[Jurisprudence] La délégation de la desserte maritime de la Corse : suite et fin

1 - Moins de six mois après sa décision du 15 décembre 2006, le Conseil d'Etat était, à nouveau, appelé à se prononcer sur les conditions d'attribution de la délégation de la desserte maritime entre la Corse et le continent. L'arrêt lu le 5 juin 2007 semble bien constituer l'épilogue d'un feuilleton judiciaire en cinq épisodes qui ont fait intervenir le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia (ordonnances des 23 octobre 2006 et 27 avril 2007), le Conseil de la concurrence (décisions des 11 décembre 2006 et 6 avril 2007) (1) et le Conseil d'Etat (décisions des 15 décembre 2006 (2) et 5 juin 2007 (3)). Un bref résumé des épisodes précédents n'est sans doute pas inutile. En mai 2006, l'Office des transports de la Corse (ci-après "OTC" qui n'est rien d'autre qu'un établissement public local), mandaté à cet effet par la collectivité territoriale de Corse, a lancé la procédure de passation de la délégation de service public de la desserte maritime de la Corse à partir de Marseille pour les années 2007 à 2013. La Société nationale Corse Méditerranée (ci-après "SNCM") a alors fait une offre portant sur les cinq lignes reliant Marseille aux ports de Bastia, Ajaccio, Balagne, Porto-Vecchio et Propriano, tandis que la société Corsica Ferries a présenté une offre portant alternativement sur certaines de ces lignes et que la Compagnie méridionale de navigation (ci-après "CMN") a également déposé une offre. Enfin, un groupement constitué par la société Corsica Ferries et la CMN a fait une offre portant alternativement sur certaines de ces lignes. Au vu de l'avis formulé par la commission mentionnée à l'article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) (N° Lexbase : L3849HWH), le président de l'OTC a entamé une négociation avec la SNCM pour l'ensemble des lignes et avec la société Corsica Ferries pour les seules lignes de Balagne et de Porto-Vecchio. 2 - Cette dernière a, alors, saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia (CJA, art. L. 551-1 N° Lexbase : L6369G9R) qui, par une ordonnance du 23 octobre 2006, a suspendu la procédure de passation de la convention de délégation pour les cinq lignes et a enjoint à la collectivité territoriale de Corse et à l'OTC de procéder à un nouvel examen de la candidature et des offres du groupement. Néanmoins, il a rejeté le surplus des conclusions dont il était saisi, surplus qui visait à faire prendre en compte l'offre individuelle de la société Corsica Ferries pour certaines lignes et qui tendait à faire écarter l'offre de la SNCM. Saisi d'un recours en cassation, le Conseil d'Etat a finalement annulé la procédure de passation dans sa décision du 15 décembre 2006 au motif, notamment, que l'offre globale et indivisible de la SNCM ne pouvait être acceptée à la négociation par l'autorité délégante. En effet, si le règlement de la consultation et le cahier des charges autorisaient le dépôt d'une offre globale pour les cinq dessertes, il imposait, en retour, que soit indiquée l'affectation des navires à chaque ligne et que soit produit pour chaque ligne un compte d'exploitation prévisionnel annuel faisant apparaître le montant des compensations financières d'obligations de service public sollicitées par le candidat. Or, l'offre déposée par la SNCM ne respectait pas ces prescriptions car elle se présentait comme indivisible et annonçait la présentation de comptes prévisionnels par ligne lors de la phase postérieure de négociation. Quatre jours plus tôt, le Conseil de la concurrence avait déjà porté une appréciation critique sur l'offre globale déposée par la SNCM. Saisi par la Société Corsica Ferries et la CMN d'un recours au fond et d'une demande de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L6639AIQ), le juge de la concurrence avait considéré, dans sa décision du 11 décembre 2006, que la SNCM avait abusé de sa position dominante, le dépôt d'une offre global ayant pour effet d'évincer les autres entreprises du marché (4).

