[Doctrine] La réutilisation des données publiques : quelles implications juridiques ?

C'est le 30 septembre 2010, à la Maison du barreau à Paris, que l'Association pour le développement de l'informatique juridique (ADIJ), laquelle se penche depuis les années soixante-dix sur les révolutions technologiques et numériques, célébrait ses 40 ans d'informatique juridique et de droit des technologies sur le thème "Générations numériques". Tout au long de la journée, l'Hôtel de Harlay a donc accueilli de nombreux débats autour du bouleversement apporté par l'éclosion de l'économie numérique sur la pratique juridique actuelle ou à venir : lutte contre la cybercriminalité et la contrefaçon sur internet, protection du droit d'auteur au XXIème siècle, procédure de numérisation des oeuvres, encadrement de l'utilisation des données personnelles dans le monde du travail et de la réutilisation des données publiques par les entreprises privées. Concernant, cette dernière thématique, un atelier "nouvelles technologies et droit public", animé par Danièle Véret, avocat au barreau de Paris, tient depuis de nombreux mois une réflexion autour des implications juridiques de la réutilisation des données publiques, de l'accès du citoyen aux données de l'administration, du respect des droits de propriété intellectuelle des auteurs privés et de la valorisation du droit de reproduction. C'est donc logiquement que ces échanges mensuels ont connu leur aboutissement lors du débat qui s'est tenu pendant cette journée de célébration, dont Lexbase Hebdo - édition publique vous invite à lire le compte-rendu La donnée publique est devenue l'objet d'un commerce et d'une industrie et elle est donc potentiellement très rentable. Qu'il s'agisse de statistiques de l'Insee, de cartes publiées par l'Institut géographique national, d'informations météorologiques, de copies du bac, d'information sur les entreprises ou sur le trafic, les informations détenues par le secteur public constituent un marché considérable et un atout commercial fondamental propre à relancer l'activité économique. Les données de l'administration constituent un bien collectif stratégique, tant pour les établissements publics, dont une partie des recettes provient de la vente de ces données, que pour les sociétés privées qui créent de la valeur ajoutée avec ces informations. Le droit d'accès aux données publiques, lesquelles représentent en Europe un marché estimé à 27 milliards d'euros, est un élément de création de richesse, qui doit intégrer cette dimension dans son fonctionnement au jour le jour, la gratuité amenant clairement un risque de tarissement de la source. La définition de l'information publique, qui peut apparaître comme une difficulté plus théorique que contentieuse, devient donc prépondérante. La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal (N° Lexbase : L6533AG3), dite loi "CADA", en son article 1er, parle de documents administratifs, qu'elle décrit comme "[...] les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d'une telle mission. Constituent de tels documents notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions".

Lors d'un exposé introductif consacré au rappel du cadre juridique de cette question, Rebecca Théry, juriste à la Commission nationale de l'informatique et des libertés, rappelle que c'est la Directive (CE) 2003/98 du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003, concernant la réutilisation des informations du secteur public (N° Lexbase : L2988DYC), dont l'objet est de garantir une harmonisation minimale des règles gouvernant la réutilisation des informations du secteur public dans l'Union européenne par les entreprises publiques ou privées, qui en a posé le cadre communautaire. Ce texte a été transposé en droit français par l'ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005, relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques (N° Lexbase : L8433G8T). Elle en profite pour clarifier la rédaction de certains articles de la loi du 17 juillet 1978, codifier des pratiques existantes en ce domaine et déplacer certains articles pour tenir compte du transfert dans le nouveau chapitre III des dispositions relatives à la Commission d'accès aux documents administratifs (ci-après CADA). C'est avec cette ordonnance que les données publiques ont été prises en compte en tant qu'informations publiques réutilisables par le secteur privé.

Toutefois, la loi du 17 juillet 1978 a prévu un certain nombre d'exclusions en son article 10. Ainsi, "ne sont pas considérées comme des informations publiques [...] les informations contenues dans des documents dont la communication ne constitue pas un droit [...] sauf si ces informations font l'objet d'une diffusion publique [...] ou produits ou reçus par les administrations [...] dans l'exercice d'une mission de service public à caractère industriel ou commercial [...] ou sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle". Par ailleurs, l'article 16 de la loi "CADA" fixe le principe de délivrance d'une licence lorsque la réutilisation d'informations publiques est soumise au paiement d'une redevance. Ainsi, il ne peut être apporté de restrictions à cette réutilisation "que pour des motifs d'intérêt général et de façon proportionnée", ou qui auraient "pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence".

