[Questions à...] Censure partielle du projet de loi "Hadopi" par le Conseil constitutionnel : jeu, set et match ? Questions à Maître Isabelle Camus, avocate associée du cabinet Atem

"Il ne faut point de lois inutiles, elles affaiblissent les lois nécessaires". Cette citation de Portalis, empruntée à Montesquieu (1), est-elle transposable à la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009, favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (N° Lexbase : L3432IET) (dite loi "Hadopi") (2) ? Loi nécessaire bien qu'imparfaite pour les uns, "bourbier juridique" (3), "loi indigne [...] absurde et scandaleuse" (4) pour les autres, tout du moins, dans sa version initiale, le texte a incontestablement suscité une très vive émotion, aussi bien de la part de la majorité, que de l'opposition et de la France toute entière, que son adoption définitive par le Sénat, le 13 mai denier, n'aura pas apaisée, loin s'en faut. Les députés de l'opposition ont, en effet, déféré devant le Conseil constitutionnel, le 19 mai 2009, l'ensemble du projet de loi, en soulevant pas moins de onze points d'inconstitutionnalité (5). Ils ont, en grande partie, obtenu gain de cause, puisque le volet du projet de loi relatif aux sanctions a été censuré (6), ne laissant subsister que le volet pédagogique et préventif de la loi. Si le sujet du piratage sur internet des oeuvres protégées par des droits d'auteur est si délicat à régler juridiquement, c'est, notamment, en raison de sa complexité technique. La rapidité de développement des nouvelles technologies, et, avec elle, la multiplication de solutions alternatives pour l'internaute (streaming, groupes de discussion, copie via des serveurs FTP, sites de stockage, échanges de disques durs, cryptage des données...) sont autant de freins à l'efficacité du dispositif -tronqué- prévu par le texte. Quand bien même l'aspect relatif aux sanctions serait réglé, sera-t-il désuet, avant même sa promulgation ? Le risque est grand : la loi n° 2006-961, du 1er août 2006, relative aux droits d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information (N° Lexbase : L4403HKB) (dite loi "DADVSI"), avait déjà tenté de régler le problème (7), mais s'était retrouvée dépassée par les avancées technologiques. Le Gouvernement en a pris conscience et a agi rapidement : les décrets d'application étaient en cours d'élaboration au moment de la préparation du projet de loi, "pour aller plus vite", comme l'indiquait le ministre de la Culture, et un pré appel d'offre était lancé pour la mise en place de l'"Hadopi", avant même son examen par l'Assemblée nationale. Enfin, la partie non censurée de la loi a été promulguée et publiée au Journal officiel, dès le 13 juin 2009. On l'aura compris, le sujet est, également, hautement politique.

Seul l'avenir nous dira si cette loi était morte dans l'oeuf. En attendant, Lexbase Hebdo - édition privée générale s'est penché sur les aspects et les enjeux juridiques du texte, aux côtés d'Isabelle Camus, avocat associée du cabinet Atem, spécialisée en propriété littéraire et artistique.

Lexbase : Quel était le mécanisme prévu par le projet de loi "Hadopi", avant la censure du Conseil constitutionnel ?

Isabelle Camus : Le projet de loi "Hadopi" était révolutionnaire, eu égard à l'importance des mesures qu'il instaurait pour atteindre l'objectif fixé : lutter contre le piratage massif des oeuvres protégées par un droit d'auteur ou un droit voisin, diffusées sur internet.

Le législateur a posé, pour ce faire, une obligation, "pour toute personne titulaire d'un accès internet, de veiller à ce que cet accès ne fasse pas l'objet d'une utilisation à des fins de reproduction, de représentation, de mise à disposition ou de communication au public de ces [oeuvres], sans l'autorisation des titulaires des droits, lorsqu'elle est requise" (8). Ce n'est, donc, pas le piratage de l'oeuvre en tant que tel qui est visé ici, mais le fait de ne pas sécuriser suffisamment son accès, entraînant, ainsi, la possibilité de pirater. Dans un tel système, peu importe, finalement, l'auteur des agissements : dès lors que le piratage avait lieu via votre accès, vous étiez responsable. Certains y voyaient une nouvelle responsabilité du fait d'autrui pesant sur la tête de l'abonné

