[Doctrine] La réforme des règles de l'Union Européenne en matière d'aides d'Etat applicables aux services d'intérêt économique général

Dans l'arrêt "Altmark" (1), la Cour de justice avait estimé que les subventions versées par une collectivité publique visant à compenser les pertes d'une entreprise chargée d'une mission de service public, en l'occurrence de transport urbain et suburbain, ne constituent pas des aides au sens de l'article 107 TFUE (N° Lexbase : L2404IPQ), car "de telles subventions sont à considérer comme une compensation représentant la contrepartie des prestations effectuées par les entreprises bénéficiaires pour exécuter des obligations de service public". Après cet arrêt, avait été adopté le paquet "Monti-Kroes", qui comprenait trois textes précisant les modalités concrètes de mise en oeuvre de cette jurisprudence (2). En 2009, la Commission a procédé à l'évaluation de ce dispositif, puis a lancé, en 2010, une procédure de révision de ces textes. Au mois de septembre 2011, elle a donc proposé quatre nouveaux textes. Le premier est un projet de communication relative à l'application des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat aux compensations octroyées pour la prestation de services d'intérêt économique général qui a pour objet de clarifier les notions fondamentales sur lesquelles repose l'application des règles en matière d'aides d'État aux compensations de service public. Ce texte contient essentiellement une présentation systématique de la jurisprudence postérieure à l'arrêt "Altmark". Les autres propositions s'intéressent à des hypothèses dans lesquelles la jurisprudence "Altmark" n'est pas applicable (3). Le deuxième texte est un projet de Règlement relatif à l'application des articles 107 et 108 (N° Lexbase : L2405IPR) du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne aux aides de minimis accordées à des entreprises fournissant des services d'intérêt économique général. Il exclut donc du champ d'application du Traité un certain nombre d'aides d'un faible montant (I). Le troisième texte constitue un projet de décision relative à l'application de l'article 106, paragraphe 2, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (N° Lexbase : L2403IPP) aux aides d'Etat sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général. Il est destiné à simplifier les exigences qui s'imposent à certains services locaux et aux services sociaux lorsque les compensations sont d'un montant annuel inférieur à 15 000 000 d'euros ; il permet d'éviter leur qualification d'aides d'Etat (II). Le quatrième texte est un projet de communication de la Commission qui est un encadrement de l'UE applicable aux aides d'Etat sous forme de compensations de service public. Il remplacera l'encadrement adopté en 2005 dans le cadre du paquet "Monti-Kroes" et sera applicable aux aides d'Etat non couvertes par la décision (III).

I - Le projet de Règlement relatif aux aides de minimis

A - Ce Règlement vient, dans le domaine des services d'intérêt économique général, compléter le Règlement (CE) n° 1998/2006 du 15 décembre 2006 concernant l'application des articles 87 (N° Lexbase : L2739IP7) et 88 (N° Lexbase : L2740IP8) du Traité aux aides de minimis (N° Lexbase : L1322HUI) (4), qui exempte d'obligation de notification les soutiens inférieurs à 200 000 euros par bénéficiaire sur une période de trois exercices fiscaux. En effet, pour les entreprises chargées d'un service d'intérêt économique général, cette limite de 200 000 euros ne paraît pas adaptée. Ce type d'entreprises bénéficie souvent d'aides supérieures à ce montant, car elles ont pour objet de compenser les obligations de service public auxquelles elles doivent faire face.

