Réf. : TGI Paris, 12 septembre 2006, n° RG 0018992026, Ministère public c/ Francis Olivier (N° Lexbase : A7599DRU)
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N3835ALM
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le 07 Octobre 2010
II - L'aspect civil et la reconnaissance implicite de l'action collective des actionnaires
L'intérêt de la décision, toutefois, comme nous l'avons souligné plus avant, autant que sa dimension exceptionnelle ne tiennent pas à l'aspect pénal de l'affaire, mais à son aspect civil (A), d'autant que cette décision de justice a été présentée dans la presse comme un arrêt admettant l'existence de class actions en matière boursière (B).
A - Le sort des parties civiles à l'issue du jugement
La société Sidel s'était, dans cette espèce, constituée partie civile à l'encontre des trois prévenus, constitution à laquelle étaient venus se joindre différents représentant des actionnaires. D'abord, l'ADAM (association de défense des actionnaires minoritaires), acteur désormais incontournable de l'actualité boursière qui représentait 344 actionnaires. L'association invoquait l'article 1384 du Code civil (N° Lexbase : L1490ABS), afin de voir condamnée la société pour les fautes commises par ses salariés et son dirigeant, au titre de la responsabilité des commettants du fait des préposés. Elle demandait, pour ce préjudice, l'attribution d'une somme de 20 euros par action. A cette action civile s'étaient joints : la société de droit panaméen Taissa international incorporated, l'association des petits porteurs actifs (l'APPAC) -soit 355 actionnaires- ainsi que 8 actionnaires isolés. Sur ce point, l'"affaire Sidel" va se trouver déplacée du plan de la sanction des prévenus, à celui de l'affrontement entre les actionnaires et la société.
Sidel faisait valoir en défense, d'une part, que la société était, en elle-même, victime du préjudice et qu'elle n'aurait, es qualité, pu être poursuivie, d'autant qu'elle n'avait commis aucune faute. D'autre part, toujours selon elle, la jurisprudence constante de la Cour de cassation refuserait d'indemniser les actionnaires de la perte de valeur de leurs titres, cette perte n'étant que le corollaire de l'atteinte portée au patrimoine de la société (4). La société faisait valoir, également, le caractère arbitraire du montant demandé qui n'avait pour base de référence que la somme que Sidel avait accepté de donner à d'autres actionnaires (ceux de la société Deminor) lors de l'OPA, à la suite d'une transaction menée par cette dernière société. Pour Sidel, en outre, aucun lien de causalité n'avait été établi par les actionnaires. Ainsi, la responsabilité, fondée sur l'article 1384 du Code civil, ne pouvait être invoquée à l'encontre de la société car, toujours selon elle, M. Olivier, dont les fonctions s'exerçaient dans la plus grande autonomie, ne pouvait être considéré comme son préposé, d'autant qu'il aurait agi hors lesdites fonctions, ce qui entraînait exclusivement sa responsabilité personnelle.
M. Olivier contestait cette dernière analyse, au motif que les actes qu'il avait pu commettre ne l'avaient été que dans l'exercice de ses fonctions et que, la faute n'étant pas détachable de celles-ci, la société Sidel devait en répondre. Au surplus, il faisait également valoir, outre l'absence de causalité entre la faute et le préjudice, que les actionnaires ne pouvaient prétendre à un préjudice direct propre et distinct de celui de la société, ce qui devait les priver de tout droit à réparation. Quant à la demande relative à la somme de 20 euros, elle ne correspondait pas, selon lui, à la réalité du préjudice subi.
C'est, globalement, la même ligne de défense qu'adoptera M. Di Vita, en prétendant également -pour simplifier sa position- avoir essentiellement agi dans l'exercice de ses fonctions.
La réponse du juge aux conclusions en défense des prévenus mérite, en comparaison, d'être autrement détaillée.
