Réf. : Cass. civ. 1, 18 février 2009, n° 08-11.221, Mme Agnès Robba, divorcée Montel, F-P+B+I (N° Lexbase : A2702EDG) ; T. com. Toulouse, 27 mars 2008, aff. n° 2007J00839, Société Patrimoine languedocienne, SA d'HLM c/ Caisse d'Epargne Midi-Pyrénées (N° Lexbase : A4548EAP)
Lecture: 17 min
N9771BIQ
Citer l'article
Créer un lien vers ce contenu
par Alexandre Bordenave, Avocat au Barreau de Paris, Chargé d'enseignement à l'Ecole Normale Supérieure de Cachan
le 07 Octobre 2010
Le contexte actuel se révèle être un terreau particulièrement fertile à de telles actions en responsabilité. Raisonnablement, on peut penser qu'il en résultera un double phénomène :
- un accroissement de la diversité des contentieux au fond. Chaque consommateur de produits bancaires et financiers peut espérer trouver le salut auprès du juge pour défaut de mise en garde de son banquier ;
- une large diffusion par la Cour de cassation des arrêts rendus en la matière, afin de guider au mieux les juges du fond sur ce domaine sensible.
A l'appui de cette prédiction, on trouve, d'ores et déjà, deux décisions de justice : l'une rendue très récemment par la première chambre civile de la Cour de cassation, qui s'inscrit dans une longue série d'arrêts relatifs à la responsabilité du banquier dispensateur de crédit (7) ; et l'autre prononcée l'année dernière par le tribunal de commerce de Toulouse, relative à la conclusion par un organisme HLM de contrats de swaps.
Nous nous proposons de passer en revue chacune de ces décisions ; en commençant (à tout seigneur tout honneur) par celle de la Cour régulatrice (I), puis en poursuivant (une fois n'est pas coutume) avec celle des juges consulaires (II).
I - Devoir de mise en garde du banquier et prêts souscrits par un particulier
Partant du postulat qu'il n'y a rien de paradoxal à ce que la confiance dont témoigne l'octroi d'un crédit puisse s'avérer préjudiciable (8), le droit français n'hésite plus à y trouver une source de responsabilité pour les établissements de crédit. C'est, par exemple, vrai en matière d'entreprises en difficulté (9). Mais, à l'évidence, l'actualité brûlante concerne plutôt le devoir généralisé de mise en garde des établissements de crédit : c'était d'ailleurs le cas dans l'arrêt en date du 18 février 2009 auquel nous nous intéressons ici.
Dans cette espèce, la cliente d'une banque, qui avait bénéficié d'un prêt, cherchait à échapper à son obligation de remboursement en alléguant du fait que l'établissement prêteur ne l'avait pas suffisamment mise en garde à propos du risque que faisait peser cet endettement sur sa situation financière. Elle ne fut pas entendue par les juges du fond et échoua à nouveau en cassation : en effet, les juges du droit ont considéré qu'elle n'était titulaire d'aucun droit à la mise en garde en raison de l'absence de tout risque d'endettement (A), risque apprécié en des termes incertains (B).
A - Absence de risque d'endettement et absence de droit à la mise en garde
Dans une chronique précédente, nous nous étions fait l'écho de la leçon de méthode dispensée à l'attention des juges du fond par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 18 septembre 2008 (10) en matière de devoir de mise en garde des établissements de crédit.
Dans un premier temps, il convient de vérifier la qualité du client. Si celui-ci n'est pas particulièrement expert en matière financière, il est dit "non-averti". Dans l'arrêt du 18 février 2009, la cliente était une personne physique dont on comprend qu'elle avait souhaité bénéficier d'un concours bancaire pour financer l'acquisition d'une caravane. Sans trop de doutes (l'arrêt d'appel ne dit pas le contraire), c'est donc la figure du client non-averti qui se dessinait alors ;
Dans un second temps (et, uniquement, parce qu'on a conclu à l'issue de la première étape du raisonnement que le client était un non-averti), il reste à savoir si le banquier a rempli son devoir de mise en garde. Pour ce faire, on sait que le banquier doit raisonner in concreto, eu égard aux capacités financières de son client et au risque d'endettement généré par l'opération (11). Le banquier dans l'espèce du 18 février 2009, s'était montré régulièrement curieux puisque qu'il s'était fait déclarer par sa cliente qu'elle avait "des revenus, au titre du couple, d'un montant mensuel de 3 913 euros". La mensualité de remboursement du prêt en cause ne s'élevant qu'à 392,75 euros, l'établissement prêteur a estimé qu'aucun risque d'endettement ne pesait sur sa cliente et que, en conséquence, il n'était pas utile de la mettre en garde.
