[Chronique] La chronique de procédure civile d'Etienne Vergès, Professeur à l'Université de Grenoble II - juin 2009

Lexbase Hebdo - édition privée générale vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité en procédure civile réalisée par Etienne Vergès, agrégé des facultés de droit et Professeur à l'Université de Grenoble II. Sera présenté, au sein de cette chronique, un arrêt rendu en Assemblée plénière le 29 mai 2009 et qui consacre un principe important en procédure civile, celui de la hiérarchie des moyens : les juges ne peuvent examiner un moyen présenté à titre subsidiaire qu'après avoir rejeté le moyen présenté à titre principal. A l'honneur, également, un arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, le 14 mai 2009, qui soulève, à nouveau, la difficulté d'appréciation entre les nullités pour vice de fond et pour vice de forme. Enfin, l'auteur revient sur un arrêt, rendu par la première chambre civile, en date du 8 avril 2009, qui énonce que, lorsqu'une clause de médiation a été stipulée, la saisine d'une juridiction ne peut intervenir qu'en cas d'échec ou de refus de la médiation et une partie au contrat ne peut, par avance, refuser une procédure de médiation qui n'a pas encore été mise en oeuvre.

I - La hiérarchie des moyens, un principe directeur consacré par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation

Les juges ne peuvent examiner un moyen présenté à titre subsidiaire qu'après avoir rejeté le moyen présenté à titre principal (Ass. plén., 29 mai 2009, n° 07-20.913, Société Nicolas Gaultier et Catherine Kistner-Gaultier c/ Société Allen Systems Group France, P+B+R+I N° Lexbase : A3448EH8)

L'Assemblée plénière de la Cour de cassation vient de consacrer un important principe de procédure civile qui existait déjà de façon latente, mais parfois controversé dans le système juridique français : le principe de hiérarchie des moyens. Après le principe de concentration des moyens (1), et celui de l'estoppel (2), la Cour de cassation poursuit, avec l'arrêt du 29 mai 2009, un mouvement de consécration de ce que l'on pourrait appeler "les nouveaux principes directeurs de la procédure civile". Il s'agit là d'un mouvement d'ampleur, qui ne bouleverse pas en profondeur les équilibres de la procédure civile, mais place la Cour de cassation au premier plan pour faire évoluer l'architecture de cette matière.

L'arrêt du 29 mai 2009 laisse entrevoir, de prime abord, un double problème de prescription et d'aveu judiciaire. A l'occasion d'un procès, l'une des parties ayant subi une défaite au fond avait été condamnée par une cour d'appel aux dépens. Ces dépens contenaient les honoraires de l'avoué de l'adversaire. Pourtant, la partie condamnée n'avait pas honoré sa dette envers l'avoué et ce dernier se retourna contre son propre client (la société Allen) pour obtenir le règlement de ses honoraires fixés à 110 777,15 euros. Pour éviter de payer cette somme importante, la société Allen invoqua deux moyens, l'un à titre principal et l'autre à titre subsidiaire.

A titre principal, le client de l'avoué invoqua le moyen tiré de la courte prescription des dettes de l'ancien article 2273 du Code civil (N° Lexbase : L2560ABG) (3). Cet article, applicable au moment des faits, prévoyait que l'action des avoués pour le paiement de leurs frais et salaires se prescrivait par deux ans. Dans les faits, l'action de l'avoué était effectivement prescrite. A titre subsidiaire, la société Allen contestait la justification de la somme réclamée. Elle considérait ainsi que cette somme devait être payée par son adversaire condamné aux dépens et, de surcroît, que la somme demandée par l'avoué n'était pas justifiée au regard de l'intérêt du litige. Dans ce moyen subsidiaire, la société Allen contestait le principe même de la créance et elle reconnaissait implicitement ne pas avoir payé la somme.