Par ailleurs, le décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005 (N° Lexbase : L6481HER), pris pour l'application de la loi du 17 juillet 1978, présente en un seul texte l'ensemble des dispositions réglementaires relatives la liberté d'accès aux documents administratifs. En outre, a été instituée, en 2007, l'Agence du patrimoine immatériel de l'Etat (APIE), chargée de recenser l'ensemble des actifs immatériels des administrations et des établissements publics de l'Etat et d'apporter une assistance aux gestionnaires chargés de cet inventaire (arrêté du 23 avril 2007, portant création d'un service à compétence nationale dénommé "Agence du patrimoine immatériel de l'Etat" N° Lexbase : L4779HXB). Cette création est intervenue dans le droit fil des recommandations du rapport Levy-Jouyet de 2006 consacré à l'économie de l'immatériel, lequel avait pour ambition, notamment, de faire de l'économie de l'immatériel "la croissance de demain". L'APIE a donc 3 objectifs principaux : optimiser l'impact de la gestion du patrimoine immatériel sur l'économie ; valoriser ces actifs pour moderniser les services publics et contribuer au désendettement ; et prémunir l'Etat contre d'éventuels risques de détournement.

Flavien Errera, chef de projet à l'APIE, précise, tout d'abord, que cette agence intervient dans les domaines croisés du droit public, du droit privé, de l'économie et de la comptabilité. Il rappelle ensuite que le droit créé par l'ordonnance de 2005, alors que la France l'a transposé de manière plutôt volontariste, est, à l'époque, passé complètement inaperçu. Cette situation apparaît paradoxale, les données publiques ayant une très grande valeur car les produits de la nouvelle économie sont hétérogènes (internet, téléphonie mobile). En outre, ce marché n'existait pas il y encore deux décennies, la gratuité prévalant même à l'époque : par exemple, les annales du bac, composés d'exercices et de corrections, majoritairement d'anciens sujets du baccalauréat, ne sont rien d'autre que des informations publiques récupérées et commercialisées par des éditeurs privés. En effet, depuis 30 ans et le rapport Nora-Minc sur l'informatisation de la société de 1978, les entreprises demandent à l'administration de pouvoir utiliser les informations publiques comme bon leur semble, alors que la loi "CADA" de 1978 impose, à l'inverse, des contraintes aux pouvoirs publics. En fait, nous assistons, toujours selon l'intervenant, à un véritable changement de monde où les consommateurs veulent avoir un accès immédiat et gratuit à toutes les informations dématérialisées.

Patrice Platel, responsable du portail d'accès aux informations publiques au secrétariat général du Gouvernement, rappelle que le répertoire des informations publiques répond à une demande de l'APIE. En effet, malgré l'exigence légale, de très nombreuses administrations ne disposent pas encore de leur répertoire des informations publiques, outil de recensement et d'information sur les conditions de réutilisation. Toutefois, l'administration conçoit des informations publiques depuis longtemps car elle en a elle-même besoin. Ainsi, la Conservation des hypothèques a été créée au XVIIIème siècle dans le but de publier et conserver les droits existants sur les immeubles (servitude, hypothèque, usufruit...). Plus récemment, le site internet Legifrance a été l'outil qui, en 2002, a posé un service public de la diffusion du droit par internet, au grand dam de certains éditeurs juridiques privé. Par ailleurs, le problème lié au coût de la réutilisation des données publiques est encore largement laissé aujourd'hui à l'abandon, de même que la fixation concrète de ce coût : comment évaluer, en effet, les investissements qui ont été nécessaires à la formation des équipes, à la création des moteurs de recherche, et à l'innovation ? La borne inférieure serait celle du simple coût de mise à disposition de ces données, énoncé à l'article 15 de la loi "CADA", aux termes duquel "l'administration peut aussi tenir compte des coûts de collecte et de production des informations et inclure dans l'assiette de la redevance une rémunération raisonnable de ses investissements comprenant, le cas échéant, une part au titre des droits de propriété intellectuelle". Cet élément permet, ainsi, à Patrice Platel de rappeler que la révolution numérique est avant tout économique. Le Conseil d'Etat a entamé une réflexion, prévoyant que ce prix pourrait être fixé en fonction de l'avantage économique qu'en reçoit le réutilisateur (CE 2° et 7° s-s-r., 26 janvier 2007, n° 276928 N° Lexbase : A7051DTC ; CE 2° et 7° s-s-r., 7 octobre 2009, n° 309499 N° Lexbase : A8618ELR).