Dès lors, pour les aides versées à une entreprise chargée d'un service d'intérêt économique général, le projet de Règlement dispense les Etats de l'obligation de notification sous deux conditions cumulatives. D'abord, le montant total de l'aide octroyée à l'entreprise ne doit pas excéder 150 000 euros par exercice fiscal. Ensuite, le chiffre d'affaires annuel moyen avant impôts de cette entreprise, toutes activités confondues, ne doit pas avoir atteint 5 000 000 d'euros au cours des deux exercices fiscaux précédant celui de l'octroi de l'aide. L'article 2, paragraphe 3, du projet de Règlement précise, en outre, que, "si le montant d'aide total accordé à une entreprise chargée de la gestion de services d'intérêt économique général excède ce plafond, l'aide ne peut bénéficier du présent Règlement, même pour la fraction n'excédant pas ce plafond. Dans ce cas, le bénéfice du présent Règlement ne peut être invoqué pour cette mesure ni au moment de l'octroi de l'aide, ni ultérieurement". Le paragraphe 5 de ce même article ajoute, enfin, que le Règlement ne s'applique qu'aux aides transparentes, c'est-à-dire pour lesquelles il est possible de calculer un équivalent-subvention brut. Ainsi, les aides sous forme de prêt ne relèvent du Règlement précité que si l'équivalent-subvention est calculé en fonction des taux du marché. Les aides sous forme d'apport en capital ou en capital-investissement ne peuvent dépasser le plafond de minimis. Pour les garanties de prêt, le montant ne doit pas dépasser 1 500 000 euros, plafond abaissé à 750 000 euros pour les entreprises de transport.

B - Le plus intéressant sur le plan politique est, toutefois, probablement l'article 1er du projet de Règlement qui précise expressément que le Règlement n'est applicable que si l'aide est octroyée par une collectivité locale représentant moins de 10 000 habitants. Cette condition semble purement politique. Autant le montant de l'aide versée est un élément pour apprécier si l'aide affecte les échanges entre les Etats membres, autant l'on ne voit pas très bien en quoi la petite taille de la collectivité publique est en lien avec ce critère d'applicabilité de l'article 107 TFUE. En outre, les principales bénéficiaires de ce Règlement sont essentiellement les communes françaises, car la plupart des collectivités locales des autres Etats membres, y compris de niveau municipal, compte en général plus de 10 000 habitants. Il ne faut, cependant, pas exagérer cet avantage dont vont bénéficier les collectivités locales françaises car, de plus en plus, de nombreux services publics sont assurés au niveau d'établissements publics de coopération intercommunale qui regroupent souvent plus de 10 000 habitants. Les principales bénéficiaires de ce Règlement sont donc les communes rurales.

C - L'article 3 du projet de Règlement met en place un dispositif de contrôle du respect par les entreprises et les Etats des exigences du droit de l'Union. Au moment de l'octroi de l'aide, l'Etat doit informer l'entreprise bénéficiaire du montant de cette aide en équivalent-subvention. L'entreprise, de son côté, doit fournir une déclaration relative à tout autre aide de minimis versée pour la gestion d'un service d'intérêt économique général ou en application du Règlement (CE) n° 1998/2006. Cette précision est, en effet, fondamentale car une même entreprise peut être le délégataire de plusieurs collectivités publiques. Ce n'est qu'après l'accomplissement de ces formalités que l'Etat peut verser l'aide. 

Enfin, l'Etat a l'obligation de tenir un registre répertoriant toutes les aides de minimis versées au titre du projet de Règlement. Les dossiers doivent être conservés pendant la durée de dix exercices fiscaux à compter de l'octroi de l'aide. A la demande de la Commission, l'Etat à l'obligation de lui transmettre toute information en rapport avec l'application du Règlement.

II - Le projet de décision relatif aux services locaux et aux services sociaux

A - Ce projet de décision s'applique essentiellement aux services d'intérêt économique général locaux et sociaux. Il s'agit essentiellement de services locaux dans la mesure où sont concernées les compensations d'un montant inférieur à 15 000 000 d'euros par an. Pour la Commission, dans la mesure où les conditions par ailleurs prévues par la décision sont respectées, il n'y a pas affectation des échanges entre les Etats membres. Parmi les services sociaux, sont d'abord concernés les hôpitaux et, de manière plus générale, les soins de santé, la garde d'enfants, l'accès au marché du travail, le logement social et les soins et l'inclusion sociale des groupes vulnérables. Là aussi, pour la Commission, la structure des marchés dans ces secteurs fait qu'il ne peut y avoir distorsion de concurrence. Ce raisonnement de la Commission ne paraît pas totalement convaincant car l'on peut douter que toutes ces activités soient des services d'intérêt économique général, car ils présentent plutôt les caractéristiques des services d'intérêt économique général. C'est le cas des hôpitaux, notamment, comme l'admet, par ailleurs, la Commission dans son projet de communication relative à l'application des règles de l'Union européenne en matière d'aides d'Etat aux compensations octroyées pour la prestation de services d'intérêt économique général (5). Il n'était donc pas juridiquement utile de les inclure dans le projet de décision. La lisibilité de l'ensemble en sort singulièrement affaibli.

