[Brèves] Validité d’une demande indemnitaire du candidat évincé à l'issue d'une procédure irrégulière en cas d'une erreur sur le choix de la procédure de passation

► Le recours irrégulier à une procédure de passation des délégations de service public par une commune est susceptible d'avoir eu une incidence sur l'éviction d’une société ;

► il ne peut donc être jugé que celle-ci était dépourvue de toute chance d'obtenir ce marché pour rejeter les conclusions indemnitaires de la société au titre des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre.

Telle est la solution d’un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 28 février 2020 (CE 2° et 7° ch.-r., 28 février 2020, n° 426162, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A92923GA).

Rappel. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre.

Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général (CE, 18 juin 2003, n° 249630 N° Lexbase : A8725C8N).

Solution. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société requérante a été admise à présenter une offre dans le cadre de la procédure de conclusion du contrat de délégation en litige, que cette offre a été classée en deuxième position et que la société requérante s'est vu attribuer le marché public pour la gestion du service de restauration municipale de la commune.

Dans ces conditions, la cour administrative d'appel de Bordeaux (CAA Bordeaux, 8 octobre 2018, n° 16BX02772  N° Lexbase : A0596YG8) a dénaturé les pièces du dossier en estimant, pour rejeter les conclusions indemnitaires de la société X au titre des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, que le recours irrégulier à la procédure de passation des délégations de service public par la commune n'était pas susceptible d'avoir eu une incidence sur l'éviction de la société X et que celle-ci était dépourvue de toute chance d'obtenir ce marché.

Elle est donc fondée à demander l'annulation de l'arrêt qu'elle attaque en tant seulement qu'il a rejeté ses conclusions, présentées par la voie de l'appel incident, tendant à l'indemnisation des frais engagés pour la présentation de son offre.

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