Le troisième intervenant, Samuel Frédéric Servière, consultant à Institut français pour la recherche sur les administrations et les politiques publiques (IRFAP), think tank créé en 1985 afin d'évaluer, du point de vue du secteur privé, l'efficacité des politiques publiques, notamment en matière d'emploi et de développement économique, souligne que via la révision générale des politiques publiques (RGPP), le Gouvernement veut aboutir à des économies d'échelle, ce qui a pour effet de laisser, parfois, les administrations désemparées. Toutefois, celles-ci ont les moyens de valoriser elles-mêmes leurs données, comme le fait la SNCF en mettant ses horaires de train à disposition des usagers grâce au téléchargement d'une application sur un téléphone portable. En effet, malgré l'efficience du système de redevances précité, certains éléments plaident en faveur de l'adoption de la vision anglo-saxonne de l'utilisation des données, l'opendata, dans lequel les personnes publiques livrent gratuitement leurs bases de données pour permettre aux utilisateurs de se les approprier. Ainsi, le site data.gov.uk, officiellement lancé en janvier 2010, est un portail donnant accès à un ensemble de données collectées et entretenues par le gouvernement et les agences publiques britanniques. Actuellement, data.gov.uk héberge environ 3 200 bases de données et une cinquantaine d'applications dérivées. Ce modèle de gratuité pourrait inspirer la France, et la constitution d'un effet de levier pour l'économie et la société grâce aux développements des applications et à l'absence de la lourdeur du coût de gestion, pourrait, conjugués, s'avérer plus rentables à court, voire à long terme, que les licences.

A ce sujet, Flavien Errera rappelle que le statut de l'information publique tient beaucoup au statut de son émetteur : en changeant le statut de l'utilisateur, on modifie aussi le statut de l'information. Il dénonce l'absurdité d'un système dans lequel l'Etat doit maintenant acheter des données qu'il avait auparavant gratuitement à sa disposition. Ainsi, les données détenues par France Telecom concernant ses abonnés et le détail de l'ensemble des communications téléphoniques passées sur le territoire, qui peuvent s'avérer très précieuses à la fois pour les autres opérateurs mais aussi pour les pouvoirs publics, auparavant gratuites, sont devenues payantes depuis que cette entreprise est devenue une société anonyme. En Grande-Bretagne, où de nombreuses agences publiques ont déjà été privatisées, les informations ont perdu leur caractère public. Dans le cas d'une agence publique qui avait cartographié l'ensemble des sous-sols, ces informations devenues privées, leur coût était tel que l'Etat ne pouvait y avoir accès. Plus que jamais, celui qui détient l'information devient important. A l'heure où les supports numériques (iPad, iPhone) proviennent outre-atlantique, l'on doit constater que les systèmes d'agrégation s'accompagnent d'un système d'indexation (visites de site), et que beaucoup d'internautes consultent la même source. Flavien Errera indique qu'en cas de recherche d'une simple photo de paysage sur Google, l'internaute a neuf chances sur dix d'obtenir une photo d'un village du Middle West que d'un paysage français, moins bien placé en terme de visibilité.

Se pose, en outre, comme l'indique Patrice Platel, la question de la propriété intellectuelle des agents publics sur leur production : sont-ils ou ne sont-ils pas dépositaires des données qu'ils contribuent à créer par leurs fonctions ? Et de rappeler le principe fondateur selon lequel toutes les données créées dans le cadre d'une activité de service public sont des données publiques. La Haute juridiction administrative a, toutefois, posé une exception importante à ce principe cette année, en consacrant comme seul et unique propriétaire de son invention un créateur-stagiaire du CNRS et en déclarant illégal le règlement intérieur de cette institution qui prévoit que les brevets correspondants aux inventions réalisées par les stagiaires et par les étudiants au sein du laboratoire d'imagerie paramétrique sont sa propriété (CE 4° et 5° s-s-r., 22 février 2010, n° 320319 N° Lexbase : A4383ES7 et lire N° Lexbase : N6026BNI).

