des données, la sécurité et la traçabilité des communications, le décret ne précise pas ce qu’il faut entendre par « prestataire de services de confiance qualifié ». L’article 64-2 visant « un prestataire de services de confiance qualifiée et garantissant l’intégrité des données » (nous soulignons), il apparaît que la simple satisfaction des attentes est insuffisante à le qualifier comme tel. Il s’agit de conditions supplémentaires et il faut alors se référer au Règlement (UE) dit « eIDAS » n° 910/2014 du 23 juillet 2014 (N° Lexbase : L1237I4L) qui emploie cette terminologie et auquel le décret se réfère implicitement. Ce sont, nous semble-t-il, les prestataires figurant sur la liste de confiance européenne qui devront donc être retenus afin de mettre en œuvre les modalités nouvelles et alternatives de notifications et mises en demeure. Cela signifie que les syndics ne pourront pas, par eux-mêmes, sauf s’ils figurent à cette liste, procéder aux notifications et mises en demeure électroniques. En outre, il ne suffira pas à ces prestataires de services de confiance qualifiés de suivre la procédure fixée par le Règlement « eIDAS » puisqu’ils devront se conformer à celle fixée spécialement par le décret de 1967 et que nous présentons ici.

Information préalable du copropriétaire. - Afin d’éviter les difficultés relatives à la non-ouverture par le copropriétaire des notifications et mises en demeure électroniques qui lui sont délivrées, ce qui était assez fréquent car celles-ci étaient anonymisées et faisaient craindre des « spams », l’article 64-3, II, oblige de prévenir chaque copropriétaire concerné par l’envoi au moins quinze jours avant le premier envoi effectué par ce moyen.

Si la disposition paraît utile elle fait, toutefois, figure de vœu pieux dans la mesure où la formalité n’est pas prescrite à peine d’irrégularité de l’acte. On s’étonne d’ailleurs de la multiplication des obligations non prescrites à peine d’irrégularité de l’acte, en ce sens que la loi de 1965 et le décret de 1967 paraissent peu à peu former un code de bonne conduite…

Formalités requises et renforcées quant aux récépissés de dépôt et justificatifs de transmission. - Le nouvel article 64-5 du décret de 1967 (N° Lexbase : Z78847SS) est une adaptation de l’article R. 53-2 du CPCE (N° Lexbase : L2489LKE). De nombreuses dispositions sont ainsi identiques pour la réalisation de cette formalité. C’est le cas pour la durée d’un an de conservation des preuves de dépôt et de transmission par le prestataire [7]. C’est également le cas pour l’indication sur le récépissé du dépôt électronique de l’envoi et du justificatif de la transmission de l’envoi des informations suivantes :

- « 1° Le nom et le prénom ou la raison sociale de l'expéditeur, ainsi que son adresse électronique ; 

- « 2° Le nom et le prénom ou la raison sociale du destinataire ainsi que son adresse électronique ; 

- « 3° Un numéro d'identification unique de l'envoi attribué par le prestataire ; 

- « 5° La date et l'heure du dépôt électronique de l'envoi ainsi que celles de la transmission au destinataire de l'envoi indiquées par un horodatage électronique qualifié tel que défini par l'article 3 du Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l'identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la Directive 1999/93/CE.

Il est ajouté pour prévenir le contentieux, par rapport aux obligations de l’article R. 53-2 du CPCE, l’exigence d’indication de « la liste des pièces remises par l'expéditeur en vue de leur envoi » (4°).

Il est enfin exigé du prestataire de services de confiance qualifié au 6° de l’article 64-5 nouveau du décret de 1967, l’apposition de la signature électronique et du cachet électronique avancés tels que définis par l’article 3 du Règlement (UE) n° 910/2014. L’article R. 53-2 du CPCE n’imposait que l’une des deux formalités.

Sur ces aspects, il faut donc constater qu’il y a peu de différence entre la LRE et la notification électronique.

Suppression du secret relatif à l’expéditeur et à l’objet de la notification électronique. - L’article 64-6 nouveau du décret de 1967 (N° Lexbase : Z77898SS) permet, dès à présent, de notifier et mettre en demeure par voie électronique de manière non anonyme puisque figurera, sur l’avis électronique adressé au destinataire, le nom de l’expéditeur (1°).

Il sera également précisé sur le même avis, selon le 2° de l’article 64-6, l’objet de la notification ou mise en demeure électronique ce qui a également pour but d’inciter les destinataires à prendre connaissance du contenu de l’envoi.

C’est, avec la précision relative au départ du délai de notification, l’apport majeur de la réforme. L’anonymat et l’absence de précision quant au contenu constituaient en effet une source fréquente de non-ouverture des notifications électroniques, laissant craindre une tentative « d’hameçonnage ». La disparition du secret, qui était calqué sur le modèle de la lettre recommandée papier, devrait ainsi encourager l’utilisation de ce nouveau mode de notification électronique.

