[Jurisprudence] Coup d'arrêt à la notion d'inexistence en procédure civile

L'analyse civiliste de la théorie classique des nullités, concevant l'acte juridique comme acte-organisme, a longtemps fait la part belle à la théorie de l'inexistence. Défendue par nombre d'auteurs (1), la notion a finalement plus ou moins périclitée faute pour les auteurs de ne jamais avoir réussi à s'accorder (2). En procédure civile, la place de l'inexistence était jusqu'alors plus nuancée. Accueillie par une partie de la doctrine comme "une réalité intellectuelle et presque incontournable" (3), l'inexistence n'est apparue que par touches irrégulières au sein de la jurisprudence et n'a jamais reçue de consécration textuelle. Reléguée à un quasi-imaginaire par la doctrine autorisée (4), cette alternative au régime général des nullités prévu par le Nouveau Code de procédure civile continuait néanmoins d'exister et d'avoir une actualité, certes restreinte, au sein de nos juridictions. C'est finalement par un arrêt rendu le 7 juillet 2006 que la Cour de cassation, en Chambre mixte, semble porter définitivement un coup d'arrêt à la théorie de l'inexistence en procédure civile. En l'espèce, les sociétés KTI, Technip et leurs assureurs avaient assigné devant le tribunal de commerce un transporteur, la société Jules Roy, en vue de la réparation du préjudice résultant d'avaries ayant endommagé leur cargaison. Le problème résidait dans le fait que cette assignation visait un jour férié, les sociétés et leurs assureurs ayant alors dû réitérer leur assignation pour une date utile, ce qu'ils ont fait moins d'un mois plus tard.

En première instance, le défendeur avait alors plaidé l'inexistence de l'acte afin de bénéficier de la prescription annale de l'article L. 133-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L5647AIY) qui, entre les deux assignations, avait expiré. Le tribunal de commerce écarta cette prétention au motif que le défendeur avait été réassigné en temps utile et qu'aucun grief ne lui avait été causé. La société Jules Roy interjeta, avec succès, appel de ladite décision, la cour d'appel de Versailles retenant l'inexistence du fait que l'acte était privé d'une mention substantielle. Les sociétés KTI, Technip et leurs assureurs formèrent alors un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation censure les juges d'appel, par un arrêt rendu au visa des articles 114 (N° Lexbase : L1950ADL), 117 (N° Lexbase : L2008ADQ) et 855 (N° Lexbase : L3160ADE) du Nouveau Code de procédure civile, dont l'attendu de principe réaffirme clairement l'économie générale du régime des nullités prévu par le Nouveau Code de procédure civile et marque, par prétérition, la fin de la notion d'inexistence. L'intérêt de l'arrêt est donc remarquable, la Cour de cassation n'hésitant pas à affirmer l'existence de l'acte de procédure litigieux et à lui donner les conséquences procédurales qui en découlent (I), ainsi qu'à infirmer l'immixtion de la théorie de l'inexistence en procédure civile, favorisant alors l'application hégémonique du régime voulu par le Nouveau Code de procédure civile (II).

I - L'affirmation de l'existence de l'acte de procédure

La Cour de cassation, reprenant l'analyse retenue par les juges du premier degré, retient clairement l'existence et la validité de l'acte de procédure du fait qu'il ne soit entaché que d'une simple inexactitude (A), existence entraînant alors, par application du droit commun, interruption du délai de prescription prévu à l'article L. 133-6 du Code de commerce (B).

A - Une simple inexactitude ne relevant pas de l'omission

"Les formes sont nécessaires comme les cerceaux du muid ou comme le ciment qui colle et retient les pièces de l'édifice". La maxime de Loysel nous rappelle que le formalisme procédural s'explique par une indispensable protection de l'intérêt général et des intérêts particuliers. Le formalisme guidant les actes de procédure doit donc faire l'objet d'un respect certain et d'une application entendue strictement.