Si des actes de piratage devaient être constatés, le titulaire de l'accès était présumé ne pas avoir fait le nécessaire pour prévenir ces agissements et devait se voir, dès lors, opposer la "riposte graduée", objet de la censure par le Conseil constitutionnel, articulée en trois temps. Il devait, tout d'abord, lui être adressé des avertissements, sous forme de courriers électroniques, puis, si les actes persistaient, une mise en demeure par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Dans l'hypothèse où les mêmes agissements auraient été réitérés, l'abonné aurait pu, alors, après une procédure contradictoire, se voir sanctionné par la suspension de son accès internet pendant une période pouvant aller jusqu'à un an et par l'interdiction de bénéficier de tout accès sur la "toile". Il aurait, toutefois, été tenu de payer son abonnement jusqu'à l'échéance.

Dans certains cas, l'abonné pouvait transiger, pour limiter la suspension de sa connexion, en contrepartie de l'engagement de prendre les mesures nécessaires pour prévenir tout nouveau manquement. En outre, trois cas permettaient au titulaire de l'accès de s'exonérer de sa responsabilité :

- l'abonné aurait été considéré de bonne foi, s'il avait installé un logiciel de sécurisation sur son ordinateur, censé prévenir efficacement le piratage ;

- il pouvait, également, démontrer l'utilisation frauduleuse de sa connexion par un tiers, la preuve étant, toutefois, très difficile à rapporter ;

- enfin, il pouvait invoquer la force majeure, dont, toutefois, on voit mal de quoi elle aurait pu être constituée.

Dans le cas où le téléchargement interviendrait dans un "lieu public" (au sein d'une entreprise, d'une association, d'une bibliothèque...), il aurait été enjoint au titulaire de la ligne de prendre toutes les mesures utiles pour éviter une réitération du piratage, le cas échéant, sous astreinte.

Le projet de loi prévoyait la mise à disposition de moyens au profit de l'abonné pour sécuriser son accès internet. Les sites mettant des contenus légaux en ligne (soit les plateformes de téléchargement légales de films, musique...) devaient, ainsi, être labellisés et bénéficier d'un référencement privilégié dans les moteurs de recherche.

Ce mécanisme de "riposte graduée", présenté par le Gouvernement comme préventif, bien que la lourdeur des sanctions pouvait laisser supposer le contraire, se serait ajouté aux procédures civile et pénale de contrefaçon déjà existantes. L'ensemble du volet "sanction" prévu par la loi "Hadopi" a, toutefois, été censuré par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 10 juin 2009. Seul le volet "pédagogique et préventif" a été promulgué et publié. Celui-ci concerne, en particulier, la création, la composition et les autres attributions de l'autorité administrative indépendante à qui les pouvoirs de sanction auraient dû être confiés : la Haute autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection de la création sur internet (dite "Hadopi"), ayant vocation à remplacer l'Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT).

L'"Hadopi" sera composée de deux organes, présidés par le président de l'autorité : la commission de protection des droits et le collège. La commission de protection des droits comportera trois membres, nommés par décret, pour six ans (un membre en activité du Conseil d'Etat, un membre en activité de la Cour de cassation et un membre en activité de la Cour des comptes) (9). Siègeront au sein du collège, neuf membres élus par décret, pour la même durée (un membre en activité du Conseil d'Etat, un membre en activité de la Cour de cassation, un membre en activité de la Cour des comptes, un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique et cinq personnalités qualifiées) (10). Le président de la Haute autorité sera, quant à lui, nommé par le pouvoir exécutif, par décret, après avis de l'Assemblée nationale.

Notons qu'aucun membre de la CNIL n'est convié à siéger au sein du collège, en dépit d'un amendement présenté (et rejeté) en ce sens (11). Ceci peut paraître curieux, compte tenu de la conservation, durant une année, des données des infractions par l'autorité. Les fournisseurs d'accès auront l'obligation de consulter les informations figurant dans le registre avant toute ouverture d'une ligne internet et la refuseront, le cas échéant.

