[Brèves] Précision des critères pour qu’un accord de règlement amiable d’un litige opposant le titulaire d’un brevet pharmaceutique à un génériqueur soit contraire au droit de la concurrence de l’Union

► Un accord de règlement amiable de litiges opposant un fabricant de médicaments princeps titulaire d’un brevet à un fabricant de médicaments génériques peut constituer une pratique anticoncurrentielle tombant sous le coup de la prohibition de la restriction de la concurrence par objet et par effet ainsi que de la prohibition des ententes.

Tel est le sens d’un arrêt rendu par la CJUE le 4 février 2020 qui précise les critères pour qu’un tel accord soit contraire au droit de la concurrence de l’Union (CJUE, 30 janvier 2020, aff. C-307/18 N° Lexbase : A84733CS).

La Cour souligne, tout d’abord, qu’un accord entre entreprises relève de l’interdiction prévue à l’article 101 § 1 TFUE (N° Lexbase : L2398IPI) qu’à condition d’affecter défavorablement et de manière sensible le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, ce qui suppose que ces entreprises se trouvent à tout le moins dans un rapport de concurrence potentielle. Elle énonce ainsi, qu’un fabricant de médicaments princeps titulaire d’un brevet tombé dans le domaine public et, des fabricants de médicaments génériques s’apprêtant à entrer sur le marché du médicament contenant ce principe actif, en litige sur la validité de ce brevet ou sur le caractère contrefaisant des médicaments génériques concernés, sont en situation de concurrence potentielle lorsqu’il est établi que le fabricant de médicaments génériques a effectivement la détermination ferme ainsi que la capacité propre d’entrer sur le marché et que celui-ci ne se heurte pas à des barrières à l’entrée présentant un caractère insurmontable.

En outre, elle retient, que constitue un accord ayant pour objet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence («restriction de concurrence par objet») un accord de règlement amiable d’une procédure juridictionnelle pendante opposant un fabricant de médicaments princeps à un génériqueur, en situation de concurrence potentielle, au sujet de la validité d’un brevet et du caractère contrefaisant de la version générique, par lequel le génériqueur s’engage à ne pas entrer sur le marché du médicament contenant ce principe actif ainsi qu’à ne pas poursuivre son action en nullité pendant la durée de l’accord en contrepartie de transferts de valeurs en sa faveur par le fabricant de médicaments princeps :

- s’il ressort de l’ensemble des éléments disponibles que le solde positif des transferts de valeurs du fabricant de médicaments princeps au profit du fabricant de médicaments génériques s’explique uniquement par l’intérêt commercial des parties à l’accord à ne pas se livrer une concurrence par les mérites ;

- à moins que l’accord de règlement amiable concerné ne soit assorti d’effets proconcurrentiels avérés de nature à faire raisonnablement douter de son caractère suffisamment nocif à l’égard de la concurrence.

La Cour indique que la démonstration de l’existence d’effets sensibles potentiels ou réels sur la concurrence d’un accord de règlement amiable et, partant, sa qualification de «restriction par effet» ne présuppose pas qu’il soit constaté que, en l’absence de celui-ci, soit le fabricant de médicaments génériques partie à cet accord aurait probablement obtenu gain de cause dans la procédure relative au brevet de procédé en cause, soit les parties audit accord auraient probablement conclu un accord de règlement amiable moins restrictif.

En réponse aux questions relatives à la notion d’«abus de position dominante», la Cour a jugé, en premier lieu, que le marché de produits doit être déterminé en tenant compte également des versions génériques du médicament dont le procédé de fabrication demeure protégé par un brevet, à condition qu’il puisse être établi que leurs fabricants sont en mesure d’entrer sur le marché avec une force suffisante pour pouvoir exercer un contrepoids sérieux au fabricant de médicaments princeps déjà présent sur ce marché. En second lieu, la Cour a indiqué que la stratégie d’une entreprise en position dominante, titulaire d’un brevet, la conduisant à conclure, soit préventivement, soit à la suite de l’introduction de procédures judiciaires remettant en cause la validité dudit brevet, une série d’accords de règlement amiable ayant, à tout le moins, pour effet de maintenir temporairement en dehors du marché des concurrents potentiels génériqueur est constitutive d’un abus de position dominante, dès lors que ladite stratégie a la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire des effets d’éviction, dépassant les effets anticoncurrentiels propres à chacun des accords de règlement amiable y contribuant, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier.

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