C'était le point de la contestation : l'emprunteuse arguait du fait que, au contraire, son banquier aurait dû la mettre en garde et qu'il revenait à la cour d'appel de rechercher en quoi un risque d'endettement était né pour elle du seul octroi du prêt litigieux. Evidemment, son discours est balayé d'un revers de manche écarlate par la Cour de cassation pour la simple et bonne raison (une fois encore (12)) que, au nom de l'article 1315 du Code civil (N° Lexbase : L1426ABG) (13), c'était à elle qu'il revenait de mettre les juges du fond en mesure de constater l'existence du risque d'endettement.
Dès lors, on peut s'interroger : en termes de concept et de méthodologie dans la caractérisation de l'existence d'un devoir de mise en garde échouant au banquier, où placer la recherche d'un risque d'endettement pesant sur le client ? De deux choses l'une : soit on considère que c'est une étape préliminaire (ou en tout cas, contemporaine) à la recherche de la qualité "non-averti" du client, soit on estime que cela participe à l'ampleur de la mise en garde (qui pourrait être réduite à néant si le risque d'endettement est nul). Dans l'arrêt de février 2009, la première chambre civile semble opter pour la première branche de l'alternative : il n'y avait pas de risque d'endettement (l'établissement de crédit s'en était assuré) et il n'y avait donc pas lieu à mise en garde.
C'est plutôt une bonne chose ; cela contribuera à relâcher un peu la pression sous laquelle se trouvent les établissements de crédit en limitant la systématisation du devoir de mise en garde : inutile d'alerter sur un risque chimérique. C'est sans doute le sens de la remarquable exposition offerte à cette décision par la Cour de cassation : l'arrêt porte sur lui un parfum de contretemps. Il est, notamment, en décalage avec certaines décisions récentes de la Chambre commerciale à l'occasion desquelles cette dernière avait estimé sévèrement que le devoir de mise en garde ne disparaissait pas pour le cas où les emprunts souscrits n'ont "rien d'excessif ni d'imprudent" (14).
B - Appréciation ponctuelle ou globale du risque d'endettement
Reste à savoir une chose : comment convient-il d'apprécier le risque d'endettement généré par l'octroi d'un prêt bancaire ? L'arrêt du 18 février 2009 n'apporte pas de réponse directe sur le sujet. Reste, toutefois, le fait que, en l'espèce, ce qui semble avoir emporté la conviction (même simplement tacite) des magistrats c'est un simple rapprochement entre, d'une part, les ressources déclarées par l'emprunteuse et, d'autre part, la charge que faisait peser sur elle le prêt contracté : la mensualité du prêt ne représentant que 10 % environ des revenus du ménage (15), sans que la demanderesse ne fasse état d'autres charges, le risque d'endettement n'est pas caractérisé.
On peut en tirer comme conclusion que les juges raisonnent en termes arithmétiques et ne sont pas indifférents aux charges globales de l'emprunteur. C'est le sens de la référence au fait que l'auteur du pourvoi avait mentionné à son banquier une somme relativement modeste "au titre de ses charges", sans distinguer. Légitimement, il faut estimer que si, dans l'espèce étudiée, l'emprunteuse avait fait état à son banquier ou à son juge de charges multiples (notamment, liées au remboursement d'autres emprunts), l'issue du raisonnement aurait pu être différente. Il est logique que le risque d'endettement ne puisse valablement s'apprécier isolément, produit par produit, prêt par prêt : il pèse sur un patrimoine et on ne peut correctement le caractériser, le mesurer qu'en considération des différents éléments figurant à l'actif et au passif de ce patrimoine.