Il indique, par ailleurs, qu'à l'heure ou l'administration ne sait pas comment trouver des recettes, il est plus que légitime que celle-ci cherche à optimiser ses atouts immatériels, grâce à des instruments tels que la RGPP et la loi organique relative aux lois de finances (loi n° 2001-692 N° Lexbase : L1295AXA). En ce sens, deux décrets du 10 février 2009 ont acté le principe d'un retour aux ministères des ressources dégagées par la valorisation des informations publiques (décret n° 2009-151, relatif à la rémunération de certains services rendus par l'Etat consistant en une valorisation de son patrimoine immatériel N° Lexbase : L9052ICA et décret n° 2009-157, portant attribution de produits aux budgets des ministères concernés en application du décret n° 2009-151 N° Lexbase : L9058ICH). Par exemple, l'Insee, adoptant une culture quelque peu différente des autres administrations, a entrepris depuis longtemps un travail de valorisation de ses statistiques. Ainsi, la redevance constituant la contrepartie de la communication de données publiques élaborées par l'INSEE à des tiers peut intégrer l'intérêt provenant, pour les bénéficiaires, de ces données. En d'autres termes, le calcul de la redevance pouvait légalement inclure, compte tenu de la nature du produit vendu par l'INSEE, des droits relevant de la propriété intellectuelle. Ceci équivaut à admettre de manière implicite que la rémunération de droits de propriété intellectuelle peut porter la redevance à un niveau excédant le seul coût du service rendu, en tenant compte de l'utilité du service pour le bénéficiaire (CE Ass., 10 juillet 1996, n° 168702 N° Lexbase : A0511APM et lire N° Lexbase : N3767BMH).). Toutefois, le tarif doit être établi selon des critères objectifs et rationnels, dans le respect du principe d'égalité entre les usagers du service public et des règles de concurrence afin que les "nouveaux entrants" ne soient pas exclus de ce marché (les startup, par exemple).

Il est prévu qu'à terme, les administrations et les établissements publics reçoivent 80 % des nouvelles ressources générées par l'exploitation de leurs actifs immatériels. Le ministère de la Culture a déjà mis à disposition sur son site internet près de 80 bases de données couvrant de vastes domaines : adresses des bibliothèques publiques, Archives nationales, catalogue collectif des bibliothèques des musées nationaux, Institut national du patrimoine, etc.. La question du financement va devenir de plus en plus prégnante puisque dans le cadre du grand emprunt, 4,5 milliards d'euros sont destinés au secteur du numérique, la seule numérisation du patrimoine devant bénéficier de 750 millions d'euros. Ces sommes devraient aiguiser l'appétit des opérateurs privés. Par exemple, des entreprises spécialisées dans le domaine de la généalogie ont déjà commencé à démarcher les collectivités territoriales afin d'obtenir l'accès aux fichiers numériques des cahiers de recensement ou aux registres d'état civil, obligeant, ainsi, plusieurs départements à publier des contrats de licence pour la réutilisation des données publiques.

La question des ressources apparaît donc plus que jamais prépondérante, car comme on le constate à l'heure où la loi "Hadopi 2" (loi n° 2009-1311 du 28 octobre 2009, relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet N° Lexbase : L8862IEX) commence à entrer en application, le modèle de la gratuité s'impose actuellement. La valeur ajoutée est captée par le dernier maillon de la chaîne, l'utilisateur final à savoir l'internaute devant son écran, qui utilise aussi les réseaux sociaux (Facebook, Twitter), sur lesquels règnent, également, la transparence et l'échange. Une intrication se noue aussi entre information publique et information du public (géolocalisation). La France, plus que d'autres pays occidentaux, connaît des difficultés d'accès et de consolidation à beaucoup de données (les informations financières, par exemple). Le passage à l'économie numérique, fondée sur la connaissance, favorisée par l'existence de biens et services nouveaux, change le statut de l'information publique. Le droit doit, en l'espèce, s'adapter au nouveau contexte social qu'il a vocation à saisir. Les données de l'administration constituent un bien collectif stratégique, tant pour les établissements publics, dont une partie des recettes provient de la vente de ces données, que pour les sociétés privées qui créent de la valeur ajoutée avec ces informations. Il reste donc de nombreuses étapes à franchir pour que soient établies des règles adéquates et indiscutables de circulation entre, d'une part, les rapports, études, prévisions, instructions, cartes ou encore photos détenus par le secteur public, et, d'autre part, les acteurs privés qui commercialisent ces données.

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