Or tout le problème était là. L'ancien article 2273 du Code civil instituait ce qu'il était convenu d'appeler une "prescription présomptive de paiement". Si l'avoué omettait de réclamer le montant de ses frais et salaires dans les deux ans, on présumait qu'il en avait reçu le paiement. Pour cette raison, l'ancien article 2275 du Code civil (N° Lexbase : L2562ABI) prévoyait que celui auquel la prescription était opposée pouvait déférer le serment à celui qui l'opposait. Le serment pouvait alors anéantir la présomption de paiement et le délai de prescription de droit commun devait alors s'appliquer. La même solution était appliquée en cas d'aveu de non-paiement par le débiteur (4).

En l'espèce, la société Allen avait formulé un aveu implicite de non-paiement des sommes réclamées par l'avoué dans la mesure où elle contestait, non seulement être débitrice de ces sommes, mais encore leur montant disproportionné au regard de l'intérêt du litige. On déduisait aisément de cette argumentation que la société reconnaissait ne pas avoir payé les sommes (5).

On se trouvait donc face à une contradiction. En principe, les juges du fond devaient statuer sur la prescription (fin de non-recevoir) avant d'examiner le fond du litige (existence de la créance, identification du débiteur, montant, paiement). En statuant d'abord sur la fin de non-recevoir, elle devait faire application de l'article 2273 et constater que la prescription biennale était acquise. L'action étant irrecevable, la juridiction ne pouvait examiner la question du paiement. Toutefois, les juges pouvaient aussi constater que l'aveu du débiteur était dans le litige puisque la société Allen contestait la créance au fond (6). Les juges pouvaient déduire de cette contestation un aveu et faire application de l'article 2275 qui excluait la prescription biennale. La situation paraissait inextricable.

L'issue du litige nécessitait d'opérer un choix entre deux options, entre deux principes : celui de la hiérarchie des moyens et celui de la globalisation des moyens (7).

Dans le premier arrêt rendu dans cette affaire par la deuxième chambre civile le 21 décembre 2006 (8), la Cour de cassation avait d'abord affirmé que "la courte prescription de l'article 2273 du Code civil, reposant sur une présomption de paiement, doit être écartée lorsqu'il résulte de l'aveu du débiteur qu'il n'a pas acquitté sa dette". La deuxième chambre civile avait ensuite opté, sans le dire, pour la globalisation des moyens en considérant que la contestation à titre subsidiaire de la créance entraînait "par là même" la reconnaissance de l'absence de paiement.

On comprend, ici, que le principe de globalisation des moyens consiste, pour le juge, à appréhender dans un même temps l'ensemble des moyens invoqués par les parties à titre principal et à titre subsidiaire. Telle fut d'ailleurs la position prise devant l'Assemblée plénière par l'avocat général. Pour le Haut magistrat, dans cette affaire, "le subsidiaire apparaît indissolublement lié au principal puisqu'il en constitue l'élément d'appréciation nécessaire et qu'il est la condition même de son application". Selon ce raisonnement, la reconnaissance du paiement ne pouvait être appréhendée de façon distincte, car ce moyen était indissociable de celui fondé sur la prescription. Effectivement, le délai de prescription (de deux ans ou de droit commun) dépendait de l'aveu ou du silence du prétendu débiteur. L'avocat général prétendait ainsi qu'en présence de deux moyens "indissolubles", le principe de hiérarchie des moyens ne pouvait trouver à s'appliquer. L'argument n'était pas seulement convaincant techniquement. La solution paraissait, également, équitable. Comment admettre, en effet, qu'un débiteur ayant présenté dans ses conclusions un aveu implicite, bénéficie dans le même temps d'une prescription qui résultait, en réalité, d'une simple présomption contredite par l'aveu (9) ?

Telle ne fut pas, pourtant, la position prise par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation. Dans un motif qui n'est pas dénué de complexité, la Cour de cassation affirme que "ne peuvent constituer un aveu des conclusions par lesquelles, après avoir invoqué la prescription, une partie conteste, à titre subsidiaire, l'existence ou le montant d'une créance ; que le premier président ayant relevé que la contestation du montant des dépens n'était présentée qu'à titre subsidiaire, le moyen n'est pas fondé".