Faut-il en conclure que la Cour de cassation néglige tout raisonnement lié à la nature du produit souscrit ou à la destination projetée par son client ? On ne peut l'affirmer. Quoiqu'il en soit le contraire serait réducteur et regrettable : si on peut admettre, comme le fait la première chambre civile dans l'arrêt du 18 février 2009, que le dispensateur professionnel de crédits ou de produits financiers n'a pas à mener de vérification au-delà des déclarations (crédibles, il faut comprendre) de son client, sa mission de mise en garde doit être globale. Pour cela, il est raisonnable que cette mission l'amène à considérer la nature du produit commercialisé (16) : certains sont intrinsèquement plus risqués que d'autre. Sans plonger dans l'exotisme des marchés financiers, il suffit de se rappeler combien la période récente à mis en évidence le danger des crédits relais lorsque le marché immobilier est faiblement liquide : voilà aussi le genre de mise en garde qu'il est légitime d'attendre d'un professionnel du crédit.
Les jugements de cour d'intérêt relatifs au devoir de mise en garde du banquier ne se limitent ni aux personnes physiques, ni aux prêts, ni à l'enceinte prestigieuse de la Cour de cassation : un jugement rendu le 27 mars 2008 par le tribunal de commerce de Toulouse est là pour nous le rappeler.
II - Devoir de mise en garde du banquier et contrats financiers souscrits par les organismes HLM (17)
Les chroniques des grands quotidiens nationaux ont récemment rapporté la rencontre entre deux mondes que l'on aurait pu croire très éloignés : celui du logement social et celui des marchés d'instruments financiers. C'est ainsi que chacun a pu découvrir, avec un peu de surprise, qu'un grand nombre d'organismes d'habitations à loyer modéré (les OHLM) avaient souscrits des "produits toxiques" (à titre principal, des contrats de swaps) (18) .
Après avoir rappelé brièvement les conditions de cette rencontre d'apparence insolite (A), nous analyserons la décision précitée, rendue par le tribunal de commerce de Toulouse (B).
A - La souscription de contrats financiers par les organismes HLM
Le télescopage entre le logement social français et la finance structurée est récent. En France, le financement du logement social est principalement assuré par les dépôts sur les Livrets A, dépôts mis à disposition des OHLM sous forme de prêts par la Caisse des Dépôts et Consignations. Le coût de financement des OHLM est donc fortement corrélé au taux d'intérêt servi aux déposants du Livret A (19). Depuis l'entrée en vigueur le 1er juillet 2004 des dispositions du règlement du Comité de la règlementation bancaire et financière n° 2003-03 du 24 juillet 2003 (règlement modifiant le règlement n° 86-13 du 14 mai 1986, relatif à la rémunération des fonds reçus par les établissements de crédit N° Lexbase : L2704DYS), ce taux d'intérêt est indexé (imparfaitement) sur les taux courts (20). Le financement des HLM étant structurellement un financement à long terme, il est alors devenu nécessaire (ou en tous cas pertinent) pour les OHLM de se couvrir contre le risque de dérivabilité de leur coût de financement (qui, si il est assorti d'un taux d'intérêt variable, est révisable à court terme).
En ce sens, certains OHLM ont souscrit auprès d'établissements de crédit des contrats de swaps (21), qualifiés de contrats financiers par le Code monétaire et financier, destinés à leur fournir une couverture adéquate face à leur risque de taux (22).