L'"Hadopi" sera saisie par des agents publics habilités par le président de l'autorité, qui eux même, recevront les saisines adressées à la commission par des agents assermentés de droit privé et sur les informations transmises par le procureur de la République. Autrement dit, la "traque", en amont, des pirates continuera, donc, d'être entre les mains de sociétés privées et non pas nécessairement des ayants-droit. Les pouvoirs d'investigations conférés à la Haute autorité sont énormes et nécessitent une adaptation de l'article L. 34-1 du Code des postes et des communications électroniques (N° Lexbase : L1509HSP) : ils peuvent, pour les nécessités de la procédure, obtenir tous documents, quel qu'en soit le support, y compris les données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques et les prestataires et en obtenir copie. Ils obtiendront, notamment, l'identité, l'adresse postale, l'adresse électronique et les coordonnées téléphoniques de l'abonné dont l'accès a été utilisé à des fins de piratage, sans l'autorisation des titulaires des droits, lorsqu'elle est requise.

Ces informations seront précieuses à la Haute autorité, qui reste en charge des avertissements à adresser aux titulaires des accès internet, en cas de constatations d'actes de piratage.

Lexbase : Pourquoi le texte a-t-il été si controversé ? Quels ont été les principaux griefs formulés par l'opposition dans le cadre du recours devant le Conseil constitutionnel ?

Isabelle Camus : Le projet de loi a été controversé et a suscité des passions pour de nombreuses raisons. Laissons de côté les enjeux politiques, économiques ou techniques, pour ne s'intéresser qu'aux aspects proprement juridiques : le texte semblait remettre en cause un certain nombre de principes, jusqu'alors solides, de notre droit positif.

Ont, en particulier, été vivement critiqués :

- l'exclusion du juge, pourtant garant des libertés individuelles et du droit de propriété, l'autorité judiciaire étant proclamée par la Constitution comme étant indépendante vis-à-vis des pouvoirs exécutifs et législatifs ;

- la disproportion de la sanction avec les objectifs, la coupure d'un abonnement internet, mal vue par le Parlement européen (12) ou, encore, par la CNIL (13), pouvant avoir des répercussions graves ;

- la double peine instituée par la loi, puisque l'accès internet devait être coupé, alors même que l'abonné restait redevable du prix de l'abonnement ;

- le cumul avec la loi "DADVSI" (qui prévoit une amende allant jusqu'à 300 000 euros pour les copies illégales), dont l'abrogation a été rejetée, et plus largement, la cascade des sanctions pouvant être prononcées ;

- le fichage des données contraire à la jurisprudence de la CNIL, qui n'a, jusque là, autorisé le fichage prévu par la loi, que dans le cas où le nom de la personne est supprimé une fois le dommage réparé ; la mise en oeuvre de la riposte imposée aux FAI est, par ailleurs, équivalente à celle qui leur est imposée en matière de lutte contre le terrorisme

Des questions d'ordre procédural ont, également, été soulevées. Concernant les droits de la défense, une présomption de culpabilité du titulaire de l'accès semble l'emporter sur le principe de présomption d'innocence. La charge de la preuve, dans le mécanisme prévu par le projet de loi, était, en effet, renversée sur la tête de l'abonné, alors même que la labellisation des sites de téléchargement légal sera complexe et leur référencement quasi-impossible ou, tout du moins, très coûteux. L'adresse IP (Internet Protocole), élément d'identification des responsables pour l'"Hadopi", voit sa valeur contestée et est en quête d'une qualification juridique : notamment s'agit-il d'une donnée à caractère personnel ? La Cour de cassation n'a toujours pas donné clairement la solution, alors même que le juge communautaire laisse aux autorités nationales le soin de trancher la question (14). Certaines juridictions avaient pu juger qu'elle était irrecevable. Seule certitude permise à son sujet, il s'agit, tout du moins, d'un "élément du faisceau d'indices d'identification de l'internaute" (15). En outre, des interrogations existaient quant à la séparation des fonctions de poursuites et d'instruction.

Les opposants dénonçaient, enfin, une justice à deux vitesses, puisque, d'une part, seuls les majors de l'industrie du disques ou du cinéma disposent des moyens financiers permettant de traquer les pirates et que, d'autre part, la saisine de l'"Hadopi" est réservée aux organismes de défense professionnelle régulièrement constitués, aux sociétés de perception et de répartition des droits et au Centre national de la cinématographie, à l'exclusion des artistes, des auteurs et de leurs ayants-droit. La saisine individuelle de la Haute autorité leur est, en effet, interdite : ils sont abandonnés, de la sorte, au bon vouloir de certains professionnels.