3 - Fragilisée par la décision du Conseil de la concurrence puis annulée par le Conseil d'Etat, la procédure de passation de la délégation devait être intégralement reprise. Un nouvel avis d'appel à la concurrence fut alors publié. Y répondirent, la société Corsica Ferries, d'une part, et un groupement constitué par la SNCM et la CNM, d'autre part. Après examen des offres et engagement des négociations avec ces deux candidats, c'est finalement le groupement constitué de la SNCM et de la CMN qui a été choisi. La société Corsica Ferries a alors, à nouveau, saisi le Conseil de la concurrence et le juge du référé précontractuel. Elle soutenait que la constitution du groupement répondait au souci de limiter la concurrence et que ses membres avaient profité de leur position dominante pour demander un montant de subvention excessif et manifestement disproportionné par rapport aux montants sollicités par la SNCM dans le cadre de sa précédente offre globale de 2006. Pour elle, le risque était que le groupement utilise ces subventions élevées pour financer d'autres liaisons, notamment celles depuis Nice et Toulon. Par sa décision n° 07-D-13 du 6 avril 2007, le Conseil de la concurrence a, alors, rejeté les demandes de mesures conservatoires et la demande au fond visant à dénoncer le caractère anticoncurrentiel du groupement, mais a précisé qu'il pourrait à l'avenir "se saisir d'office en application de l'article L. 462-5 du Code de commerce, si l'observation des faits postérieurs à l'attribution de la délégation le justifie". Saisi simultanément, le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia a estimé, par une ordonnance du 27 avril 2007 (5), que la modification en cours de négociation du contenu de la clause de sauvegarde financière prévue dans le règlement particulier d'appel d'offres au profit du seul groupement attributaire violait l'égalité entre les candidats. Sur ce fondement, il a annulé la phase de négociation et la décision de retenir la candidature du groupement et a enjoint à la collectivité publique de reprendre la discussion avec tous les candidats en les autorisant éventuellement à modifier la clause de sauvegarde dans le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence. La société Corsica Ferries s'étant pourvue en cassation, il appartenait au Conseil d'Etat de clore cet important feuilleton judiciaire. Il l'a fait en refusant de prononcer l'annulation de la procédure de la délégation de la desserte maritime de la Corse. L'arrêt du 5 juin 2007 apporte des éléments d'information remarquables tant du point de vue de l'office du juge du référé précontractuel (I) que de la procédure de délégation de service public (II).

I. Précisions sur l'office du juge du référé précontractuel

4 - L'office du juge du référé précontractuel est précisé en ce que le Conseil d'Etat rappelle clairement le caractère inopérant du moyen tiré de la violation des dispositions du Code de commerce (A) et le caractère souverain de l'appréciation portée par le juge du fond sur les conséquences du vice de légalité identifié (B).

A. Le rappel de l'inopérance du moyen tiré de la violation des dispositions du Code de commerce relatives à la prohibition des abus de position dominante

5 - La société requérante soutenait que le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia avait entaché son ordonnance d'erreur de droit en ne répondant pas au moyen tiré de ce que l'offre du groupement constitué entre la SNCM et la CMN était contraire à l'article L. 420-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L3778HBK) relatif à la prohibition des abus de position dominante. Reprenant une jurisprudence désormais classique (6), le Conseil d'Etat a rejeté ce moyen comme étant inopérant. Des termes de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, il ressort en effet très clairement que "le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, des marchés mentionnés au 2° de l'article 24 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics [N° Lexbase : L4716HWL]', des contrats de partenariat', des contrats visés au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du Code de la santé publique' [N° Lexbase : L8283GTX] et des conventions de délégations de service public". Les moyens invocables dans le cadre du référé précontractuel sont ainsi strictement entendus et ne sauraient être étendus au droit de la concurrence lato sensu, sauf à développer une interprétation contra legem des dispositions précitées. Cette solution a, en vérité, des arguments solides en sa faveur. Comme le relève Florian Linditch, "procédure d'urgence, le référé s'accorde mal avec les investigations poussées que requiert le droit de la concurrence" (7). Le juge du référé précontractuel exerce un contrôle a priori dans un laps de temps restreint et reconnaître le caractère opérant des moyens tirés de la violation du droit de la concurrence l'obligerait inévitablement à sortir de ce cadre.

B. L'appréciation souveraine du juge du référé précontractuel sur les conséquences du vice de légalité identifié

6 - De façon tout à fait classique, le Conseil d'Etat rappelle les limites du contrôle qu'il exerce en tant que juge de cassation sur les appréciations portées par le juge du référé précontractuel. Il le fait, tout d'abord, en ce qui concerne la modification du règlement de consultation. Ce dernier comprenait, en effet, un dispositif en cas de modification importante et non prévisible des conditions d'exploitation du réseau délégué. Une clause de sauvegarde renvoyait à une modification conventionnelle des services et des tarifs. A l'issue des négociations entre l'OTC et le groupement constitué par la SNCM et la CMN, cette clause de sauvegarde fut complétée par un nouveau dispositif prévoyant un ajustement de la compensation financière forfaitaire accordée par la collectivité publique, lorsque la différence entre les recettes brutes prévisionnelles et les recettes brutes réelles excéderait 2 % des premiers. Le problème venait de ce que cette clause n'avait pas été discutée avec la société Corsica Ferries qui s'estimait ainsi lésée parce que l'OTC n'avait pas procédé à ses yeux à une comparaison objective des offres. Le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia avait suivi la société requérante sur ce point, mais s'était limité à enjoindre à l'OTC de recommencer la négociation en traitant de la même manière les deux candidats en lice, alors que la société Corsica Ferries estimait qu'une illégalité aussi grave devait entraîner la nullité de l'ensemble de la procédure de passation. Le Conseil d'Etat a estimé qu'il ne lui appartenait pas de remettre en cause l'appréciation portée dans l'ordonnance de référé. En effet, "compte tenu de la nature de ce vice affectant la procédure au seul stade de la négociation avec les candidats, et dont il a souverainement apprécié les conséquences, le juge des référés n'a pas, en limitant son annulation à la seule phase de négociation et à la décision de retenir le groupement constitué par la SNCM et la CMN, méconnu l'étendue [de ses] pouvoirs".