Sont, également, visées certaines catégories de services de transport. C'est d'abord le cas des liaisons aériennes ou maritimes avec les îles dont le trafic annuel moyen au cours des deux exercices précédant celui de l'octroi du service d'intérêt économique général n'a pas dépassé 300 000 passagers. C'est aussi le cas des aéroports et des ports dont le trafic annuel moyen au cours des deux exercices précédant celui de l'octroi du service d'intérêt économique général n'a pas dépassé 200 000 passagers pour les aéroports et 300 000 passagers pour les ports. La décision ne s'applique, en revanche, pas aux compensations accordées dans le domaine du transport terrestre, ferroviaire et fluvial. Elle doit donc être articulée avec les règles du Traité et du droit dérivé spécifiquement applicables en matière de transport (6).

B - Pour que la décision soit applicable, il faut qu'existe un lien entre l'entreprise bénéficiaire et la collectivité publique. Pour désigner ce lien, la Commission utilise la notion de mandat qui revêt un sens évidemment sensiblement différent de celui du droit français. Ce mandat est, en effet, un acte officiel qui peut être soit unilatéral, soit conventionnel. Il doit, en toute hypothèse, selon l'article 3 de la décision, contenir les six éléments suivants : la nature et la durée des obligations de service public, l'entreprise et, s'il y a lieu, le territoire concerné, la nature de tout droit exclusif ou spécial octroyé à l'entreprise par l'autorité octroyant l'aide, les paramètres de calcul, de contrôle et de révision de la compensation, les modalités de récupération des éventuelles surcompensations et les moyens d'éviter ces dernières, et une référence à la décision. Il est, en outre, utile de préciser que la décision n'est applicable que si le mandat accordé à l'entreprise ne peut pas excéder une durée de dix ans. La seule exception concerne les situations dans lesquelles le prestataire doit consentir un investissement important qui doit être amorti sur l'ensemble de la durée du mandat, conformément à des principes comptables généralement admis.

C - La décision est enfin assez précise quant aux modalités de calcul de la compensation qui ne doit évidemment pas dépasser ce qui est nécessaire au bon fonctionnement du service public, sinon l'on sera en présence d'aides d'Etat et donc d'une obligation de notification. Lorsqu'une entreprise n'est pas uniquement en charge d'un service d'intérêt général, sa comptabilité doit différencier les recettes et les coûts liés à ce service, des recettes et des coûts liés aux autres activités. A partir du moment où ils sont nécessaires au fonctionnement du service, tous les coûts peuvent faire l'objet d'une compensation, qu'il s'agisse des coûts de fonctionnement ou des coûts d'investissement. La principale difficulté concerne "le bénéfice raisonnable" que doit pouvoir faire l'entreprise en charge du service. Cette notion n'est pas sans rappeler le "juste prix" chez Saint-Thomas d'Aquin. Reste que sa détermination relève plus de l'économie que de la philosophie. Selon l'article 4, paragraphe 4, de la décision, le bénéfice raisonnable est constitué par "le taux de rendement du capital qu'exigerait une entreprise moyenne considérant l'opportunité de fournir le service d'intérêt économique général pendant toute la durée du mandat, en tenant compte du niveau de risque. Le niveau de risque dépend du secteur concerné, du type de service et des caractéristiques de la compensation". Il est, par ailleurs, précisé qu'un taux de rendement du capital qui ne dépasse pas le taux de swap applicable majoré d'une prime de 100 points de base est considéré comme raisonnable. Lorsque l'investissement ne comporte pas de risque, le taux de swap applicable sert alors de référence. Il s'agit d'un taux utilisé sur les marchés financiers comme taux de référence pour établir les taux de financement. Lorsqu'il n'est pas possible de recourir au taux de rendement du capital, les Etats membres peuvent, pour déterminer le niveau du bénéfice raisonnable, se fonder sur d'autres indicateurs de bénéfice, tels que des mesures comptables, notamment le rendement des capitaux propres (RCP) moyen, le rendement du capital employé (RCE), ou bien encore le rendement de l'actif ou la marge d'exploitation. Il faut, enfin, préciser que les Etats membres peuvent introduire des critères incitatifs, liés, notamment, à la qualité du service fourni et aux gains d'efficience productive. Ces gains d'efficience ne doivent pas réduire la qualité du service fourni. Tout avantage lié aux gains d'efficience productive doit être fixé à un niveau qui permette une répartition équilibrée des gains réalisés entre l'entreprise et l'Etat membre et/ou les utilisateurs.