S'agissant, en premier lieu, de la mise en oeuvre de la jurisprudence invoquée par la société Sidel pour écarter l'action civile des actionnaires, le tribunal va en limiter les suites. En effet, la décision, à laquelle il était fait référence par la défense (5), constituait une jurisprudence relative aux abus de biens sociaux "qui ne [pouvait] être transposée en l'espèce" selon les termes du tribunal. Ce dernier ajoutera que les articles 2 et suivants du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3834HCY) donnent aux actionnaires minoritaires le droit "de demander réparation du préjudice direct résultant de la commission d'infractions causé par les dirigeants de la société dont ils détenaient une part et qui ont intentionnellement abusé des prérogatives qu'ils détenaient alors que la société faisait publiquement appel à l'épargne". Ainsi, en application de l'article 1384 du Code civil, l'action directe des minoritaires contre la société était recevable, en tant qu'elle était civilement responsable de ses dirigeants. Le tribunal ajoutera que, sur le principe, l'action pouvait, dans l'absolu, être également intentée contre les dirigeants personnellement responsables d'infractions. Incidemment, le tribunal rejettera l'action récursoire introduite par la société Sidel à l'encontre de ses préposés.
Le tribunal relèvera, en second lieu, que les parties civiles ne pouvaient faire valoir, au titre du préjudice, le fait d'avoir vendu leurs actions à un prix inférieur à celui acheté. En effet, la cotation en bourse représente, selon le juge, un risque spéculatif qui doit être pris en compte par l'investisseur. Il convenait donc, en l'espèce, d'apprécier le trouble réellement subi. C'est la raison pour laquelle le délit d'initié sera jugé insusceptible d'avoir eu le moindre impact sur l'évolution des cours.
En revanche, s'agissant des délits de publication de comptes inexacts et d'informations mensongères, le juge retiendra que des personnes avaient pu, sur la foi des informations véhiculées sur le marché, être incitées à acheter ou conserver des titres dont la valeur réelle était inférieure au cours de l'action. Ainsi, les actionnaires ont subi un préjudice analysable comme "la perte d'une chance" en achetant ou conservant une action. Le tribunal retiendra donc, pour évaluer les préjudices, le montant des surévaluations causées par les infractions et conclura à l'attribution d'une réparation de 10 euros par action, toutes causes de préjudice confondues. Ainsi, il condamne les prévenus à payer la somme de 1 euro à la société Sidel au titre de la réparation des intérêts civils des infractions, et condamne solidairement MM. Olivier et Di Vita, la société Sidel étant civilement responsable, à indemniser les actionnaires parties civiles.
B - L'admission d'une class action en question
La portée de cette décision ne peut être mesurée sans en revenir aux principes qui encadrent les compétences et les attributions des associations d'actionnaires dans le Code de commerce et le Code monétaire et financier.
Abstraitement, le législateur a voulu autoriser, par l'intermédiaire de certains groupements, des actions qui sont ouvertes à des actionnaires détenant une fraction du capital mais que les petits porteurs, en raison de la faiblesse de leur participation, ne peuvent exercer. On notera l'ambivalence du procédé : le législateur limite les recours, afin d'éviter les sollicitations intempestives envers les dirigeants tout en ménageant la possibilité de représentation des petits porteurs à travers l'action d'associations, selon la loi de 1901 (loi du 1er juillet 1901, relative au contrat d'association N° Lexbase : L3076AIR). Délicat équilibre que, semble-t-il, l'arrêt commenté risque de rompre.
Ainsi, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, les actionnaires justifiant d'une inscription nominative depuis au moins deux ans et détenant ensemble au moins 5 % des droits de vote peuvent se regrouper en associations destinées à représenter leurs intérêts au sein de la société. Pour exercer les droits qui leur sont reconnus aux articles L. 225-103 (N° Lexbase : L5974AI4), L. 225-105 (N° Lexbase : L5976AI8), L. 225-230 (N° Lexbase : L2865HC4), L. 225-231 (N° Lexbase : L6102AIT), L. 225-232 (N° Lexbase : L6103AIU), L. 225-233 (N° Lexbase : L2866HC7) et L. 225-252 (N° Lexbase : L6123AIM) du Code de commerce, ces associations doivent avoir communiqué leur statut à la société et à l'AMF (6).