Rien ne l'empêchait vraiment, s'agissant des sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré (les SA-HLM), personnes morales de droit privé gérant des HLM, ce sont les règles du droit commun qui s'appliquent : rien de vraiment problématique, donc. Il en va peu ou prou de même pour ce qui est des offices publics de l'habitat (les OPH), personnes morales de droit public : les règles applicables en la matière se limitent aux dispositions de la circulaire n° 92-260 du 15 septembre 1992, sur les contrats de couverture du risque de taux d'intérêt offerts aux collectivités locales et aux établissements publics locaux. Pour l'essentiel, cette circulaire :
- par principe, reconnait aux collectivités locales (et à leurs établissements publics) la possibilité de souscrire des contrats de swaps (23) ;
- mais, précise que les swaps qui "constituent des opérations spéculatives [n'entrent] pas dans les attributions traditionnelles des collectivités locales". Dès lors, contraires à l'intérêt général, la circulaire précitée invite les préfets à dénoncer ces contrats devant les tribunaux administratifs aux fins d'annulation à l'occasion de recours en excès de pouvoir.
Autrement dit, un cadre juridique maigre, daté (24), d'une valeur incertaine et quoiqu'il en soit faible (25), qui laisse (de facto) libre cours aux gestionnaires des collectivités locales (et de leurs établissements publics) pour souscrire des contrats de swaps (26). Voici donc comment les OHLM en sont venus à et ont pu souscrire des contrats de swaps, au dénouement parfois bien peu heureux...
B - Le devoir de mise en garde au bénéfice des organismes HLM
Le 27 mars 2008, le tribunal de commerce de Toulouse a rendu un jugement particulièrement intéressant mais qui n'a sans doute pas reçu les honneurs en termes de publications et de commentaires qu'il méritait : modestement, tâchons ici de lui faire justice.
Pour les raisons et dans les conditions décrites plus haut, une SA-HLM avait souscrit deux contrats de swap, sur les conseils avisés d'un l'établissement de crédit qui avait présenté la stratégie comme "gagnante à tous les coups". Suspectant a posteriori que les contrats de swap ainsi conclus se trouvaient en contradiction avec les règles qui lui sont applicables, la SA-HLM concernée a saisi le tribunal de commerce de Toulouse aux fins notamment de faire prononcer la résiliation desdits contrats de couverture et faire condamner l'établissement de crédit contractant au paiement de dommages et intérêts délictuels.
Les juges consulaires ont fait droit à ces demande en retenant que "lorsqu'une opération de swap conclut à un caractère spéculatif, le banquier est tenu à une obligation de mise en garde spécifique à son client", même si ce client est une personne morale de droit public (est-on tenté de dire).
Ce jugement est remarquable à plusieurs égards :
- il illustre que même une personne morale peut être un client "non-averti" face à un établissement de crédit (27) ;
- il rappelle que le devoir de mise en garde des établissements de crédit ne se limite pas aux emprunts, mais inclut aussi la commercialisation d'instruments financiers, même dérivés ;
- et, il est novateur et sans doute annonciateur de futurs contentieux en la matière. Reste évidemment à savoir quelles en seront les suites.
Pour ces raisons, on peut légitimement regretter que sa diffusion ait été limitée d'autant que la décision rendue est simple, claire et plutôt bien fondée en droit et en faits.
Peu de choses destinaient les faits ayant respectivement débouché à la décision de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 18 février 2009 et à celle du tribunal de commerce de Toulouse du 27 mars 2008 à être rassemblés dans la même chronique (28) : ils mettaient aux prises avec un établissement de crédit des contractants fort différents, ayant souscris des produits sans rien de commun et la Justice leur a fait un sort opposé. Mais, opposition ne signifie pas contradiction : au contraire, à chacune des extrémités du spectre financier, le droit français semble aujourd'hui muni de solutions équilibrées et systématisées. Celui qui doit en bénéficier, c'est le non-averti qui souscrit un produit générant pour lui un risque auprès d'un établissement de crédit : voilà qui a le mérite d'assurer la cohérence de décisions de justice. Certes, il ne faudra pas, en matière de devoir de mise en garde du banquier, verser dans l'excès ; c'est pourtant une des facilités de l'époque. Car, face aux comportements parfois critiquables des établissements de crédit, on ne peut faire abstraction de la légèreté de certaines personnes -physiques ou morales, publiques ou privées- à la recherche de solutions de financement optimisées : bien sûr, cette inconséquence devrait pouvoir absoudre (au moins partiellement) les établissements de crédit contractants de leur responsabilité. Nemo auditur...