7 - Les limites du contrôle exercé par le Conseil d'Etat se manifestent, également, au niveau de l'appréciation portée en première instance sur la condition relative à l'âge des navires. Alors que la société requérante soutenait que l'exigence de navires d'un âge inférieur à vingt ans était étrangère à l'objet de la délégation et avait pour seul but de favoriser le délégataire actuel, le Conseil d'Etat s'en remet à l'appréciation portée par le juge du référé précontractuel qui avait considéré que les clauses litigieuses du cahier des charges étaient justifiées et non disproportionnées par rapport à l'objet de la délégation et aux nécessités propres du service compte tenu, d'une part, des pratiques actuelles en Europe s'agissant de l'ancienneté prévue dans les contrats de transport maritime et, d'autre part, des exigences en matière de sécurité et de qualité du service public de la desserte maritime entre le port de Marseille et les ports de Corse.

8-Enfin, le Conseil d'Etat limite encore son contrôle en ce qui concerne la date de mise en service de la prochaine délégation de service public au 1er mai 2007. La société Corsica Ferries la contestait au motif qu'elle correspondait au début de la période des réservations estivales. A ses yeux, l'OTC aurait pénalisé l'ensemble des entreprises candidates à l'exception de l'actuel délégataire en faisant obstacle au redéploiement nécessaire de leur flotte pour présenter une offre. Le Conseil d'Etat se refuse à entrer sur ce terrain et considère que "ayant souverainement apprécié, sans dénaturer les pièces du dossier qui lui étaient soumises, et dont il résultait que la procédure faisant suite à l'annulation d'une précédente procédure par le juge des référés précontractuels, [...] il n'était pas établi que les difficultés liées à cette date de mise en service affectaient uniquement les candidats autres que l'actuel titulaire de la délégation, le juge des référés du tribunal administratif de Bastia n'a pas commis d'erreur de droit en en déduisant que la fixation au 1er mai 2007 de la date d'entrée en vigueur de la délégation n'avait pas porté atteinte au principe d'égalité entre les candidats".

9 - Tout en précisant l'office du juge du référé précontractuel, le Conseil d'Etat a apporté d'intéressantes précisions sur la procédure de conclusion de la délégation de service public.

II. Précisions sur la procédure de conclusion de la délégation de service public

10 - La procédure de conclusion des délégations de service public est précisée sur deux points par la plus haute juridiction administrative dans la présente affaire. Au niveau de l'exigence de confidentialité des offres, tout d'abord (A), et au niveau des spécifications techniques imposées par la collectivité publique, ensuite (B).

A. L'exigence de confidentialité des offres

11 - L'affaire dont avait à juger le Conseil d'Etat posait une question tout à fait intéressante qui peut être présentée de la façon suivante : comment concilier les conséquences de l'annulation partielle d'une procédure de délégation de service public avec l'exigence de confidentialité des offres ? Avec la publication de l'avis de la commission de délégation de service public et du rapport du conseil exécutif de la collectivité, les candidats ont, en effet, pris connaissance de leurs offres respectives et la société Corsica Ferries s'est alors engouffrée dans la brèche ouverte pour soutenir que le principe de confidentialité des offres avait été bafoué. Que l'Assemblée territoriale de Corse rende publics l'avis du 23 février 2007 de la commission de service public et le rapport du Conseil exécutif de Corse n'avait a priori rien d'illégal puisqu'elle était appelée à se prononcer après la clôture des négociations. Seulement, l'annulation postérieure de la phase de négociation par le juge du référé précontractuel du tribunal administratif de Bastia posait un redoutable problème car les candidats étaient appelés à reprendre les négociations sur la base d'informations divulguées lors du passage en assemblée délibérante.