C'est ainsi que les associations d'actionnaires disposent du pouvoir de convoquer des assemblées (7), d'en influencer l'ordre du jour (8), de poser par écrit des questions aux dirigeants sur des opérations de gestion et de diligenter, si nécessaire, un rapport de gestion (9), ainsi que de poser des questions sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation (10). Accessoirement, elles peuvent demander la récusation d'un commissaire aux comptes en vertu du renvoi de l'article L. 225- 230 à l'article L. 823-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L3055HC7) (11) ou demander sa suspension par le jeu d'un renvoi équivalent à l'article L. 823-7 du même code (N° Lexbase : L3056HC8) (12).
Et l'on en arrive, en fin d'inventaire, à la disposition, non visée à notre connaissance par le juge, qui est à l'origine de la problématique de l'arrêt : il s'agit de l'article L. 225-252 du Code de commerce, disposition récente puisque issue de la loi "NRE" du 15 mai 2001 (loi n° 2001-420, relative aux nouvelles régulations économiques N° Lexbase : L8295ASZ). Ce texte établit, en effet, que "outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, les actionnaires peuvent, soit individuellement, soit par une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 (N° Lexbase : L6800HCT) soit en se groupant dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, intenter l'action sociale en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués".
Sans reprendre tous les termes du texte, on mesure que, sur ce point, le législateur a adopté une rédaction univoque qui n'est pas susceptible d'interprétation.
D'une part, l'article L. 225-252 ne prévoit d'action collective par l'intermédiaire des associations qu'"outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement" par les associés. Ces derniers ne peuvent donc, au titre de leur préjudice personnel, qu'intenter une action individuelle, tant le droit français répugne encore à l'admission des actions collectives
D'autre part, le même article limite très clairement l'étendue de l'action : "les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation de l'entier préjudice subi par la société, à laquelle, le cas échéant, les dommages-intérêts sont alloués". Le législateur, là encore, s'exprime avec limpidité : s'il y a préjudice collectif, c'est uniquement parce que la société est un être collectif, ainsi la réparation du préjudice lui revient de droit.
Comment expliquer, alors, la solution donnée par le juge, au mépris des règles les plus élémentaires du droit des sociétés et des principes de procédure ? On peut y voir, en premier lieu, un mouvement de fond qui nous semble reposer sur trois pivots : une réalité sociale, un besoin économique et des axes de politique législative.
En effet, -s'agissant du caractère social de l'action- on se souvient qu'à l'origine, la loi du18 janvier 1992 avait créé l'action en représentation conjointe. Cette action devait, dans l'esprit du législateur, "faciliter l'action en réparation de dommages trouvant leur source soit dans une faute de caractère pénal ou une présomption de faute, soit dans une responsabilité de plein droit ou une responsabilité contractuelle selon les articles 1147 (N° Lexbase : L1248ABT) et 1382 (N° Lexbase : L1488ABQ) à 1386 du Code civil". Cette disposition, limitée dans son introduction en droit positif aux articles L. 422-1 (N° Lexbase : L6821ABA), L. 422-2 (N° Lexbase : L6822ABB), et L. 422-3 (N° Lexbase : L6823ABC) du Code de la consommation n'a pourtant pas eu le succès escompté même si les associations de consommateurs disposent, depuis 1988, d'un pouvoir plus vaste et plus institutionnalisé que les associations d'actionnaires.
On ne saurait, pourtant, passer sous silence le souci de la puissance publique de généraliser les "class actions". D'une part, une proposition de loi a été déposée par un groupe de sénateurs le 25 avril dernier sur "le recours collectif" en droit français, en réponse aux demandes des principales associations de consommateurs qui souhaiteraient voir se créer une "action de groupe" à la française. On se souvient, également, d'autre part, que le Président de la République avait demandé au Gouvernement, au début de l'année 2005, d'introduire l'action collective en droit français et que le projet n'avait pas abouti en raison du rapport très nuancé qui avait été remis par le groupe de travail, créé à cette occasion, au ministre de l'Economie et des Finances ainsi qu'au ministre de la Justice.
Le juge parviendra-t-il à imposer ce que le législateur, lui-même, a des difficultés à mettre en place ? Il faut du moins reconnaître que, vu d'une perspective internationale, l'existence d'une "class action" à la française serait sans doute susceptible d'accroître l'intérêt des investisseurs étrangers pour le marché local, à moins que, inopportunément, cela n'aboutisse à fragiliser ce même marché. Vaste question. En tous cas, avec l'"affaire Sidel", nous aurons peut-être, comme les actionnaires...La surprise au déballage.
