[Jurisprudence] Des conditions d'ouverture strictes du droit à indemnité exceptionnelle

Dans un arrêt rendu le 11 juillet 2008, la Haute juridiction administrative a précisé les conditions d'attribution de l'indemnité exceptionnelle à certains agents de la fonction publique. Il ressort des faits de l'espèce que le requérant a été recruté par le groupe hospitalier Sud Réunion en qualité d'agent contractuel le 13 septembre 1993 et qu'il a été nommé stagiaire dans la fonction publique hospitalière le 1er août 1998, avant d'être titularisé une année plus tard. En cette qualité, il a demandé à bénéficier de l'indemnité exceptionnelle allouée par le décret du 10 mars 1997, et le tribunal administratif de Saint-Denis de la Réunion a fait droit à sa demande par jugement en date du 23 mars 1997. Le Conseil d'Etat a donné tort au tribunal administratif en estimant qu'il avait commis une erreur de droit, au motif que la nomination du requérant dans la fonction publique étant intervenue postérieurement au 1er janvier 1998, il n'entrait pas dans le champ d'application du décret du 10 mars 1997 modifié. On a pu dire que la rémunération des fonctionnaires sous l'angle du droit ne présentait aucun intérêt. Si cette affirmation peut paraître quelque peu étonnante, elle met bien en évidence le poids des faits dans la détermination de la rémunération des agents du secteur public, qui doit être suffisamment attractive sans apparaître spécialement avantageuse. Jusqu'à l'adoption du premier statut général républicain en 1946 (1), la rémunération des fonctionnaires n'était pas appréhendée globalement et oscillait selon le coût de la vie, différents gouvernements ayant décidé d'instaurer, par exemple, des indemnités de cherté de vie pour nécessaire contrepartie de la dégradation financière de la situation des agents et afin de ne pas accroître les difficultés pécuniaires des agents publics. C'est en ce sens que le décret n° 97-215 du 10 mars 1997 modifié (2) instaure en faveur de certaines catégories d'agents une indemnité exceptionnelle, destinée à compenser la perte de rémunération qui pourrait découler du transfert de la cotisation d'assurance maladie vers la contribution sociale généralisée (CSG).

Depuis 1998, la cotisation Sécurité sociale a disparu totalement, remplacée par la CSG. Pour l'ensemble des salariés, l'opération a été blanche, c'est-à-dire sans incidence sur les cotisations et le salaire net réellement perçu. Il n'en est pas de même pour l'ensemble des fonctionnaires en raison de l'assiette des cotisations, sur laquelle s'applique la retenue.

La cotisation Sécurité sociale ne s'appliquait que sur le traitement brut et la partie indexée du traitement. La CSG, en revanche, s'applique sur 95 % de tous les revenus bruts (traitement brut, indexation, vie chère, supplément familial et toute autre indemnité ...) marquant une différence avec les autres salariés non fonctionnaires qui n'ont, en général, sur leur feuille de paie que le traitement brut et pas ou peu d'indemnités annexes.

Dès lors, en raison de cette différence d'assiette, le basculement de la totalité de la cotisation maladie vers la CSG au 1er janvier 1998, peut, dans certains cas, se traduire par une différence de cotisation importante et donc une baisse de rémunération pour les salariés fonctionnaires. C'est en ce sens que le décret précité instaure une indemnité spéciale destinée à compenser la perte de salaire induite par cette modification.

Au niveau des modalités d'application, il s'agit de comparer la rémunération annuelle perçue au titre de l'année courante (soit 1998), nette des seules cotisations maladie et CSG aux taux en vigueur au 1er janvier, à cette même rémunération affectée des taux de cotisation maladie et de CSG, appliqués au 31 décembre 1996.

La différence ainsi constatée correspond à l'indemnité exceptionnelle nette. Cette indemnité étant elle-même soumise à la CSG, à la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS) et, éventuellement, à la contribution de généralité, il convient de la majorer du montant de ces retenues.

La rémunération prise en compte pour le calcul de l'indemnité exceptionnelle est celle perçue au titre de l'activité principale (3). Sont exclues de l'assiette, les rémunérations ou indemnités perçues dans le cadre d'une activité accessoire (instituteurs, secrétaires de mairie, enseignants assurant la surveillance des cantines...) et les indemnités représentatives de frais non assujetties à la CSG.