Pour autant, cette acception que se doit de recevoir le formalisme procédural, ne doit pas être comprise aveuglement, auquel cas ce qui génère l'égalité sera invariablement source d'iniquité.

En l'espèce, les juges ont eu à se prononcer sur la valeur d'un acte de procédure, une assignation, comportant une inexactitude quant à un de ses éléments substantiels.

L'assignation à comparaître devant le tribunal de commerce délivrée par les sociétés KTI, Technip et leurs assureurs à la société Jules Roy, visait un jour férié.

Il ne s'agit donc que d'une inexactitude et non d'une omission au sens où l'entend une jurisprudence déjà bien fournie.

En effet, nos juridictions ont, depuis longtemps, eu affaire à des cas d'irrégularité ou de vice qu'elles qualifient d'omission (5). Tel est le cas lorsque l'acte requis n'a pas été accompli, comme par exemple le défaut de notification préalable à avocat ou d'arrêt à avoué en cas de représentation obligatoire (6). Tel est aussi le cas lorsque l'acte omis a été remplacé par un autre effectué à sa place. On pense alors à la jurisprudence rejetant tout acte inapproprié dans l'hypothèse d'appel par déclaration en matière de saisie immobilière (7). Tel est, enfin, le cas face à un vice contenu dans l'acte, lorsque une importante partie de celui-ci est restée vierge (8), ou lorsque un acte de contrainte dans lequel n'apparaît ni la nature ni les obligations du débiteur (9).

Ces cas d'omission de l'acte ou d'omission dans l'acte, ont été sanctionnés de différentes manières, sanctions oscillant entre nullité de forme, de fond ou même d'inexistence.

Ce qui doit actuellement retenir notre attention provient de la spécificité du litige présenté devant la Cour de cassation. L'acte ne relève aucune omission, seulement une inexactitude à savoir une erreur dans la date de l'assignation.

Par cette seule remarque, on comprend dès lors la position des juges du premier degré donnant force audit acte et à sa régularisation, solution reprise par les juges de cassation en dépit d'un arrêt d'appel retenant l'inexistence de la première assignation au prétexte que l'acte ne pouvait saisir les premiers juges car privé d'une mention substantielle.

L'acte, même partiellement inexact, n'en était pas moins, selon le tribunal de commerce et la Cour de cassation, doté de toutes ses mentions substantielles. De même, sa régularisation rapide par une autre assignation constituait, là aussi, un étai plaidant en faveur de son existence.

Quant à sa validité, la nullité pour irrégularité de forme devait être écartée par l'adage désormais incontournable "pas de nullité sans grief". Cette règle posée à l'alinéa deux de l'article 114 du Nouveau Code de procédure civile, a été appliquée fidèlement par les juges de premier degré. En effet, bien qu'étant une formalité prévue à peine de nullité (10), la mention des lieu, jour et heure de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée, doit en cas de défaut causer un grief au défendeur. Le grief devant évidement résulter de l'acte lui-même et non de l'intérêt que peut avoir un plaideur à faire échouer la demande de son adversaire (11).

Or, en l'espèce, comme le reprend le tribunal de commerce, aucun grief n'avait pu être causé au défendeur étant donné que la deuxième assignation était intervenue moins d'un mois après la première et que le tribunal avait statué plusieurs mois après sur les exceptions et plusieurs années après sur le fond. La réassignation ayant été faite en temps utile et les droits de la défense n'ayant donc pas été évincés, la demande de nullité ne pouvait prospérer faute de grief à invoquer.

On le voit, l'acte litigieux ne pouvait être frappé d'omission ou de nullité. Il s'agit d'un acte comportant, certes, une inexactitude, mais existant, entraînant alors pleinement toutes ses conséquences.

B - L'interruption de la prescription par application du droit commun

La Cour de cassation décide, en effet, que l'assignation délivrée par les sociétés KTI, Technip et leurs assureurs à la société Jules Roy interrompt pleinement le délai de prescription posé à l'article L. 133-6 du Code de commerce. Cette position se justifie et s'explique par plusieurs raisons qu'il convient de détailler.