(1) J. de La Fontaine, Les Animaux malades de la peste.
(2) On pense, notamment, aux actions menées contre des établissements de crédit à l'occasion du "scandale Madoff".
(3) Ainsi, en France, l'article 6 II-A de la loi n° 2008-1061 du 16 octobre 2008, de finances rectificative pour le financement de l'économie (N° Lexbase : L6270IBT, lire, nos obs. Perspectives juridiques variées sur le marché du crédit, Lexbase Hebdo n° 312 du 10 juillet 2008 - édition privée générale N° Lexbase : N4874BHY), dispose que les établissements de crédit bénéficiaires des "financements SFEF" sont tenus de passer "une convention avec l'Etat qui fixe les contreparties de la garantie, notamment en ce qui concerne le financement des particuliers, des entreprises et des collectivités territoriale", ladite convention devant également préciser "les engagements des établissements et de leurs dirigeants sur des règles éthiques conformes à l'intérêt général". L'institution ad hoc (d'ailleurs, sans vrai fondement juridique) du médiateur du crédit semble aller dans la même direction.
(4) Ainsi l'article L. 313-12 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2974G9Z) dispose d'un cas spécial de responsabilité des établissements de crédit pour rupture abusive de crédit sauf "en cas de comportement gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou au cas où la situation [de l'emprunteur] s'avérerait irrémédiablement compromise".
(5) C. Gavalda, J. Stoufflet, Droit bancaire, Litec, 7ème éd., 2008.
(6) En ce sens, E. Bazin, à propos de Cass. civ. 1, 18 septembre 2008, n° 06-17.859, Mme Alice Choukroun, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3909EAZ), Revue Lamy Droit des affaires, décembre 2008, p. 33.
(7) Dont les racines remontent par exemple à Cass. com., 4 mai 1993, n° 91-16.092, M. Prat c/ Société Générale (N° Lexbase : A5758ABU), Bull. civ. IV, n° 162, p. 112. La jurisprudence en la matière fut assez bien unifiée par deux arrêts de la Chambre de mixte de la Cour de cassation en date du 29 juin 2007 (Cass. mixte, 29 juin 2007, deux arrêts, n° 05-21.104, Epoux X. c/ Société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Centre-Est (CRCAMCE) N° Lexbase : A9645DW7 et n° 06-11.673, Mme Régine X., épouse Y. c/ Société Union bancaire du Nord (UBN) N° Lexbase : A9646DW8, R. Routier, Devoir de mise en garde : les précisions de la Chambre mixte, Lexbase Hebdo n° 268 du 12 juillet 2007 - édition privée générale N° Lexbase : N7831BBN, D., 2007, 579, obs. D. Legeais, JCP éd. G, 2007, II, 10146, note A. Gourio, Revue de Droit Bancaire et Financier, septembre-octobre, 2007, comm. 174, obs. F. Credot et T. Samin, Banque et Droit, septembre-octobre 2007, 31, obs. Th. Bonneau).
(8) J. Vezian, La responsabilité du banquier en droit privé français, Librairies Techniques, 1ère éd., 1977, n° 202 et s., p. 133.
(9) Même si la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L5150HGT), a atténué quelque peu la règle, l'article L. 650-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3503ICQ) dispose encore que tout créancier (partant, et a fortiori un établissement de crédit) peut être tenu responsable du préjudice causé par le concours apporté à une entreprise en difficulté en cas "de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci".
(10) Cass. civ. 1, 18 septembre 2008, n° 07-17.270, M. Benoît Laillier, F-P+B+I (N° Lexbase : A3910EA3) et nos obs., Perspectives juridiques variées sur le marché du crédit, préc..
(11) L'arrêt du 18 septembre 2008 (Cass. civ. 1, 18 septembre 2008, n° 07-17.270, préc.) est limpide sur la question.
(12) Rappelons-nous Cass. com., 16 décembre 2008, n° 07-19.777, Mme Liliane Klutzky, épouse Dierstein, F-P+B (N° Lexbase : A9039EBE), que nous avions commenté : nos obs., Les contours redessinés du secret bancaire, Lexbase Hebdo n° 336 du 5 février 2009 - édition privée générale (N° Lexbase : N4851BII).