La décision prise par le Conseil d'Etat est, à cet égard, une excellente illustration des problèmes que peuvent poser les conditions d'ouverture des primes ou indemnités exceptionnelles, l'administration comme le juge ayant une vision assez restrictive quant à leur champ d'application ou à leur bénéfice (I). L'arrêt confirme, de même, l'ambiguïté du statut des fonctionnaires stagiaires (II), concernant leur soumission aux évolutions réglementaires affectant tous les fonctionnaires, mais aussi quant au sens donné à la notion de "vocation à la titularisation", n'empêchant pas une certaine précarité.

I - Un arrêt qui confirme l'interprétation stricte du droit à indemnité exceptionnelle

L'arrêt succinct du Conseil d'Etat témoigne d'une vision assez restrictive du bénéfice de l'indemnité exceptionnelle (A) qui, on peut le dire, va à l'encontre de la politique actuelle de refondation indemnitaire qui tend vers plus de modernisation et, surtout, de simplification, notamment quant aux personnes assujetties au bénéfice de telles indemnités (B).

A - Une vision restrictive du Conseil d'Etat

Il existe de nombreux traits communs entre les questions liées aux rémunérations versées aux fonctionnaires hospitaliers, et celles que l'on retrouve au niveau de la fonction publique de l'Etat et de la fonction publique territoriale. Les règles relatives au calcul du traitement, de l'indemnité de résidence, et au supplément familial de traitement, sont calquées sur celles appliquées aux fonctionnaires de l'Etat et aux fonctionnaires territoriaux.

Comme dans ces deux fonctions publiques, les fonctionnaires hospitaliers ont le droit à une rémunération qui comprend le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement, ainsi que les indemnités et primes instituées par un texte législatif ou réglementaire.

Le décret du 10 mars 1997 modifié s'applique à l'ensemble des fonctionnaires civils, titulaires ou stagiaires, régis par les titres II et IV du statut général, ainsi qu'aux militaires et aux magistrats dont la rémunération est calculée sur la base des dispositions du décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985 (4), sous réserve qu'ils aient été nommés avant le 1er janvier 1998.

Initialement prévue en faveur des seuls fonctionnaires de l'Etat, des fonctionnaires hospitaliers, des militaires à solde mensuelle, des magistrats de l'ordre judiciaire et des agents non titulaires en poste à l'étranger, l'indemnité exceptionnelle peut être instaurée en faveur des fonctionnaires territoriaux au nom du principe de parité entre les fonctionnaires relevant des différentes fonctions publiques.

Sont exclus du champ d'application de l'indemnité les autres agents non titulaires, sous quelque dénomination que ce soit, les fonctionnaires en position d'accomplissement du service national, les fonctionnaires détachés lorsqu'ils ne sont pas soumis au régime spécial de Sécurité sociale des fonctionnaires (5), ainsi que les fonctionnaires en position hors cadres, en disponibilité ou en congé parental. Sont également exclus l'ensemble des fonctionnaires en activité ou détachés dont la première nomination en cette qualité est postérieure au 31 décembre 1997, ainsi que les agents non titulaires recrutés après cette même date (6).

C'est sur le fondement de ces dispositions que le Conseil d'Etat, sur la base d'une interprétation que l'on peut qualifier de restrictive, a exclu du champ d'application du décret du 10 mars 1997 modifié, et donc du bénéfice de l'indemnité exceptionnelle, un agent nommé stagiaire dans la fonction publique hospitalière le 1er août 1998, avant d'être titularisé une année plus tard, sa nomination dans la fonction publique étant donc intervenue postérieurement au 1er janvier 1998.

B - Le non-respect de la politique actuelle de refondation indemnitaire

La politique de refondation indemnitaire conduite par le ministère de la Fonction publique depuis plusieurs années consiste, d'une part, à assurer plus de transparence en matière de définition, de versement et de financement des rémunérations indemnitaires et, d'autre part, à moderniser les régimes existants dans le sens d'une simplification. L'interprétation restrictive faite par le Conseil d'Etat, en l'espèce, va donc à l'encontre de cette nouvelle vision des choses.