En premier lieu, la Cour de cassation fait une application fidèle de l'article 115 du Nouveau Code de procédure civile disposant que "la nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief". Une assignation nulle pour défaut de forme ne saurait interrompre la prescription (12), à moins donc qu'elle ne soit régularisée. Or, tel a bien été le cas puisqu'une nouvelle assignation a été délivrée moins d'un mois après. L'acte est alors bien valide, le fait que la régularisation intervienne hors délai n'étant aucunement un obstacle à sa prise en compte (13).

Dès lors, la régularisation n'étant pas intervenue en cas de forclusion, le délai de l'article L. 133-6 étant un délai de prescription, et ne laissant subsister aucun grief, la validité de l'assignation était totale et son effet interruptif applicable.

En deuxième lieu, la pratique des "assignations conservatoires" (14) dont l'objectif exclusif ne serait que d'interrompre les délais, a souvent inquiété la justice relevant alors, par son oeuvre jurisprudentielle, bien souvent des cas de nullité ou d'inexistence.

Le danger provient de l'article 2246 du Code civil (N° Lexbase : L2534ABH) donnant à la citation en justice un pouvoir interruptif de prescription.

Ainsi, la jurisprudence a entendu limiter l'usage abusif d'une telle disposition en donnant, le plus souvent, aux actes de procédures pleine force juridique. C'est cet esprit qui a guidé la Cour de cassation à préciser qu'une citation en justice devant une juridiction inexistante est sans effet interruptif de prescription (15). Bien sûr il s'agit d'un cas où ce sont les éléments nécessaires pour que l'acte atteigne son but qui étaient visés et non, comme dans la présente affaire, l'inexistence de l'acte lui-même qui était contestée.

Or, pour que l'acte lui-même soit inexistant, il faut se trouver dans une situation équivalente à son omission pure et simple ce qui, nous venons de le voir, n'est de toute façon pas présentement le cas.

Un troisième point à relever est que la jurisprudence a souvent cherché à interrompre le délai de prescription dont il est question. En effet, l'article L. 133-6 du Code de commerce prévoit une prescription annale susceptible, comme tout délai de prescription, d'être suspendue ou interrompue. Cet "élan interruptif" est très marqué si l'on observe les arrêts rendus sur le sujet. Ainsi, ont été jugé interruptives les conclusions de demande reconventionnelle déposées au greffe dans le délai mais signifiées après (16). Ce nouvel arrêt s'inspire donc aussi de ce mouvement plus général.

Enfin, la dernière raison provient vraisemblablement du désir, pour la Cour de cassation, de faire une juste et exacte application du système des nullités tel que prévu par le Nouveau Code de procédure civile. Or, une telle volonté passe par une défiance envers la notion d'inexistence ce que la Cour de cassation ne se retient pas de  faire transparaître en l'espèce.

II - L'infirmation de l'immixtion de la théorie de l'inexistence en procédure civile

Par raisonnement a contrario, la Cour de cassation marque la fin de l'existence de la théorie de l'inexistence (A), et ce en faveur de l'application fidèle du régime des nullités prévu aux articles 114 et 117 du Nouveau Code de procédure civile (B).

A - La disparition de la notion d'inexistence

"Attendu que, quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d'un acte de procédure, soit les vices de formes faisant grief, soit les irrégularité de fond limitativement énumérées à l'article 117 du Nouveau Code de procédure civile".

Un tel attendu, de principe, ne peut que retenir l'attention du lecteur qui, comme dans un roman de Perec, ne peut que noter La disparition.

Par un habile non-dit, raisonnement a contrario cher au juriste, la Cour de cassation condamne l'existence de l'inexistence.

Cette notion, plus politique que juridique (17), utilisée par nos juridictions pour compléter, en la prolongeant, la sanction de la nullité, venant, par le truchement de l'équité, corriger le droit en vigueur (18), ne semble plus être retenue par la Cour de cassation.

