Réf. : Cass. com., 28 juin 2017, n° 16-10.591, F-P+B+I (N° Lexbase : A6375WKC) ; Cass. com., 28 juin 2017, n° 16-12.382, FS-P+B+I (N° Lexbase : A6376WKD)
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par Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Côte d'Azur
le 21 Septembre 2017
De longue date, notre droit connaît un mode particulier de réalisation du gage, l'attribution judiciaire, autrefois réglementé par l'article 2078 du Code civil (N° Lexbase : L2316ABE) et, depuis l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 ayant réformé le droit des sûretés (N° Lexbase : L8127HHH), par l'article 2347 du Code civil (N° Lexbase : L1174HIC). L'ordonnance du 23 mars 2006 a innové considérablement en permettant au créancier hypothécaire de demander l'attribution judiciaire de l'immeuble en paiement, comme le ferait un créancier gagiste pour un bien gagé. La solution résulte explicitement de l'article 2458 du Code civil (N° Lexbase : L6532HWT). La solution ne vaut que pour les immeubles autres que ceux qui assurent la résidence principale du débiteur.
Dans le domaine du gage, l'attribution judiciaire permet au créancier de demander en justice que le bien gagé lui soit attribué en paiement. Ce mode de réalisation est analysé en une dation en paiement judiciaire et c'est pourquoi il est, par principe, interdit après ouverture de la procédure collective. Par exception, il est autorisé par le législateur en situation de liquidation judiciaire du débiteur.
Que faut-il décider, dans le silence des textes du droit des entreprises en difficulté, quant à la possibilité pour un créancier de solliciter en liquidation judiciaire l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué ?
Deux thèses doctrinales se sont opposées sur la question.
Selon le premier courant, que l'on qualifiera de montpelliérain (1), l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué est possible en liquidation judiciaire. Certes, observe-t-on, les textes sur la liquidation judiciaire ne le prévoient pas, mais font remarquer les tenants de cette thèse, lors de la rédaction des dispositions du Code de commerce régissant l'attribution judiciaire, l'attribution de l'immeuble hypothéqué n'existait pas. En outre, ajoutent-ils, l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué n'aurait guère d'utilité s'il fallait l'interdire en liquidation judiciaire. Françoise Pérochon, après n'avoir guère émis de réserve sur la possibilité de l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire (2), a ensuite indiqué que l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué en liquidation judiciaire aurait l'avantage de la cohérence tout en prenant des libertés avec la lettre des textes (3).
Selon un second courant que l'on dénommera niçois (4), l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué est clairement impossible en liquidation judiciaire. L'attribution judiciaire est une demande en justice qui a pour objet l'obtention d'un paiement réalisé sous la forme de l'attribution du bien objet de la sûreté. Cette attribution judiciaire paraît pouvoir être qualifiée de dation en paiement judiciaire ; dation en paiement parce que le créancier reçoit autre chose que ce qui lui était dû ; judiciaire, parce que c'est la décision du tribunal, et non la volonté du débiteur qui est la source du transfert de propriété (5).
Cette analyse de l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué en une dation judiciaire en paiement permet immédiatement d'apercevoir que le mécanisme viole ouvertement deux règles essentielles du droit des entreprises en difficulté, qui s'inscrivent dans ce que l'on dénomme la discipline collective : celle de l'arrêt des poursuites individuelles et celle de l'interdiction des paiements. Or ces règles ne peuvent être tenues en échec que par des textes d'exception, lesquels méritent tous, comme tels, une interprétation restrictive.
Tel est le cas de l'attribution judiciaire du gage, énoncée par l'article L. 642-20-1, alinéa 2 du Code de commerce (N° Lexbase : L3466ICD) : "le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore admis, peut demander au juge-commissaire, avant la réalisation, l'attribution judiciaire". Le texte n'existe que dans la liquidation judiciaire et c'est pourquoi la Cour de cassation exclut le jeu de l'attribution judiciaire du gage en période d'observation (6). La solution est aisée à comprendre. L'attribution judiciaire du gage viole la règle de l'interdiction des poursuites individuelles et des voies d'exécution. Rappelons en effet que l'attribution judiciaire suppose une demande en justice ayant pour objet le paiement d'une créance antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective. La violation de la règle posée par l'article L. 622-21, I du Code de commerce (N° Lexbase : L3452ICT) est manifeste. En outre, l'attribution judiciaire emporte paiement. A ce titre, elle viole tout aussi ouvertement la règle de l'interdiction des paiements. Posée exclusivement en liquidation judiciaire, la solution n'est donc pas exportable dans une autre procédure collective. L'interprétation stricte des exceptions commande la solution.