La complexité des régimes indemnitaires constitue, en effet, un obstacle à la transparence des rémunérations, à la mobilité, à l'égalité de traitement et à la qualité du dialogue social. La reconnaissance de la performance individuelle et collective est, également, un axe de cette refondation.

Une base règlementaire a été instaurée pour l'ensemble des compléments indemnitaires versés à des fonctionnaires. Le ministère de la Fonction publique a conduit, avec le ministère du Budget, un important travail de régularisation de ces compléments indemnitaires, qui est à présent achevé, les arrêtés d'application des différents décrets cités étant parus. Les indemnités servies disposent donc aujourd'hui d'une base légale.

La Cour des comptes a, ainsi, souligné, dans son rapport public de 2004, que le bilan de la régularisation des primes est "d'une ampleur incontestable", "substantiel", et que la plupart des rémunérations annexes des agents de l'Etat ont désormais des bases juridiques régulières. Elle a, également, observé que ce mouvement s'est accompagné d'une augmentation conséquente des dépenses indemnitaires.

La base règlementaire ainsi instaurée modernise les régimes existants dans le sens de la simplification, mais les bases juridiques régulières n'empêchent pas certaines difficultés d'interprétation. Le Conseil d'Etat a plutôt choisi la voie de la fermeté, même si l'attribution de la prime au futur fonctionnaire aurait pu être débattue.

En effet, si dans le droit de la fonction publique, les notions de mérite et de performance n'apparaissent pas en tant que telles (7), nombreuses sont aujourd'hui les dispositions qui s'en rapprochent et qui auraient pu être rattachées au cas d'espèce. A titre d'exemple, le statut général repose sur un équilibre entre des droits et des obligations et l'on peut y voir que les garanties et les protections accordées ont pour corollaire les exigences de qualité professionnelle (8). En outre, la plupart des textes indemnitaires prévoient la possibilité de moduler les attributions individuelles "en fonction de la manière de servir" (9).

Enfin, avec l'entrée en vigueur de la loi organique relative aux lois de finances au 1er janvier 2006 (10), l'Etat s'est doté d'un important levier de changement culturel. Alors que la LOLF a été construite autour de la notion d'évaluation de la performance des politiques publiques, les instruments de gestion des ressources humaines permettant d'assurer une meilleure reconnaissance des agents qui concourent à cette performance restent à élaborer.

L'élément central de la mise en place d'un tel management réside dans l'instauration d'une procédure d'évaluation claire et transparente, s'appuyant sur des objectifs professionnels préalablement fixés. Si les dispositifs de reconnaissance de la performance mis en place reposent a minima sur un système de primes, individuelles ou collectives (de type intéressement aux résultats globaux), ils sont, le plus souvent, articulés avec des mécanismes de promotions accélérées ou d'amélioration des conditions de travail.

II - Un arrêt qui confirme le statut ambigu des fonctionnaires stagiaires

En refusant le bénéfice de l'indemnité exceptionnelle à un fonctionnaire stagiaire, le Conseil d'Etat confirme le statut ambigu de ce dernier malgré la vocation, à terme, à titularisation (B), qui ne suffit toujours pas à justifier sa soumission aux évolutions réglementaires comme n'importe quel autre fonctionnaire (A).

A - La non-soumission des fonctionnaires stagiaires aux évolutions réglementaires

A l'instar de leurs collègues de la fonction publique d'Etat (11) et de la fonction publique territoriale (12), les stagiaires de la fonction publique hospitalière bénéficient aujourd'hui d'un véritable statut (13). Le contenu de ce statut ne comporte guère d'originalité par rapport aux autres, y compris au niveau des règles liées à la rémunération ou aux compléments indemnitaires.

On peut néanmoins faire jouer ce statut et contourner les dispositions du décret du 10 mars 1997 modifié en faisant jouer celles du décret du 4 novembre 1992 précité fixant les dispositions réglementaires applicables aux fonctionnaires stagiaires hospitaliers. Ces dispositions ont une portée identique à celle du décret du 10 mars 1997 modifié. Il résulte du texte de 1992 que les dispositions statutaires applicables aux fonctionnaires s'appliquent en principe aux stagiaires, dans la mesure où ces dispositions sont conciliables avec la nature particulière de la qualité de stagiaire, et sous réserve de règles spéciales édictées par le texte réglementaire fixant les dispositions communes applicables aux stagiaires. Il en est de même pour la fonction publique d'Etat et la fonction publique territoriale.