Indication des modalités de délivrance du contenu de la notification. - Les dispositions des 3° et 4° du nouvel article 64-6 du décret de 1967 précisent les modalités de délivrance des documents notifiés par voie électronique selon le moyen allégé et alternatif. Il s’agit, pour le prestataire de services de confiance qualifié, d’indiquer sur l’avis électronique un lien hypertexte invitant le destinataire à télécharger le contenu de l’envoi. Ce contenu devra être disponible au moins 21 jours à compter de la transmission de l’avis électronique, ce qui suppose que la mise à disposition peut s’avérer plus longue.

L’avis de notification devra, enfin, indiquer une mention indiquant la date de transmission et précisant que le délai que les notifications et mises en demeure par voie électronique font courir, conformément au second alinéa de l’article 64-2, a pour point de départ le lendemain de la transmission de l’avis électronique au destinataire.

Rappel en cas de non-téléchargement. - Toujours afin d’inciter les copropriétaires à prendre connaissance du contenu de la notification, l’article 64-7 nouveau du décret de 1967 (N° Lexbase : Z77900SS), impose au prestataire de services de confiance qualifié d’adresser un rappel contenant les mêmes mentions que l’avis électronique de notification à défaut de téléchargement par le destinataire des documents dans les 48 heures qui suivent la notification électronique.

Cette procédure suppose, donc, que les documents soient mis à disposition par le prestataire de service lui-même, et non par le syndic. Le lien de téléchargement ne devrait ainsi pas pouvoir renvoyer vers le site du syndic dans la mesure où le prestataire de service devra automatiser ces rappels de notification pour en respecter les délais.

Afin d’éviter toute difficulté de décompte des délais, l’article 64-7 précise que l’envoi de ce message de rappel est sans incidence sur le point de départ du délai mentionné au second alinéa. Il n’est toutefois pas précisé, comme c’est le cas pour la notification préalable prévue par l’article 64-3, que la formalité n’est pas prescrite à peine d’irrégularité de l’acte. Le rappel sera donc particulièrement important pour assurer sa validité.

Conservation minimale et manifestement insuffisante de l’historique de la transmission. - Le nouvel article 64-8 du décret de 1967 (N° Lexbase : Z77902SS) définit la durée minimale de conservation de la preuve de l’historique de la transmission et des éventuels incidents survenus durant celle-ci à une année, à l’instar de l’obligation de conservation des preuves de dépôt et de transmission figurant à l’article 64-5. L’expéditeur devra avoir accès pendant cette période à ces informations.

La mesure est inspirée de l’article R. 53-3 du CPCE (N° Lexbase : L2490LKG) mais nous paraît problématique. En effet, la conservation de ces documents d’archives que sont les avis de dépôt, de notification électronique et de rappel de notification, devraient être d’une durée minimale supérieure dans la mesure où une assemblée générale peut être contestée selon les délais de droit commun prévus par l’article 2224 du Code civil (N° Lexbase : L7184IAC) à défaut de notification en bonne et due forme, selon les dispositions de l’article 42 de la loi du 10 juillet 1965.

Le défaut de preuve de cette notification s’apparentant au défaut de notification, il paraît que la conservation pendant une année seulement soit tout à fait insuffisante. Les syndics veilleront ainsi à négocier la durée de mise à disposition de ces documents. Cette négociation devrait malheureusement, selon la lettre du texte, permettre au prestataire d’augmenter le coût puisque cette prestation sera considérée comme optionnelle alors qu’elle est en fait essentielle. Les syndics négocieront également, puisque le texte ne prévoit qu’une formalité de consultation, la remise de ces archives entre leurs mains afin de pouvoir les conserver aussi longtemps qu’il le faut. Cela engendrera également un coût supplémentaire de la prestation, à la charge du syndicat des copropriétaires, puisque ces frais participent à la prestation globale d’acheminement des documents [8].

Bénéfice du moyen de notification à d’autres que le syndic. - L’article 64-9 nouveau (N° Lexbase : Z77904SS) reprend le contenu de l’article 64-4 ancien afin que les dispositions nouvelles s’appliquent identiquement aux administrateurs provisoires désignés en application de l’article 29-1 de la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4832AHG) comme au président du conseil syndical ou aux copropriétaires lorsque ceux-ci sont en charge de convoquer l’assemblée générale.

Responsabilité très limitée du prestataire de services de confiance qualifié. - L’article 65 modifié (N° Lexbase : Z78887SS) reprend les dispositions qui existaient précédemment au même article, avec une renumérotation et coordination. Il est toutefois ajouté, in fine, une disposition identique à celle figurant à l’article R. 53-4 du CPCE (N° Lexbase : L2491LKH) applicable à la lettre recommandée électronique : « en cas de retard dans la réception ou en cas de perte des données, la responsabilité du prestataire est engagée dans les conditions prévues au 3° de l’article R. 2-1 du CPCE » (N° Lexbase : L1530HSH). Outre le fait que cette disposition aurait pu faire l’objet d’un article distinct compte tenu de son objet, il faut constater, à regret, que l’application de cet article du CPCE rend étonnamment dérisoire la responsabilité du prestataire alors même que le défaut de notification dans les délais d’une convocation à l’assemblée générale peut avoir des conséquences particulièrement importantes pour un syndicat de copropriétaires.

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