La complexité du motif provient du fait que l'on y trouve deux éléments distincts. La première règle énoncée par la Cour de cassation concerne la portée des conclusions présentées à titre subsidiaire. Les juges affirment ainsi que ces conclusions "ne peuvent constituer un aveu". La solution n'est pas nouvelle. Elle a déjà été retenue par la Chambre des requêtes (10), plus récemment par la deuxième chambre civile (11) ou par la Chambre commerciale, qui a considéré que l'aveu présenté dans des conclusions subsidiaires avait un caractère équivoque (12). La subsidiarité du moyen rendrait donc l'aveu équivoque et lui ferait perdre toute portée juridique. L'Assemblée plénière semble faire sienne cette argumentation (13).

Mais en filigrane, la décision de la Haute juridiction contient le principe qui fonde la solution : celui de la hiérarchie des moyens. Le principe n'est pas énoncé dans l'arrêt, mais on en trouve une première expression dans les conclusions en défense déposées devant la Cour de cassation : "le subsidiaire, subordonné à l'échec du principal, n'est toujours mis en oeuvre qu'à titre conditionnel". La formule reprend celle d'un auteur cité par le rapporteur ; "un subsidiaire n'est destiné à prendre le relais de la demande principale que si celle-ci est rejetée" (14). La solution semble inspirée par le bon sens, mais elle dépend, en réalité, d'une certaine philosophie du procès : celle contenue dans le principe dispositif. En recul, depuis que le Code de procédure civile a consacré l'avancée de la coopération entre les parties, le principe dispositif laisse ici une empreinte visible. Le juge ne peut examiner le subsidiaire en même temps que le principal, car les parties sont maîtres de l'ordre dans lequel elles présentent leurs prétentions et moyens. Le conseiller rapporteur parle ainsi, à juste titre, d'une stratégie des parties que le juge se doit de respecter (15). Une stratégie de défense se construit comme un combat. Si l'adversaire échoue sur la première ligne, les soldats des lignes-arrières ne seront pas impliqués dans la bataille.

Si elle est inspirée par le principe dispositif, la hiérarchie des moyens emporte des conséquences importantes. Notamment, le juge ne pourra puiser dans un moyen subsidiaire des éléments qui permettraient de statuer sur le moyen présenté à titre principal. L'aveu contenu dans un moyen subsidiaire est peut-être équivoque, mais avant toutes choses, le juge ne peut tirer aucune conséquence de cet aveu pour statuer sur la fin de non-recevoir présentée à titre principal.

La règle peut être contestée. Elle l'a été puisque l'arrêt rendu par la deuxième chambre civile a finalement été contredit par la décision de l'Assemblée plénière, mais la solution a le mérite de la clarté. Plus qu'une hiérarchie, c'est une véritable scission des moyens que la Cour de cassation vient de consacrer.

II - Nullités : vice de fond et vice de forme, une distinction toujours problématique

La désignation du défendeur par l'enseigne sous laquelle il exerce son activité constitue un vice de forme susceptible d'être régularisé (Cass. civ. 2, 14 mai 2009, n° 08-10.292, FS-P+B N° Lexbase : A9731EGI)

La distinction entre nullités pour vice de forme et pour vice de fond n'en finit pas de susciter des difficultés d'interprétation. Le régime procédural favorable des nullités de fond conduit souvent les plaideurs à préférer cette qualification. On a pu croire un moment, avec l'arrêt rendu en Chambre mixte du 7 juillet 2006 (16), que les choses étaient éclaircies. Dans cet arrêt, la Cour de cassation avait tranché en faveur du caractère limitatif de la liste des vices de fond de l'article 117 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1403H4Q). En d'autres termes, une nullité pour vice de fond ne peut être retenue que dans les hypothèses de défaut de capacité ou de pouvoir. Mais les problèmes ont ressurgi assez rapidement dès lors qu'il s'est agit de qualifier l'irrégularité.

Dans l'arrêt commenté du 14 mai 2009, un demandeur en justice avait assigné son adversaire sous l'appellation "Garage Michel Y" comme s'il s'agissait d'une personne morale. Pourtant, ce "garage" n'existait pas en tant que personne morale et seul le garagiste, Michel Y, était inscrit au registre du commerce et des sociétés. Le garagiste était intervenu en cours d'instance et le juge de première instance considérait que l'assignation désignant une personne morale inexistante était ainsi régularisée.