Jean-Baptiste Lenhof
Maître de conférences à l'ENS - Cachan Antenne de Bretagne
Membre du centre de droit financier de l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)
(1) Association des petits porteurs actifs.
(2) Association des actionnaires minoritaires.
(3) Isabelle Rey-Lefebvre, Le Monde, édition du 17 septembre 2006 : "la bataille peut se déplacer sur le terrain civil : en effet les 124 300 actionnaires qui n'ont pas pris part à la procédure pénale peuvent intenter une action civile, et l'on voit mal comment les juges civils pourraient les débouter alors que le tribunal correctionnel a reconnu la culpabilité des responsables et la réalité du préjudice des victimes. Un collectif d'une quinzaine d'avocats européens représentant des actionnaires institutionnels, notamment allemands, vont se réunir le 23 septembre à Munich pour réfléchir aux suites judiciaires possibles". Dans le même sens, sur le risque d'une contamination et de la multiplication des actions collectives : Valérie de Senneville, Caroline Lechantre, Les Echos, édition du 19 septembre 2006.
(4) Cass. crim., 13 décembre 2000, n° 99-80.387, Leonarduzzi Raynaldet autre (N° Lexbase : A3245AUQ) : "En cas de poursuites pour abus de biens sociaux, les associés, hors le cas d'exercice de l'action sociale 'ut singuli', ne peuvent demander à la juridiction correctionnelle réparation du préjudice résultant de la perte ou de la baisse de valeur de leurs titres, ou de la perte des gains escomptés. En effet, la dévalorisation des titres d'une société découlant des agissements fautifs de ses dirigeants constitue, non pas un dommage propre à chaque associé, mais un préjudice subi par la société elle-même".
(5) Cass. crim., 13 décembre 2000, précitée.
(6) Toutefois, la jurisprudence a considéré qu'une association non agréée, ayant pour objet statutaire la défense des intérêts collectifs des investisseurs de valeurs mobilières et de produits financiers, qui avait acquis une action avant la publication de la décision du CBV autorisant une offre publique de retrait suivie d'un retrait obligatoire dans la perspective d'un contentieux, avait un intérêt légitime à agir et que le recours contre cette décision était légitime (CA Paris, 16 mai 1995, RJDA 1995, n° 681).
(7) C. com., art. L. 225-103 (issu de la loi nº 2001-420 du 15 mai 2001, art. 114) :
"I. - L'assemblée générale est convoquée par le conseil d'administration ou le directoire, selon le cas.
II. - A défaut, l'assemblée générale peut être également convoquée :
1º Par les commissaires aux comptes ;
2º Par un mandataire, désigné en justice, à la demande, soit de tout intéressé en cas d'urgence, soit d'un ou plusieurs actionnaires réunissant au moins 5 % du capital social, soit d'une association d'actionnaires répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 (N° Lexbase : L6800HCT) ;
3º Par les liquidateurs ;
4º Par les actionnaires majoritaires en capital ou en droits de vote après une offre publique d'achat ou d'échange ou après une cession d'un bloc de contrôle.
III. - Dans les sociétés soumises aux articles L. 225-57 (N° Lexbase : L5928AIE) à L. 225-93, l'assemblée générale peut être convoquée par le conseil de surveillance.
IV. - Les dispositions qui précédent sont applicables aux assemblées spéciales. Les actionnaires agissant en désignation d'un mandataire de justice doivent réunir au moins le dixième des actions de la catégorie intéressée.
V. - Sauf clause contraire des statuts, les assemblées d'actionnaires sont réunies au siège social ou en tout autre lieu du même département".
(8) C. com., art. L. 225-105 (issu de la loi nº 2003-706, du 1 août 2003, de sécurité financière, art. 119 N° Lexbase : L3556BLB) :
"L'ordre du jour des assemblées est arrêté par l'auteur de la convocation.
Toutefois, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital ou une association d'actionnaires répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 ont la faculté de requérir l'inscription à l'ordre du jour de projets de résolution. Ces projets de résolution sont inscrits à l'ordre du jour de l'assemblée et portés à la connaissance des actionnaires dans les conditions déterminées par décret en Conseil d'Etat. Celui-ci peut réduire le pourcentage exigé par le présent alinéa, lorsque le capital social excède un montant fixé par ledit décret.