12 - Même si le Conseil d'Etat est traditionnellement attaché au respect du principe de la confidentialité des offres (8), il admet, en l'espèce, que l'égalité entre les candidats n'a pas été méconnue. Cela semble tout à fait logique car les deux concurrents ont eu connaissance de leurs offres respectives et ils se retrouvent à cet égard dans une position identique. De cette solution, on ne saurait, cependant, conclure que la jurisprudence a pris un véritable tournant en assouplissant considérablement les exigences relatives à la confidentialité des offres. Nul doute que ce sont les circonstances propres à cette affaire, et plus précisément l'annulation de la phase de négociation, qui ont justifié cette solution et que le juge administratif ne manquerait pas, dans des situations distinctes, de condamner toute atteinte au secret des offres durant les négociations.

B. Les spécifications techniques

13 - La société Corsica Ferries contestait la règle selon laquelle seuls les navires âgés de moins de vingt ans pourraient assurer les liaisons entre l'île de Beauté et le continent au motif qu'elle était de nature à favoriser le délégataire actuel (voir supra n° 7). De fait, il faut bien reconnaître que l'on pouvait avoir quelques doutes sur la légalité de cette spécification technique car elle avait pour effet de disqualifier la société requérante, la quasi-totalité de sa flotte étant âgée de plus de vingt ans, et de privilégier le délégataire en place, un seul de ses navires étant concerné. Ces doutes pouvaient être d'autant plus forts que le juge administratif contrôle avec une certaine rigueur le caractère excessif (9) ou discriminatoire (10) des spécifications techniques. Malgré cela, le juge administratif a considéré en l'espèce que les faits ne permettaient pas d'établir une disproportion entre les exigences "en matière de sécurité et de qualité du service public de la desserte maritime entre le port de Marseille et les ports de Corse" et les conditions posées.

14 - Le long feuilleton de l'attribution de la délégation du service public de la desserte maritime de l'île de Beauté semble avoir trouvé son épilogue. La convention a, en effet, été signée le 7 juin 2007, soit deux jours après la décision du Conseil d'Etat.

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(1) Cons. conc., 11 décembre 2006, décision n° 06-MC-03, relative à des demandes de mesures conservatoires dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent (N° Lexbase : X7782ADL) ; Cons. conc., 6 avril 2007, décision n° 07-D-13, relative à de nouvelles mesures conservatoires dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent (N° Lexbase : X8445AD7).
(2) CE 2° et 7° s-s-r., 15 décembre 2006, n° 298618, Société Corsica Ferries (N° Lexbase : A8938DST) : AJDA 2007, p. 185, note J.-D. Dreyfus ; JCP éd. A. 2007, 2011, note M. Karpenschif ; Contrats Marchés publ. 2006, comm. 53, note G. Eckert.
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 5 juin 2007, n° 305280, Société Corsica Ferries : JCP éd. A. 2007, 2163, note F. Linditch.
(4) Au titre des mesures conservatoires, le Conseil de la concurrence a enjoint à la SNCM de transmettre à l'OTC, dans un délai de 48 heures à compter de la notification du jugement, le détail de ses cinq demandes de subvention pour l'attribution des cinq lignes. Par ailleurs, obligation lui a été faite de répondre à toute demande de l'OTC sur le montant des rabais qu'elle serait prête à consentir pour l'attribution groupée de plusieurs lignes, voire pour l'ensemble des lignes. Enfin, le Conseil de la concurrence a enjoint à la SNCM de ne signer aucun contrat de délégation de service public pour la période 2007-2012 ou 2007-2013, aussi longtemps que les conditions précitées ne seraient pas respectées.
(5) TA Bastia, ordonnance du 27 avril 2007, Société Corsica Ferries : AJDA 2007, p. 973, note J.-D. Dreyfus.
(6) Par exemple : CE, 28 juillet 1999, n° 206749, SA Bouygues et autres (N° Lexbase : A3384AXM), Rec. CE, p. 265 : CJEG 1999, p. 357, concl. C. Bergeal ; CE, 14 mars 2003, n° 251610, Société Air Lib (N° Lexbase : A5655A7L), Rec. CE, p. 861 ; etc..
(7) Florian Linditch, note précitée, JCP éd. A. 2007, 2163, p. 20.
(8) Voir, par exemple, en matière de marchés publics : CE, 20 octobre 2006, n ° 278601, Syndicat des eaux de la Charente-Maritime (N° Lexbase : A9534DRK) : JCP éd. A. 2006, 2076, note F. Linditch ; BJCP 2007, p. 28, note C. M.
(9) CE, 3 novembre 1995, n° 152484, District agglomération nancéienne (N° Lexbase : A6670AND), Rec. CE, p. 391 : RFDA 1995, p. 1077, concl. C. Chantepy ; Dr. adm. 1995, comm. 721.
(10) CE, 11 septembre 2006, n° 257545, Commune de Sarran (N° Lexbase : A0372DR9).

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