Pourtant, la cour d'appel avait réformé l'ordonnance en considérant que "l'inexistence d'une personne morale assignée en justice puis demanderesse en garantie ne peut être couverte par une intervention en cours d'instance". La solution n'était d'ailleurs pas nouvelle. Elle avait été consacrée dans d'autres arrêts de la Chambre commerciale (17). Pour la cour d'appel, le défaut de personnalité morale étant conçu comme une nullité de fond (18), la simple intervention d'une personne physique au cours de l'instance n'était pas susceptible de régularisation.

Dans un nouveau revirement de situation, l'arrêt d'appel est cassé par la deuxième chambre civile au motif que "la désignation du défendeur par l'enseigne sous laquelle il exerce son activité constituait un vice de forme susceptible d'être régularisé". En d'autres termes, le demandeur n'avait pas assigné une personne morale inexistante et dépourvue de capacité, mais une personne physique sous un nom erroné. L'irrégularité de fond se transformait alors en irrégularité de forme susceptible d'être régularisée par un simple changement de désignation.

La solution doit être approuvée, car la sanction de la nullité de fond et de l'impossibilité de régularisation serait disproportionnée au regard du vice constaté. La position adoptée par la deuxième chambre civile constitue, à ce titre, le prolongement d'une jurisprudence bien établie (19).

III - Fin de non-recevoir : reconnaissance de la clause de conciliation, une construction jurisprudentielle aboutie

Lorsqu'une clause de médiation a été stipulée, la saisine d'une juridiction ne peut intervenir qu'en cas d'échec ou de refus de la médiation et une partie au contrat ne peut, par avance, refuser une procédure de médiation qui n'a pas encore été mise en oeuvre (Cass. civ. 1, 8 avril 2009, n° 08-10.866, F-P+B N° Lexbase : A4982EGM)

Depuis l'arrêt rendu en Chambre mixte du 14 février 2003 (20), la Cour de cassation a construit un véritable mécanisme qui repose sur deux instruments juridiques, les fins de non-recevoir et le contrat, pour dynamiser les modes alternatifs de règlement des litiges que sont la médiation et la conciliation. Cette politique volontariste de la Haute juridiction vient de s'achever avec l'arrêt du 8 avril 2009. Il paraît intéressant d'en retracer les trois grandes étapes.

Dans son arrêt du 14 février 2003, la Cour de cassation avait formulé le principe selon lequel "licite, la clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge, dont la mise en oeuvre suspend jusqu'à son issue le cours de la prescription, constitue une fin de non-recevoir qui s'impose au juge si les parties l'invoquent". L'apport de cet arrêt était triple. La Cour admettait, d'abord, que l'action en justice soit maitrisée par les parties au moyen d'un contrat. Elle affirmait, ensuite, qu'une clause de conciliation constitue une fin de non-recevoir dans la mesure où l'une des parties aurait refusé de se soumettre à ce préalable imposé par le contrat. Elle ajoutait, enfin, que la procédure de conciliation prévue dans le contrat suspendait la prescription de l'action (21). Cet arrêt fondateur rendu en Chambre mixte constituait, à cet égard, un important revirement de jurisprudence (22).

La première chambre civile avait poursuivi cette construction jurisprudentielle dans un arrêt du 30 octobre 2007 (23). La Cour de cassation avait, ainsi, reconnu la validité et la portée d'une clause prévoyant une procédure de conciliation. Une telle procédure instituée dans un contrat s'imposait également aux parties qui étaient tenues par une double obligation : la tentative de conciliation et le respect de la procédure de conciliation.

Enfin, dans l'arrêt commenté du 8 avril 2009, la Cour de cassation étend sa jurisprudence aux clauses de médiation. Elle considère ainsi que l'une des parties à un contrat dans lequel est stipulée une clause de médiation ne peut saisir la juridiction qu'en cas d'échec ou de refus de la conciliation. Dans le cas contraire, la partie qui saisit directement la juridiction voit son action opposée à une fin de non-recevoir. Tel est le cas d'une partie qui refuserait par avance de se soumettre à une procédure de médiation.