La grande majorité de ces griefs a été soulevée par les députés de l'opposition, lorsqu'ils ont déféré le projet de loi devant le Conseil constitutionnel. Les arguments les plus décisifs tenaient, toutefois, au mécanisme des sanctions ; en particulier, ils avaient trait à l'exclusion du juge.

Lexbase : Dans quel sens le Conseil constitutionnel a-t-il statué ?

La solution du Conseil constitutionnel n'était pas évidente. Comme le soulignait Bertrand Matthieu (16), avant que la décision ne soit rendue : "la question est de savoir où le Conseil constitutionnel mettra le curseur. Il n'y a pas d'arguments qui impliquent automatiquement l'inconstitutionnalité du texte. Mais il y a un certain nombre d'ancrages qui permettent d'en discuter".

Le Conseil constitutionnel n'a pas censuré l'intégralité du projet de loi "Hadopi", mais seulement son volet "sanction" détaillé, en particulier, aux articles 5 et 11 du texte. Les magistrats ont jugé que le texte portait attente à la liberté d'expression, proclamée à l'article 11 de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen (N° Lexbase : L1358A98). Celle-ci a, en effet, une nature telle que "le législateur ne pouvait, quelles que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions, confier de tels pouvoirs de sanction [en particulier, la restriction ou la coupure de l'accès internet] à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires des droits d'auteur et des droits voisins".

Le Conseil constitutionnel a, également, estimé que le texte instaurait une présomption de culpabilité à l'encontre du titulaire de l'accès internet, seul responsable des manquements, en reversant la charge de la preuve, puisque celui-ci doit prouver une fraude pour s'exonérer de sa responsabilité. Les juges rappellent, dans ce cadre, qu'"en principe, le législateur ne saurait instituer de présomption de culpabilité en matière répressive ; que, toutefois, à titre exceptionnel, de telles présomptions peuvent être établies, notamment en matière contraventionnelle, dès lors qu'elles ne revêtent pas de caractère irréfragable, qu'est assuré le respect des droits de la défense et que les faits induisent raisonnablement la vraisemblance de l'imputabilité". Or, en l'espèce, la réalisation d'un acte de contrefaçon à partir de l'adresse internet de l'abonné constitue la matérialité des manquements. Les conditions susvisées ne sont, dès lors, pas respectées.

Lexbase : Où en est-on du processus législatif ? La loi "Hadopi" va-t-elle être complétée ?

Isabelle Camus : Le processus législatif a été un parcours sinueux et semé d'embûches, nécessitant la réunion d'une commission mixte paritaire, le 9 avril 2009. Cela n'aura pas suffit, puisque le Conseil constitutionnel a rejeté la partie essentielle du texte définitivement adopté par le Sénat, le 13 mai dernier. Le calendrier devait, toutefois, rester serré, malgré cet obstacle de taille. La partie non censurée du projet de loi a, en effet, été promulguée seulement deux jours après la décision des magistrats. Le ministère de la Culture avait précisé à ce titre qu'il "promulgu[ait] tout ce qui est promulguable et il y aur[ait] un autre projet de loi qui viendr[ait] préciser ultérieurement cet aspect". Christine Albanel avait, d'ailleurs, indiqué, que le Conseil d'Etat serait saisi dans les tous prochains jours d'un projet de loi sur le volet "sanction", qui devrait être présenté en Conseil des ministres avant la fin du mois de juin et qui serait inscrit à l'ordre du jour de la session extraordinaire du Parlement en juillet. Le Gouvernement souhaite que le mécanisme soit effectif d'ici la fin de l'année, c'est pourquoi la mise en place de la Haute autorité devrait se faire sous peu. Pour autant, aux dernières nouvelles, il semble que tout pouvoir de sanction ne sera dévolu qu'au juge et non à la Haute autorité (17).

Lexbase : N'existait-t-il pas des alternatives aux mesures prévues par le projet de loi ?

Isabelle Camus : Plusieurs alternatives ont été proposées. Parmi elles, figurait celle de députés de la majorité de remplacer la suspension de la connexion par une amende. La ministre de la Culture n'y était pas favorable, la jugeant inappropriée (18). Le système du mécénat global avait, également, été avancé, puis rejeté, le paiement forfaitaire mensuel d'un faible montant pouvant dévaloriser les contenus artistiques, s'il est déconnecté de l'utilisation de l'oeuvre (19).