(13) Auquel il n'est, toutefois, pas expressément fait référence.
(14) Cf. Cass. com., 11 décembre 2007, n° 05-20.665, M. Louis, Yves-Marie Donval, F-D (N° Lexbase : A0710D3P), RTDCom., 2008, 163, obs. D. Legeais.
(15) Il n'est pas illégitime de considérer les revenus du ménage, puisque l'article 220 du Code civil (N° Lexbase : L2389AB4) dispose que "chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l'un oblige l'autre solidairement".
(16) A nouveau, l'arrêt de septembre 2008 (Cass. civ. 1, 18 septembre 2008, n° 07-17.270, préc.) contenait en germe la même prescription.
(17) L'article L. 411-1 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L7495AB9) dispose que : "Les organismes d'habitations à loyer modéré comprennent :
- les offices publics de l'habitat ;
- les sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré ;
- les sociétés anonymes coopératives de production et les sociétés anonymes coopératives d'intérêt collectif d'habitations à loyer modéré ;
- les fondations d'habitations à loyer modéré".
(18) Notamment Des organismes HLM fragilisés par des produits financiers à risque, Le Monde, 4 novembre 2008 ; Les collectivités locales victimes du subprime ?, lefigaro.fr, 23 septembre 2008.
(19) Régi par les dispositions des articles L. 221-1 (N° Lexbase : L2644IBK) et suivants du Code monétaire et financier.
(20) Respectivement Euro OverNight Index Average (EONIA), qui est le taux de référence des dépôts interbancaires non garantis, et EuRo InterBank Offered Rate (EURIBOR), qui est le taux interbancaire offert entre les banques dites "de meilleure signature" pour la rémunération de dépôts dans la zone euro. Depuis l'arrêté du 29 janvier 2008 (arrêté modifiant le règlement n° 86-13 du 14 mai 1986 modifié du Comité de la réglementation bancaire et financière relatif à la rémunération des fonds reçus par les établissements de crédit [LXB= L7956H33]), le calcul du taux d'intérêt du livret tient en compte l'inflation. Les lecteurs curieux ou férus de chiffres trouveront ci-après la formule de calcul : il s'agit de la demi-somme de l'inflation et de la moyenne des taux courts, avec un plancher minimum égal à l'inflation majorée de 0,25 %.
(21) A propos desquels : Y. Jegourel, Les produits financiers dérivés, La Découverte, coll. Repères, 2005. Dans sa version la plus simple, le swap de taux d'intérêt permet l'échange des intérêts d'un prêt à taux variable contre des intérêts à taux fixe.
(22) Ce qui est d'autant plus pertinent que, comme nous l'avons vu, le taux du Livret A est indexé sur l'EURIBOR sert (dans la zone Euro) de référence sur le marché des swaps...
(23) Principe repris dans le Code général des collectivités territoriales : pour les communes, à l'article L. 2122-22 (N° Lexbase : L9486ICC) ; pour les départements, à l'article L. 3211-2 (N° Lexbase : L3107HPR) ; pour les régions, à l'article L. 4221-5 (N° Lexbase : L3115HP3).
(24) D'une époque où la sophistication financière n'avait rien à voir avec les niveaux atteints aujourd'hui.
(25) CE, 29 janvier 1954, n° 7134, Notre Dame du Kreisker (N° Lexbase : A1297AWX).
(26) Preuve de cela : l'agence de notation FitchRatings estime entre 20 et 25 milliards d'euros l'encours en produits structurés (dont font partie les swaps) des collectivités locales : La dette structurée des collectivités locales : gestion active ou spéculation ?, rapport spécial de FitchRatings, 16 juillet 2008.
(27) De même qu'une personne morale peut être un consommateur : Y. Picod, Notion de consommation : Le critère du rapport direct appliqué à une association, D., 2006, p. 238.
(28) Si ce n'est leur contexte méridional : Montpellier et Toulouse.
© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable
newsid:349771