Or l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué n'est pas prévue en liquidation judiciaire. La conclusion semblait donc s'imposer : l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué est exclue en liquidation judiciaire.
La première décision portée à notre connaissance sur la question, l'arrêt de la cour d'appel de Bastia étant passé inaperçu faute de diffusion, avait refusé au créancier inscrit l'attribution judiciaire de l'immeuble, au motif que l'autoriser reviendrait à permettre au créancier de confisquer un actif essentiel de la liquidation judiciaire, alors que son privilège spécial est primé par le privilège des frais de justice et par le super privilège des salaires (7).
Si la solution nous avait semblé mériter approbation, sa motivation n'était guère convaincante, en ce que le tribunal avait clairement pris l'effet pour la cause. En effet, l'attribution judiciaire est par nature indépendante de l'ordre dans lequel s'exercent les privilèges. Cet effet ne peut donc justifier la solution. Il est plus juste, en revanche, comme le fait le tribunal, de refuser le jeu de l'attribution judiciaire sur l'observation qu'elle vaut paiement.
C'est au second courant doctrinal que se rattache très clairement la Cour de cassation, qui énonce que "la demande d'un créancier hypothécaire tendant à ce que l'immeuble lui demeure en paiement, en application de l'article 2458 du Code civil, tend au paiement d'une somme d'argent, au sens de l'article L 622-21 du Code de commerce ; à défaut de disposition autorisant, par dérogation au principe de l'interdiction des paiement posé par ce texte, la présentation d'une telle demande en cas de procédure collective, comme il en existe pour l'attribution judiciaire du gage, la demande d'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué est irrecevable".
Nous ne pouvons évidement qu'approuver la solution. L'analyse de l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué est la même que celle posée pour l'attribution judiciaire du gage. Il s'agit d'une dation judiciaire en paiement. Faute de texte particulier autorisant son utilisation après ouverture de la procédure, la règle de l'interdiction des paiements des créances antérieures et le caractère strict des exceptions à ce principe doivent conduire à en interdire l'exercice au cours d'une procédure collective, même si cette procédure est une liquidation judiciaire.
La décision de la Cour de cassation se rattache au courant général qui considère que la possibilité pour un créancier d'obtenir paiement après jugement d'ouverture d'une créance antérieure ne peut exister sans texte. C'est ce principe de solution qui avait adopté il y maintenant une dizaine d'années lorsque la Cour avait statué sur la problématique de la levée d'option d'achat du crédit-bail.
Le législateur n'avait, sous l'empire de législation du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L7852AGW), pas réglé la question de la levée d'option d'achat d'un contrat de crédit-bail en liquidation judiciaire. Un obstacle s'élevait contre la possibilité de lever l'option d'achat par le liquidateur : l'existence de loyers antérieurs au jugement d'ouverture. Le liquidateur ne peut tourner l'interdiction de payer les créances antérieures, qui n'est tenue en échec, par le biais d'une autorisation du juge-commissaire, que dans les seules situations envisagées par l'article L. 621-24, alinéa 3 du Code de commerce (N° Lexbase : L6876AII), devenu l'article L. 622-7, alinéa 3, du même code (N° Lexbase : L7285IZT), sous l'empire de la loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 N° Lexbase : L5150HGT). Ces textes sont des exceptions au principe d'interdiction du paiement des créances antérieures et méritent à ce titre une interprétation stricte, qui interdit la levée d'option du contrat de crédit-bail par le liquidateur. La solution a été posée en ces termes par la Cour de cassation : "la faculté prévue à l'article L. 621-122, alinéa 4, du Code de commerce (N° Lexbase : L6974AI7), d'interprétation stricte en ce qu'il déroge à l'interdiction de payer les créances antérieures au jugement d'ouverture, ne permet pas de s'opposer à la restitution du bien, objet d'un contrat de crédit-bail, en payant les échéances antérieures au jugement d'ouverture restées impayées" (8).
Le législateur, à l'occasion de l'ordonnance du 18 décembre 2008 (ordonnance n° 2008-1345 N° Lexbase : L2777ICT), a dû régler cette difficulté, en insérant un texte autorisant le liquidateur à payer les loyers antérieurs au jugement d'ouverture pour lever l'option d'achat.
Cette question de la levée d'option avait en tout cas permis de se convaincre de la force de la règle de l'interdiction du paiement des créances antérieures, par une technique autre que celles des répartitions liquidatives.