Il faut, enfin, préciser que la décision, comme le Règlement, mettent en place un mécanisme de contrôle par la Commission. Les Etats doivent conserver pendant dix ans toutes les informations liées à la mise en oeuvre de la décision et les communiquer à la Commission lorsqu'elle en fait la demande. Ils doivent, par ailleurs, établir un rapport tous les deux ans.

III - Le projet de communication portant encadrement des aides d'Etat sous forme de compensation de service public

A - Cet encadrement vient se substituer à l'encadrement communautaire des aides d'Etat sous forme de compensations de service public du 29 novembre 2005. Il ne s'applique aux compensations de service public que dans la mesure où ces dernières constituent des aides d'Etat non couvertes par la décision relatif aux services locaux et aux services sociaux. Il permet, ainsi, de préciser à quelles conditions une compensation de service public, qualifiée d'aides au regard des règles du Traité, pourrait être déclarée compatible. Il s'applique évidemment sous réserve des dispositions sectorielles adoptées par ailleurs par la Commission.

Cet encadrement ne s'applique, ensuite, qu'aux services d'intérêt économique général. Outre la définition que donne la Cour de justice de cette notion, la Commission exige l'existence d'un mandat entre la collectivité publique et l'entreprise, qui doit contenir les six éléments mentionnés à l'article 3 de la décision. L'entreprise bénéficiaire doit, en outre, respecter la Directive (CE) 2006/111 du 16 novembre 2006, relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques, ainsi qu'à la transparence financière dans certaines entreprises (N° Lexbase : L5048HT7) (7). Le respect des règles de l'Union relatives à la passation des contrats publics est, également, une condition exigée par l'encadrement. Il peut s'agir aussi bien du droit dérivé et, notamment, de la Directive (CE) 2004/18 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU) (8), et de la Directive (CE) 2004/17 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (N° Lexbase : L1895DYT) (9), lorsqu'elles sont susceptibles de s'appliquer à des délégations de service public. Est surtout concernée la jurisprudence "Telaustria" (10) qui impose, en dehors du champ d'application des Directives, une publicité et une mise en concurrence.

B - L'encadrement impose, également, que la compensation ne dépasse pas les coûts liés à l'exécution du service public. Selon son point n° 22, "le montant de la compensation peut être établi, au choix, sur la base des coûts et recettes escomptés, sur la base des coûts effectivement supportés et des recettes effectivement perçues, ou encore sur la base d'une combinaison des deux, en fonction des mesures incitatives que les Etats membres souhaitent introduire dès le départ en vue de favoriser les gains d'efficience".

Pour le calcul de la compensation, la Commission se fonde, tout d'abord, sur la méthode du coût net évité qui peut être imposée par la législation de l'Union ou la législation nationale. Il s'agit de faire la différence entre les coûts que supporte l'entreprise et ceux qu'elle supporterait si elle n'avait pas d'obligations de services publics. Pour une analyse plus détaillée de cette méthode, la Commission renvoie à l'annexe IV de la Directive (CE) 2002/22 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (N° Lexbase : L7189AZB) (11). La Commission propose, également, le calcul selon la méthode fondée sur la répartition des coûts qui est fondée sur la différence entre les recettes du prestataire et les coûts qu'ils supportent. Cette méthode paraît particulièrement adaptée dans les hypothèses où les usagers payent une redevance pour l'utilisation du service.