Cet arrêt constitue l'aboutissement de l'oeuvre jurisprudentielle débutée en 2003 car elle applique à la médiation les principes dégagés pour la conciliation. On sait que les procédures de médiation et de conciliation sont très proches. Elles tendent toutes les deux à provoquer l'accord des parties. Si la conciliation peut être conduite entre les parties ou avec l'aide du juge, la médiation s'en distingue en ce qu'elle fait nécessairement appel à un tiers (24). Même si son apport ne doit pas être exagéré, cet arrêt est tout de même important, car il permet de considérer que les procédures alternatives, dans leur ensemble, peuvent être aménagées par contrat, qu'elles s'imposent aux parties, en raison de la force obligatoire du contrat, mais aussi au juge en raison de la fin de non-recevoir qui y est attachée.

Les clauses de médiation/conciliation peuvent être ainsi comparées aux clauses compromissoires, avec cette nuance que les parties, si elles doivent se soumettre au mode alternatif, sont toujours libres de refuser la transaction. C'est, d'ailleurs, ce que précise à juste titre l'arrêt du 8 avril 2009. En distinguant le refus de la médiation et le refus de la procédure de médiation, la Cour de cassation donne la clé de compréhension du mécanisme. Le refus de la procédure peut consister à ne pas désigner le médiateur ou à ne pas se présenter devant lui. Un tel refus sera sanctionné par une fin de non-recevoir. A l'inverse, le refus de la médiation, consiste à rejeter une proposition formulée par le cocontractant. Ce refus marquera l'échec de la mesure alternative et la recevabilité de l'action en justice.

La Cour de cassation a ainsi achevé une oeuvre utile en conciliant la procédure et le droit des contrats. Loin de l'idée d'une justice privée, ce mouvement jurisprudentiel contribue à l'essor des modes alternatifs de règlement des litiges (25).

Etienne Vergès, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université de Grenoble II