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(1) Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748.
(2) Dont le texte est issu des accords de l'Elysée, le 23 novembre 2007, signés à la suite de la concertation organisée autour du rapport de Denis Olivennes (ex-P-DG de la Fnac et actuel directeur de la publication du Nouvel Observateur).
(3) Selon les propos d'Alain Bazot, président de l'UFC-Que choisir.
(4) Selon les propos de Jacques Attali, sur son blog.
(5) Texte de la saisine du Conseil constitutionnel par les députés socialistes, le 19 mai 2009.
(6) Cons. const., décision n° 2009-580 DC, du 10 juin 2009, Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet (N° Lexbase : A0503EIH).
(7) Lire A.-L. Blouet-Patin, Présentation de la nouvelle loi relative au droit d'auteur, Lexbase Hebdo n° 226 du 7 septembre 2006 - édition privée générale (N° Lexbase : N2416AL3).
(8) Nouvel article L. 336-3 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3491IEZ).
(9) Le membre en activité du Conseil d'Etat sera désigné par le vice-président du Conseil d'Etat, le membre en activité de la Cour de cassation sera désigné par le Premier président de la Cour de cassation et le membre en activité de la Cour des comptes sera désigné par le Premier président de la Cour des comptes.
(10) Le membre en activité du Conseil d'Etat sera désigné par le vice-président du Conseil d'Etat, le membre en activité de la Cour de cassation sera désigné par le Premier président de la Cour de cassation, le membre en activité de la Cour des comptes sera désigné par le Premier président de la Cour des comptes, le membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique sera désigné par le président du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, trois personnalités qualifiées seront désignées sur proposition conjointe des ministres chargés des Communications électroniques, de la Consommation et de la Culture et deux personnalités qualifiées seront désignées, respectivement, par le président de l'Assemblée nationale et par le président du Sénat
(11) La CNIL, consultée sur le projet de loi, avait émis un avis défavorable sur le texte en novembre 2008, jugeant que "le projet de loi ne comporte pas, en l'état, les garanties nécessaires pour assurer un juste équilibre entre le respect de la vie privée et le respect des droits d'auteurs".
(12) Le rapport du député grec, Stavros Lambridinis, adopté par les euro-députés, le 6 mai 2009, prévoit, notamment, que "garantir l'accès de tous les citoyens à l'internet équivaut à garantir l'accès de tous les citoyens à l'éducation [...], un tel accès ne devrait pas être refusé comme une sanction par des gouvernements ou des sociétés privées" et l'amendement du député Guy Bono, adopté, également, à Strasbourg, précise qu'il ne peut être apporté de restriction aux droits et libertés fondamentaux des internautes que par une décision judiciaire (lire N° Lexbase : N0643BKZ).
(13) Cf. note 12 ci-dessus.
(14) CJCE, ord., 19 février 2009, aff. C-557-07, LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GmbH c/ Tele2 Telecommunication GmbH (N° Lexbase : A1868EIZ).
(15) Lire M. Teller, Les difficultés de l'identité numérique : quelle qualification juridique pour l'adresse IP ?, à paraître au recueil Dalloz.
(16) Cf., G. Champeau, "Hadopi" : les onze points qui ne passent pas, Numérama.
(17) Lire E. Lunès, Pas de plan B pour Hadopi, Le monde, 16 juin 2009.
(18) Selon les propos de Christine Albanel, : "soit l'amende est faible, représentant l'équivalent de quatre ou cinq CD, auquel cas c'est vraiment un droit à pirater que vous donnez, après toute une série d'avertissements,[...] soit l'amende est forte et elle est injuste, parce que si vous avez de l'argent, elle est indolore, mais si vous êtes étudiant, elle peut être une catastrophe".
(19) Lire C. Bernault, O. Brillanceau, M. Clément-Fontaine, C. Geiger, A. Gitton, J.-Y. Kerbouch, C. Pascal, G. Vercken, J. Vincent et M. Vivant, Dadvsi 2, Hadopi, "Création et internet"... De bonnes questions ? De mauvaises réponses, Recueil Dalloz, 2008, n° 33, p. 2290.

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