Ainsi, par exemple, les stagiaires peuvent prétendre au bénéfice des congés de longue durée (14), comme à celui de l'allocation temporaire d'invalidité (15), et doivent donc être soumis, au même titre que les autres fonctionnaires, aux évolutions règlementaires applicables. On peut citer, de même, certaines jurisprudences qui, par analogie, peuvent, plus ou moins, se rapprocher du cas d'espèce. Il a, par exemple, été jugé que les fonctionnaires stagiaires peuvent prétendre, au même titre que les fonctionnaires titulaires, à la nouvelle bonification indiciaire instituée par la loi du n° 91-73 du 18 janvier 1991, portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales (N° Lexbase : L3040AIG). Il ressort de l'arrêt "Piélot" "qu'en prévoyant qu'elle peut être attribuée aux fonctionnaires, le législateur doit être regardé comme ayant entendu en ouvrir le bénéfice non seulement aux agents titulaires mais aussi aux agents stagiaires, dans le cas ou ceux-ci seraient appelés à exercer dès leur entrée en service l'ensemble des responsabilités attachées à l'emploi en cause" (16).

B - Une vocation à la titularisation qui ne suffit pas à justifier l'application de l'indemnité

La précarité est généralement considérée par la doctrine comme l'élément marquant la condition du fonctionnaire stagiaire. C'est oublier que la titularisation constitue l'issue normale du stage selon les textes, et que la véritable précarité se trouve ailleurs dans la fonction publique. La raison réside probablement dans le fait que l'approche contentieuse du régime des stages a lieu essentiellement à travers la contestation des refus de titularisation. Ce prisme déformant conduit, peut-être, à surévaluer le principe de l'absence de droit à titularisation d'autant plus qu'il ne faut pas ignorer la place déterminante du pouvoir discrétionnaire.

Il est de tradition de relever que le stage, intervenant après l'évaluation du concours, a pour effet de réintroduire, à un deuxième niveau, une part d'intervention discrétionnaire de l'autorité hiérarchique. Cette affirmation exprime, sans aucun doute, une réalité juridique mais, en insistant sur la place du pouvoir discrétionnaire dans le licenciement des stagiaires, on entend surtout évoquer ces conséquences contentieuses c'est-à-dire le déclenchement d'un "contrôle restreint" du juge et cela ne correspond pas, dans les faits, à la situation réelle du stagiaire dans la fonction publique.

Le décret n° 97-125 du 10 mars 1997 modifié exclut les agents non titulaires de la fonction publique et limite aux titulaires le versement de l'indemnité exceptionnelle mais le cas des stagiaires, qui ont vocation à être titularisés dans le grade de la fonction publique auquel correspond l'emploi qu'ils occupent, est différent.

Ils n'ont pas la qualité de fonctionnaire au sens strict mais il ne nous semble cependant pas impossible d'admettre que le terme de "fonctionnaire" doit être interprété plus largement. Le décret s'applique sans nul doute aux fonctionnaires titulaires mais il peut aussi s'appliquer aux fonctionnaires stagiaires si on tient compte de cette interprétation.

On peut observer, à cet égard, que le terme de "fonctionnaire stagiaire" n'a rien d'un abus de langage. Il est utilisé par certains textes réglementaires, notamment les décrets précités portant statut des stagiaires. Il est aussi d'usage courant dans la jurisprudence (17).

Pour toutes les raisons qui précèdent, on peut considérer que les stagiaires de la fonction publique peuvent être regardés, dans le cas d'espèce, comme des "fonctionnaires" (18) et auraient pu, en ce sens, bénéficier de l'indemnité exceptionnelle ainsi prévue.

