Aux termes d'un arrêt rendu le 5 janvier 2012, la cour administrative d'appel de Lyon retient que la société nouvellement créée par un ancien associé d'une autre, qui a la même activité et débauche le personnel et les clients de la première société n'est pas considérée comme reprenant son activité, dès lors qu'aucun contrat de transfert de personnel ou de clientèle n'a été constaté (CAA Lyon, 5ème ch., 5 janvier 2012, n° 11LY00572, inédit au recueil Lebon
N° Lexbase : A8464IAQ). En l'espèce, un associé fondateur, qui détenait 35 % des parts de la société a été licencié et a créé avec une autre personne une autre société dont il est associé et gérant, et l'a placée sous le régime d'exonération d'impôt sur les sociétés prévu pour les entreprises nouvelles (CGI, art. 44 sexies
N° Lexbase : L0835IPM). Cette société a embauché trois anciens salariés de l'autre société. Le départ du contribuable de la première société et la création de la seconde se sont produits dans un contexte conflictuel qui s'est traduit par la saisine du tribunal de commerce par la première société à l'encontre de la seconde, pour concurrence déloyale. Elle a cependant été déboutée. L'activité de la société requérante est définie dans l'extrait du registre du commerce et des sociétés par l'exercice de toutes opérations commerciales se rapportant à des prestations d'ingénierie comme les études techniques, la conception et le
management de projets, l'étude et la réalisation de toutes solutions intégrant des éléments matériels et logiciels à partir de spécifications générales. Le juge relève que, même si l'activité de la société requérante peut être considérée comme identique ou partiellement identique à celle de la première société, cette dernière a poursuivi son activité durant les années litigieuses, sans baisse significative de son chiffre d'affaires. L'embauche de trois salariés de la première société par la seconde ne constitue pas un transfert de personnel concerté et immédiat entre les entreprises, nonobstant la circonstance que ces salariés ont travaillé l'année précédente pour une entreprise de sous-traitance qui a aussi réalisé des prestations pour la société requérante. La seconde société réalise une part très importante de son chiffre d'affaires avec des anciens clients de la première, mais ce transfert de clientèle n'est pas le fait d'une concertation entre les deux sociétés. Dans ces conditions, dès lors qu'il n'existe ni communauté d'intérêts, ni lien d'une quelconque nature entre les deux sociétés, la création de la société requérante, qui résulte en réalité du libre jeu de la concurrence, ne peut être regardée comme s'inscrivant dans le cadre de la reprise d'une activité préexistante. La société était donc bien nouvelle et le régime de faveur prévu par l'article 44 sexies du CGI est applicable .
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