Par rapport à ce principe très fort, on mesure bien que la portée très mesurée de l'argument selon lequel "l'article L. 642-18 a été écrit à une époque où l'attribution contractuelle et judiciaire était exclue en matière immobilière", pour soutenir que l'absence de texte exprès autorisant l'attribution judiciaire de l'immeuble n'est pas un obstacle à son jeu en liquidation judiciaire (9), apparaissait bien insuffisant à autoriser cette solution. En effet, rien n'aurait interdit au législateur, à l'occasion de l'ordonnance du 18 décembre 2008, dont l'un des axes forts a été de coordonner le droit des sûretés et le droit des entreprises en difficulté, de régir spécifiquement l'utilisation de l'attribution judiciaire de l'immeuble hypothéqué après ouverture de la procédure collective. Il ne l'a pas fait. Ce mutisme ne peut donc qu'invalider la possibilité d'attribution en liquidation judiciarise, du fait de la violation que la technique emporte au principe d'interdiction du paiement des créances antérieures : pas d'exception sans texte ; pas d'extension par analogie des textes d'exception.
On retiendra en conclusion que depuis l'insaisissabilité légale de la résidence principale, le dernier vestige de l'effet réel des procédures collectives en matière immobilière est représenté par les immeubles autres que ceux assurant la résidence principale du débiteur. Il importe, à notre sens, de le protéger si l'on ne veut pas que les procédures collectives liquidatives n'aient de collectives que le nom et ne se réduisent à une exécution individuelle sous l'oeil d'un liquidateur impuissant!
Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université Nice Côte d'Azur, Directeur du Master 2 Droit des entreprises en difficulté de la Faculté de droit de Nice, Membre CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice
En matière de vérification des créances déclarées, l'article L. 622-27 du Code de commerce (N° Lexbase : L7291IZ3) dispose que "s'il y a discussion sur tout ou partie d'une créance [...], le mandataire judiciaire en avise le créancier en l'invitant à faire connaître ses explications". Ce courrier de contestation contient les motifs de la contestation ainsi que le montant pour lequel le mandataire judiciaire entend proposer au juge-commissaire d'admettre la créance (C. com., art. R. 624-1, al. 2 N° Lexbase : L6267I3I). La lettre de contestation de créance invite également le créancier à y apporter une réponse dans le délai de trente jours prévu à l'article L. 622-27. Le respect de ce délai de réponse par le créancier est essentiel si ce dernier n'est pas d'accord avec la contestation. En effet, l'article L. 622-27 précise que "le défaut de réponse dans le délai de trente jours interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire, à moins" -comme l'a précisé l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 (N° Lexbase : L7194IZH)- "que la discussion ne porte sur la régularité de la déclaration de créances".
Il résulte de cette disposition que deux éléments doivent être parfaitement distingués.
Le premier tient à ce que, si la contestation de créance porte sur l'existence, le montant, ou encore la nature de la créance, et que le créancier n'apporte pas de réponse au courrier de contestation qui lui est adressé, il lui sera impossible de contester ultérieurement la proposition du mandataire judiciaire. Cela se traduit, sur le plan procédural, par l'impossibilité pour le créancier d'interjeter appel de l'ordonnance du juge-commissaire admettant la créance dans les termes de la proposition faite par le mandataire judiciaire. En effet, relever appel de l'ordonnance reviendrait alors à contester la proposition du mandataire judiciaire entérinée par le juge-commissaire.
A contrario, si le juge-commissaire rend une ordonnance qui n'est pas conforme à la proposition formulée par le mandataire judiciaire (décision d'admission ou de rejet plus clémente ou, au contraire, moins clémente par rapport à la proposition du mandataire), le créancier conserve le droit d'exercer une voie de recours à l'encontre de cette ordonnance.
Le second élément qui ressort clairement de l'article L. 622-27 est que, si la discussion porte sur la régularité de la déclaration de créance, le créancier conserve le droit de contester la proposition du mandataire judiciaire. Ainsi, si la contestation a trait à l'existence d'un pouvoir pour déclarer, à la forme ou au respect du délai de déclaration de la créance, le créancier qui n'aura pas répondu au courrier de contestation de créance conservera la possibilité d'interjeter appel de l'ordonnance du juge-commissaire même si celle-ci elle est conforme à la proposition du mandataire judiciaire contestant la régularité de la déclaration. Cette solution a d'abord été posée en jurisprudence (10) avant d'être consacrée par l'ordonnance du 12 mars 2014 (11). L'article 30 de cette ordonnance a en effet complété l'alinéa 2 de l'article L. 622-27, lequel prévoit que le défaut de réponse dans le délai de trente jours interdit toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire judiciaire, par le membre de phrase suivant : "à moins que la discussion ne porte sur la régularité de la déclaration de créance".