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(1) Loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946, relative au statut général des fonctionnaires, abrogée par l'ordonnance n° 59-244 du 4 février 1959.
(2) Décret n° 97-215 du 10 mars 1997, relatif à l'indemnité exceptionnelle allouée à certains fonctionnaires civils, aux militaires à solde mensuelle ainsi qu'aux magistrats de l'ordre judiciaire (N° Lexbase : L9408H8X, JO, 12 mars 1997, p. 3847), modifié par le décret n° 97-1268 du 29 décembre 1997 (N° Lexbase : L4105IBN, JO, 30 décembre 1997, p. 19204).
(3) Elle est constituée par le traitement indiciaire augmenté de la nouvelle bonification indiciaire (s'il y a lieu), l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement, les primes et indemnités, liées à l'activité principale, instituées par un texte législatif ou réglementaire en vigueur et assujetties à la CSG.
(4) Décret n° 85-1148 du 24 octobre 1985, relatif à la rémunération des personnels civils et militaires de l'Etat et des personnels des collectivités territoriales (N° Lexbase : L1026G8I) (JO, 5 novembre 1985, p. 12775).
(5) Cf. CSS, art. D. 712-2 al. 2 (N° Lexbase : L9992ADG).
(6) Cf. Circulaire FP/7 n° 1919 du 3 mars 1998, d'application de l'indemnité exceptionnelle allouée à certains fonctionnaires civils, aux militaires à solde mensuelle, à certains agents non titulaires ainsi qu'aux magistrats de l'ordre judiciaire (Bulletin officiel des services du Premier ministre, 10 avril 1998).
(7) La reconnaissance du mérite est énoncée par le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 à travers l'article 6 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen du 26 août 1789 (N° Lexbase : L1370A9M) : "Tous les citoyens [...] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents".
(8) L'avancement d'échelon est fonction à la fois de l'ancienneté et de "la valeur professionnelle" des agents ; les textes relatifs à la notation et à l'évaluation des fonctionnaires prévoient que le tableau d'avancement de grade est établi après "un examen approfondi de la valeur professionnelle" au vu des notations, des propositions motivées des chefs de service et, dorénavant, de l'évaluation des agents retracés par les comptes rendus d'évaluation.
(9) Il en est, ainsi, de la prime dite de rendement versée en administration centrale, qui est : qualifiée d'"essentiellement variable et personnelle" ; attribuée "compte tenu de la valeur et de l'action de chacun des agents" ; "révisée chaque année, sans que les intéressés puissent se prévaloir de la prime allouée au titre de l'année précédente".
(10) Loi organique n° 2001-692 du 1er août 2001, relative aux lois de finances (N° Lexbase : L1295AXA, JO, 2 août 2001, p. 12480).
(11) Décret n° 94-874 du 7 octobre 1994, fixant les dispositions communes applicables aux stagiaires de l'Etat et de ses établissements publics (N° Lexbase : L1073G8A, JO, 12 octobre 1994, p. 14464).
(12) Décret n° 92-1194 du 4 novembre 1992, fixant les dispositions communes applicables aux fonctionnaires stagiaires de la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L1063G8U, JO, 8 novembre 1992, p. 15454).
(13) Décret n° 97-487 du 12 mai 1997, fixant les dispositions communes applicables aux stagiaires de la fonction publique hospitalière (N° Lexbase : L1079G8H, JO, 17 mai 1997, p. 7461).
(14) CE, 27 juillet 1984, n° 43319, Joly (N° Lexbase : A7654AL3), Rec. CE, p. 301.
(15) CE, 29 décembre 1995, n° 107662, Ministre de l'Economie, des Finances et du Budget c/ Lamary (N° Lexbase : A6914ANE), Rec. CE, p. 475.
(16) Voir, en ce sens, CE, 30 juillet 2003, n° 243678, Ministre de l'Education nationale c/ Piélot (N° Lexbase : A2523C9C), à propos du bénéfice de la nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires (RFDA, 2004, p. 1009, concl. Joël Berthoud).
(17) Par ex., CE, 25 juillet 1980, n° 10670, Le Flem (N° Lexbase : A5766AIE), Rec. CE, p. 341 ; CE, 26 juin 1989, n° 89945, Union des fédérations CFDT des fonctions publiques et assimilées (N° Lexbase : A1685AQH), Rec. CE, p. 439 ; CE, 19 février 1993, n° 108186, Desmets (N° Lexbase : A8574AMI), Rec. CE, tables, p. 838.
(18) Voir arrêt précité CE, 30 juillet 2003, Ministre de l'Education nationale c/ Piélot.

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