L'assemblée ne peut délibérer sur une question qui n'est pas inscrite à l'ordre du jour. Néanmoins, elle peut, en toutes circonstances, révoquer un ou plusieurs administrateurs ou membres du conseil de surveillance et procéder à leur remplacement.
L'ordre du jour de l'assemblée ne peut être modifié sur deuxième convocation.
Lorsque l'assemblée est appelée à délibérer sur des modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise sur lesquelles le comité d'entreprise a été consulté en application de l'article L. 432-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3116HIA), l'avis de celui-ci lui est communiqué".
(9) C. com., art. L. 225-231 (issu de la loi nº 2001-420, du 15 mai 2001, art. 114) :
"Une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120, ainsi que un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit, peuvent poser par écrit au président du conseil d'administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que, le cas échéant, des sociétés qu'elle contrôle au sens de l'article L. 233-3 (N° Lexbase : L4050HBM). Dans ce dernier cas, la demande doit être appréciée au regard de l'intérêt du groupe. La réponse doit être communiquée aux commissaires aux comptes.
A défaut de réponse dans un délai d'un mois ou à défaut de communication d'éléments de réponse satisfaisants, ces actionnaires peuvent demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.
Le ministère public, le comité d'entreprise et, dans les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, l'Autorité des marchés financiers peuvent également demander en référé la désignation d'un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion.
S'il est fait droit à la demande, la décision de justice détermine l'étendue de la mission et des pouvoirs des experts. Elle peut mettre les honoraires à la charge de la société.
Le rapport est adressé au demandeur, au ministère public, au comité d'entreprise, au commissaire aux comptes et, selon le cas, au conseil d'administration ou au directoire et au conseil de surveillance ainsi que, dans les sociétés faisant publiquement appel à l'épargne, à l'Autorité des marchés financiers. Ce rapport doit, en outre, être annexé à celui établi par les commissaires aux comptes en vue de la prochaine assemblée générale et recevoir la même publicité.
(10) C. com., art. L. 225-232 (issu de la loi nº 2001-420, du 15 mai 2001, art. 114) :
"Un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5 % du capital social ou une association répondant aux conditions fixées à l'article L. 225-120 peuvent, deux fois par exercice, poser par écrit des questions au président du conseil d'administration ou au directoire sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. La réponse est communiquée au commissaire aux comptes".
(11) C. com., art. L. 823-6 (inséré par l'ordonnance nº 2005-1126, du 8 septembre 2005, relative au commissariat aux comptes, art. 19 N° Lexbase : L9911HBP) :
"Un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5 % du capital social, le comité d'entreprise, le ministère public, l'Autorité des marchés financiers pour les personnes faisant publiquement appel à l'épargne et entités peuvent, dans le délai et les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, demander en justice la récusation pour juste motif d'un ou plusieurs commissaires aux comptes.
Les dispositions de l'alinéa précédent sont applicables, en ce qui concerne les personnes autres que les sociétés commerciales, sur demande du cinquième des membres de l'assemblée générale ou de l'organe compétent.
S'il est fait droit à la demande, un nouveau commissaire aux comptes est désigné en justice. Il demeure en fonctions jusqu'à l'entrée en fonctions du commissaire aux comptes désigné par l'assemblée ou l'organe compétent".
(12) C. com., art. L. 823-7 (inséré par l'ordonnance nº 2005-1126) :
"En cas de faute ou d'empêchement, les commissaires aux comptes peuvent, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, être relevés de leurs fonctions avant l'expiration normale de celles-ci, sur décision de justice, à la demande de l'organe collégial chargé de l'administration, de l'organe chargé de la direction, d'un ou plusieurs actionnaires ou associés représentant au moins 5 % du capital social, du comité d'entreprise, du ministère public ou de l'Autorité des marchés financiers pour les personnes faisant publiquement appel à l'épargne et entités.
Les dispositions de l'alinéa précédent sont applicables, en ce qui concerne les personnes autres que les sociétés commerciales, sur demande du cinquième des membres de l'assemblée générale ou de l'organe compétent".
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