Pour le calcul du bénéfice raisonnable, l'encadrement reprend les données de la décision. Il indique, également, que les Etats membres doivent prendre des mesures afin de favoriser l'efficience. Ils peuvent, ainsi, fixer des objectifs d'efficience et moduler la compensation en fonction de la réalisation de ces objectifs. Si ceux-ci ne sont pas atteints, la compensation peut être réduite, et s'ils sont dépassés, elle peut, en revanche, être augmentée. Le calcul doit s'opérer selon une méthode contenue dans le mandat qui lie la collectivité publique et l'entreprise en charge du service. Il s'agit finalement de répartir les gains de productivité entre les deux protagonistes.

C - L'encadrement prévoit, enfin, que, dans certaines hypothèses, il est nécessaire d'imposer certaines exigences supplémentaires afin d'éviter que les échanges entre les Etats membres soient affectés. Il s'agit, d'ailleurs, en pratique de situations qui n'ont rien de marginales. C'est, notamment, le cas lorsque la même entreprise bénéficie de mandats analogues. Il en va de même lorsque le mandat regroupe toute une série de missions qui auraient pu faire l'objet de mandats distincts. Cette configuration est évidemment suspecte puisqu'elle a automatiquement pour effet de cloisonner la concurrence. Il en va de même lorsque l'aide permet la construction d'une infrastructure.

Il peut alors être exigé une diminution de la durée du mandat, ou que l'attribution de la mission à l'entreprise se fasse après mise en concurrence, alors que ce n'est pas, par ailleurs, imposé par le droit de l'Union. Il est possible, également, de demander une réduction du montant de la compensation si en cas de pluralités de mandats, existent des gains liés à des effets d'échelle. Lorsqu'il y a une infrastructure, l'accès des tiers peut aussi être rendue obligatoire.

Par ces trois projets, la Commission a donc pour ambition de rationaliser au maximum les liens qui existent entre les collectivités publiques et les entreprises chargées d'un service public d'intérêt général. Il n'est, toutefois, pas certain que cette rationalisation se fasse au profit de la sécurité juridique et de l'allégement des charges bureaucratiques imposées aux collectivités publiques et aux entreprises. L'on en vient à regretter l'époque "ante-Altmark" où il suffisait finalement de notifier à la Commission les projets d'aides, même s'ils avaient pour objet de compenser des obligations de service public...

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(1) CJCE, 24 juillet 2003, aff. C-280/00 (N° Lexbase : A2343C9N), Rec., p. I-7747, spéc. n° 95.
(2) Encadrement communautaire des aides d'Etat sous forme de compensations de service public du 28 novembre 2005, 2005/C 297/04, JOUE C297/4 ; décision de la Commission 2005/842/CE du 28 novembre 2005, concernant l'application des dispositions de l'article 86 §2 CE aux aides d'Etat sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général, JOUE, L 312, 29 novembre 2005 ; Directive (CE) 2006/111 de la Commission du 16 novembre 2006, relative à la transparence des relations financières entre les Etats membres et les entreprises publiques ainsi qu'à la transparence financière dans certaines entreprises (N° Lexbase : L5048HT7), JOUE L 318, 17 novembre 2006.
(3) Quatre conditions sont exigées par la Cour de justice pour qu'une compensation ne soit pas considérée comme une aide d'Etat :
"- premièrement, l'entreprise bénéficiaire a effectivement été chargée de l'exécution d'obligations de service public et ces obligations ont été clairement définies ;
- deuxièmement, les paramètres sur la base desquels est calculée la compensation ont été préalablement établis de façon objective et transparente ;
- troisièmement, la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service publics, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations ;
- quatrièmement, lorsque le choix de l'entreprise à charger de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de marché public, le niveau de la compensation nécessaire a été déterminé sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée en moyens de transport afin de pouvoir satisfaire aux exigences de service public requises, aurait encourus pour exécuter ces obligations, en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations" (point n° 95).
(4) JOUE, L 326, 28 décembre 2006.
(5) Point n° 20.
(6) Voir, à cet égard, les points n° 21 et suivants de la motivation.
(7) JOUE, L 318, 17 novembre 2006, p. 17.
(8) JOCE, L 134, 30 avril 2004, p. 114.
(9) JOCE, L 134, 30 avril 2004, p. 1.
(10) CJCE, 7 décembre 2000, aff. C-324/98 (N° Lexbase : A1916AWU).
(11) JOUE, L 102, 24 avril 2002.

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