Le texte étant désormais mis au diapason de la jurisprudence, les difficultés soulevées par l'application de l'article L. 622-27 semblaient aplanies... C'était sans compter sur le fait que la pratique est toujours plus riche que la théorie ! En effet, une difficulté non résolue par le texte est apparue : lorsque le courrier de contestation du mandataire judiciaire a trait non seulement à la régularité de la déclaration de créance, mais encore à l'existence et au montant de la créance, et que le créancier ne répond pas au courrier de contestation de créance dans le délai imparti, le créancier est-il privé du droit d'interjeter appel à l'encontre de l'ordonnance du juge-commissaire ?
Telle est la question sur laquelle la Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est penchée dans une espèce ou un créancier avait été rendu destinataire d'une lettre de contestation de créance par laquelle le mandataire judiciaire, contestant non seulement la régularité de la déclaration de créance, mais aussi la créance elle-même, avait proposé au juge-commissaire l'admission de la créance "pour zéro euro". Le créancier qui avait omis de répondre au courrier de contestation de créance avait cependant interjeté appel de l'ordonnance du juge-commissaire entérinant la proposition du mandataire. La cour d'appel (12) avait déclaré recevable l'appel et admis la créance déclarée à concurrence de diverses sommes. Le mandataire judiciaire avait alors formé pourvoi contre l'arrêt d'appel en considérant que le défaut de réponse à contestation aurait dû priver le créancier de la possibilité d'interjeter appel, car la discussion ne portait pas exclusivement sur la régularité de la déclaration de créance. La Cour de cassation, dans un arrêt qu'elle affiche clairement comme étant de principe (arrêt P+B+I), rejette le pourvoi formé par le mandataire judiciaire en jugeant "qu'après avoir relevé que la lettre de contestation envoyée par le mandataire judiciaire à la banque concernait, à la fois, la régularité de la déclaration de créance pour défaut de justification d'un pouvoir et le montant de la créance déclarée, l'arrêt retient exactement qu'une disposition privant une partie d'une voie de recours est d'interprétation stricte et que l'article L. 622-27 du Code de commerce n'exige pas que la discussion porte exclusivement sur la régularité de la déclaration de créance pour autoriser le créancier, qui n'a pas répondu à la lettre de contestation du mandataire judiciaire, à exercer un recours contre l'ordonnance du juge-commissaire confirmant la proposition du mandataire".
Quelle appréciation porter sur cette solution ? Maintenir, par principe, au profit du créancier, la possibilité d'interjeter appel, malgré l'absence de réponse au courrier de contestation de créance, semble à l'abri de toute critique dès lors que la régularité de la déclaration de créance est contestée. De prime abord, il pourrait pourtant être tentant de considérer que, dans le cadre de l'appel diligenté par le créancier, ce dernier ne pourrait, au regard de l'article L. 622-27 in fine, soulever que des arguments ayant trait à la régularité de la déclaration de créance, sans pouvoir discuter de questions relatives à l'existence, au montant ou encore au caractère privilégié de la créance.
Cependant, cette dichotomie ne peut matériellement pas être opérée. Certes, dans le courrier du mandataire, la créance est contestée au regard d'arguments portant, d'une part, sur le fond de la créance et, d'autre part, sur la régularité de la déclaration. Pourtant, la proposition d'admission ou de rejet formulée par le mandataire judiciaire est monolithique : il ne propose pas le rejet à hauteur d'un certain montant sur le fondement de motifs de fond et le rejet à hauteur d'un autre montant sur le fondement d'un motif de forme. L'argument portant sur la régularité de la déclaration de créance, tenant en l'espèce au défaut de pouvoir pour déclarer la créance, aura nécessairement un impact sur le quantum (en l'espèce "zéro euro" !) pour lequel la créance est admise par le juge-commissaire. Puisque, à l'image de la proposition du mandataire judiciaire, la décision d'admission de la créance est d'un seul bloc, l'appel qui en est fait l'est également, c'est-à-dire qu'il n'est pas possible d'interjeter appel sur une partie seulement de la décision d'admission au passif, contrairement à ce qui est, par exemple, possible pour le cocontractant judiciairement cédé en application de l'article L. 642-7 (N° Lexbase : L7333IZM), recevable à interjeter appel de la seule partie du plan de cession qui emporte cession judiciaire de son contrat.