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(1) Ass. plén., 7 juillet 2006, n° 04-10.672, M. Gilbert Cesareo, P+B+R+I (N° Lexbase : A4261DQU), D., 2006, p. 2135, Procédures, n° 10, octobre 2006, comm. 201. Voir aussi, nos obs. in La chronique de procédure civile d'Etienne Vergès, Professeur à l'Université de Grenoble II, Lexbase hebdo n° 284 du 6 décembre 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N3670BDB), point II.
(2) Ass. plén., 27 février 2009, n° 07-19.841, Société Sédéa électronique c/ Société Pace Europe (anciennement dénommée X-Com multimédia communications), P+B+R+I (N° Lexbase : A3925EDQ), et nos obs., in La chronique de procédure civile d'Etienne Vergès, Professeur à l'Université de Grenoble II - mars 2009, Lexbase Hebdo n° 344 du 1er avril 2009 - édition privée générale (N° Lexbase : N9948BIB), point I.
(3) Ces dispositions ne sont plus en vigueur depuis la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 (N° Lexbase : L9102H3I) qui a réformé la prescription civile. Sur ce sujet, lire nos obs., Le temps de l'action en justice : présentation de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile, Lexbase Hebdo n° 314 du 24 juillet 2008 - édition privée générale (N° Lexbase : N6679BGH).
(4) Le serment et l'aveu n'étaient d'ailleurs pas les seuls moyens de combattre la présomption puisque la Cour de cassation avait admis qu'une reconnaissance de dette anéantissait cette présomption : Cass. civ. 1, 15 janvier 1991, n° 88-15.286, Epoux Gruner c/ Garage 2000 (N° Lexbase : A3650AHN), Bull. civ. I, n° 17 ; note E. du Rusquec, JCP éd. G, 1992, II, 21863.
(5) Le conseiller-rapporteur devant l'Assemblée plénière l'exprime avec clarté : "Que le défendeur ait avancé dans le débat le fait d'un non-paiement de la dette dont le règlement est poursuivi ne saurait être contesté".
(6) Il s'agissait alors d'un "fait adventice" : faits que le juge peut déduire des pièces qui lui ont été soumises mais que les parties ont omis ou ont volontairement ignoré.
(7) Ces deux principes se dégagent du rapport du conseiller rapporteur et des conclusions de l'avocat général. Voir le dossier sur le site de la Cour de cassation.
(8) Cass. civ. 2, 21 décembre 2006, n° 05-20.613, Société civile professionnelle (SCP) Gaultier et Kistner-Gaultier, FS-P+B (N° Lexbase : A1040DTP).
(9) D'où l'expression de "prescription présomptive de paiement".
(10) Cass. Req., 29 octobre 1894, S., 1895, I, p. 36.
(11) Cass. civ. 2, 11 février 1998, n° 96-19.106, Mme X c/ M. X (N° Lexbase : A2834ACX), Bull. civ. II, 1998, n° 48.
(12) Cass. com., 26 novembre 2002, n° 97-11.608, Banque Crédit universel c/ M. Jean-Claude Bonnet, F-D (N° Lexbase : A1306A47).
(13) Même si le lien entre subsidiarité et caractère équivoque est loin d'être évident.
(14) R. Perrot, Procédures, 2007, comm. 57, La portée d'un subsidiaire.
(15) "Respecter la volonté des parties, c'est au premier chef, ne point méconnaître la hiérarchie qu'elles ont elles-mêmes établie entre leurs demandes, le juge devant se lier à la volonté du justiciable, maître de sa stratégie, et respecter l'ordre dans lequel il entend que ses prétentions soient examinées", Rapport du conseiller op. cit..
(16) Cass. mixte, 7 juillet 2006, n° 03-20.026, Société Hollandais Kinetics Technology international BV (KTI) et autres, P+B+R+I (N° Lexbase : A4252DQK), Bull. ch. mixte, n° 6.
(17) Par ex. Cass. com., 7 décembre 1993, n° 91-19.339, Société Jules Roy c/ Société Belani et autres (N° Lexbase : A6540ABT), JCP éd. G, 1994, II, 22286.
(18) Voir déjà pour un pourvoi formé par la COB, organisme sans personnalité morale, Cass. com., 26 octobre 1993, n° 91-17.570, Commission des opérations de Bourse c/ M. Mizon, ès qualités de syndic de la liquidation des biens de la Compagnie diamantaire d'Anvers, et autres, publié (LXB=A7316AXA]), D., 1994, p. 237.
(19) Pour ne citer qu'un arrêt parmi beaucoup d'autres, Cass. civ. 2, 24 mai 2007, n° 06-11.006, Société l'Industrielle du Ponant (IDP), FS-P+B (N° Lexbase : A4884DWS).
(20) Cass. mixte, 14 février 2003, n° 00-19.423, M. Daniel Poiré c/ M. Daniel Tripier, P (N° Lexbase : A1830A7W), Bull. ch. mixte, n° 1.
(21) Cette dernière règle a, depuis, été consacrée à l'article 2238 du Code civil (N° Lexbase : L7223IAR).
(22) Par ex., contra, Cass. civ. 1, 23 janvier 2001, n° 98-18.679, Clinique du Morvan (N° Lexbase : A4046ARB) : "la clause du contrat d'exercice professionnel subordonnant une action judiciaire à une conciliation des parties par l'autorité ordinale, qui ne constitue pas une fin de non-recevoir, n'est pas d'ordre public et ne se trouve assortie d'aucune sanction".
(23) Cass. civ. 1, 30 octobre 2007, n° 06-13.366, M. Albert Scémama, F-P+B (N° Lexbase : A2306DZG).
(24) C. pr. civ., art 127 (N° Lexbase : L1426H4L) et s.. En réalité, cette distinction est surtout vraie s'agissant de la conciliation et de la médiation en cours d'instance. En matière contractuelle, les clauses de conciliation et de médiation peuvent présenter des similitudes importantes.
(25) En ce sens, X. Delpech, Consécration de la clause de médiation, Dalloz 2009, p. 1284.

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