En conséquence, la Cour de cassation ne pouvait que considérer, comme elle l'a fait, que dès lors que la contestation de créance portait, notamment, sur la régularité de la déclaration de créance, le créancier était recevable à interjeter appel de l'ordonnance du juge-commissaire entérinant la proposition du mandataire. Puisque l'effet dévolutif de l'appel de l'ordonnance du juge-commissaire aura pour effet de laisser le soin au juge d'appel de fixer le montant de la créance, ce dernier pourra, comme le pouvait le juge-commissaire, entériner ou non la proposition du mandataire judiciaire, peu important le défaut de réponse à contestation du créancier.
Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Côte d'Azur, Co-directrice du Master 2 Droit des entreprises en difficulté, Membre du CERDP (EA 1201), Avocat au barreau de Nice
(1) M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, 9ème éd., LexisNexis, 2010, n° 1095.
(2) F. Pérochon, Les sûretés immobilières classiques, in Colloque Sûretés réelles et droit des entreprises en difficulté, Nice, 20 mars 2010, LPA ,11 février 2011, n° 30, p. 49 et s., spéc. p. 53, n° 23.
(3) F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 10ème éd., Lgdj - Lextenso, 2014, n° 1209.
(4) D. Boustani, note sous T. mixte com. Saint-Pierre, 1er mars 2016, n° 2015003678 (N° Lexbase : A1871Q7G), D., 2016, 1185 ; nos notes sous T. mixte com. Saint-Pierre, 1er mars 2016, préc., D., 2016, pan. 1902 et Gaz. Pal., 12 avril 2016, n° 14, p. 55 ; E. Le Corre-Broly, note sous T. mixte com., Saint-Pierre, 1er mars 2016, préc., in Chron., Lexbase, éd. aff., 2016, n° 458 (N° Lexbase : N1782BWW). Adde notre ouvrage, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz Action, 9ème éd., 2017/2018, n° 621.79.
(5) L. Aynès et P. Crocq, Les sûretés - la publicité foncière, LGDJ, Lextenso Editions, 9ème éd., 2015, n° 686.
(6) Cass. com. 28 mai 1996, n° 94-16.269, publié (N° Lexbase : A2473AB9), Bull. civ. IV, n° 144 ; D., 1996, Somm. 385, obs. S. Piedelièvre ; RD banc. et bourse, 1996, 211, obs. M.-J. Campana et J.-M. Calendini.
(7) T. mixte com. Saint-Pierre, 1er mars 2016, préc. et les obs. préc. ; adde Rev. proc. coll., 2016, comm. 120, note F. Macorig-Venier.
(8) Cass. com., 19 juin 2007, n° 06-15.447, FS-P+B (N° Lexbase : A8791DWI), Bull. civ. IV, n° 166 ; D., 2007, jur. 2363, note E. Le Corre-Broly ; D., 2007, AJ 1878, obs. A. Lienhard ; D., 2008, pan. 576, nos obs. ; Gaz. proc. coll., 2007/4, p. 46, note Ph. Roussel Galle ; Act. proc. coll., 2007/13, n° 151, note J. Vallansan ; RTDCom., 2007, 818, n° 10, obs. D. Legeais ; RTDCom., 2008, 198, n° 5, obs. A. Martin-Serf ; JCP éd. E, 2008, Chron, 1207, n° 6, p. 30, obs. M. Cabrillac ; nos obs., Lexbase, éd. priv. 2007, n° 269 (N° Lexbase : N9341BBL).
(9) M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, préc., n° 1095.
(10) Cass. com., 7 juillet 1998, n° 95-18.984, publié (N° Lexbase : A5329ACD), Bull. civ. IV, n° 219, D. Affaires, 1998, 1322, obs. A. Lienhard, JCP éd. E, 1998, pan. 1231, D., 1998, IR 209, RJDA, 1998/11, p. 945, n° 1260 ; Cass. com., 5 janvier 1999, n° 95-16.360, inédit (N° Lexbase : A0049AUD), Act. proc. coll. 1999/4, n° 51 ; Cass. com., 16 octobre 2001, n° 98-19.316, FS-P (N° Lexbase : A4776AWS), Bull. civ. IV, n° 168, Rev. proc. coll. 2002, p. 95, n° 7, obs. M.-N. Legrand ; CA Reims, 3 juillet 2001, JCP éd. E, 2002, pan. 1015, p. 1120.
(11) Ordonnance n° 2014-326, 12 mars 2014, art. 30 (N° Lexbase : L7194IZH).
(12) CA Toulouse, 16 décembre 2015, n° 15/04013 (N° Lexbase : A4446NZP).
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