Pourtant, une telle position opère un réel revirement au regard de la jurisprudence antérieure.

En effet, la présente affaire connaît un véritable opposé jugé il y a un peu plus d'un an (19).

Pour mieux s'en convaincre, il suffit de reprendre les deux derniers attendus dudit arrêt : "Attendu que pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action et condamner la société Calberson à payer à la société Asica, la somme de 23 145,97 euros, l'arrêt retient que par acte du 2 novembre 2001, la société Calberson a été assignée par la société Asica pour une comparution à une audience 'fantôme' du samedi 2 mars 2002 et que la nullité de cet acte ne peut être prononcée en l'absence de grief, faisant ainsi ressortir qu'il avait interrompu la prescription.
Attendu qu'en statuant ainsi alors que la citation à comparaître à une date à laquelle il n'était pas tenu d'audience est inexistante et que l'article 114 du Nouveau Code de procédure civile n'est pas applicable à cet acte, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

De même, au début de notre raisonnement (20) nous citions des arrêts ayant trait à l'omission, arrêts qui sont autant de références, explicites on non (21), à cette sanction si particulière qu'est l'inexistence.

Pour autant, les causes de ce revirement paraissent obscures. Est-ce par soucis d'alignement auprès de la Cour de justice des Communautés européennes que la condamnation, sans appel, de l'inexistence a été prononcée ? La juridiction communautaire interprète de manière restrictive le champ d'application de l'inexistence. Ainsi, elle a refusé de tenir pour inexistante une décision de la Commission comportant de nombreuses irrégularités parce qu'elles n'étaient pas "d'une gravité à ce point évidente que ladite décision doive être regardée comme juridiquement inexistante" (22). La Cour de cassation dépasserait alors l'exigence communautaire pour évincer toute idée d'inexistence que les manquements au sein de l'acte soient graves ou non.

Finalement, la notion étant, nous l'avons vu, éminemment politique, ne faut-il pas y voir l'expression pure et simple d'une politique jurisprudentielle en faveur du prononcé des nullités ou des fins de non-recevoir ? En pareille hypothèse l'impact du présent arrêt se fait plus large car visant la promotion et l'assise du système originaire tel que voulu par le Nouveau Code de procédure civile.

Il a souvent été demandé à la théorie de l'inexistence de cesser d'osciller entre réalité et imagination (23), c'est aujourd'hui chose faite, la notion n'appartenant plus qu'à l'imaginaire.

Une telle condamnation de l'existence de l'inexistence ne peut être prononcé sans avoir pour pendant un plaidoyer pour l'exacte application du régime des sanctions prévues en cas de remise en cause de la validité d'un acte de procédure.

B - Un retour vers le régime existant

Le but formel, avoué ou inavoué, de l'inexistence est de contourner les conditions procédurales imposées par le Nouveau Code de procédure civile. L'inexistence n'est pas seulement un instrument d'équité, elle est aussi un raccourci juridique.

Il est vrai que le régime visant à sanctionner les irrégularités au sein d'un acte de procédure est quelque peu délicat. Les nullités de fond prévues à l'article 117 du Nouveau Code de procédure civile sont limitativement envisagées comme le précise avec force le présent arrêt. Mais plus compliqué encore est le régime des nullités de forme.

L'article 114 du Nouveau Code de procédure civile est le siège d'un régime clairement contraignant. En effet, pour être nul pour vice de forme, l'acte de procédure doit violer une disposition prévue expressément à peine de nullité. Pour autant, cette obligation découlant de l'adage "pas de nullité sans texte" n'est pas générale puisqu'une annulation peut être prononcée en cas d'inobservation, au sein de l'acte, d'une formalité substantielle ou d'ordre public. Mais les conditions ne s'arrêtent pas là. Il faut enfin, et cette condition est cumulative aux deux précédentes, que le vice de forme cause un grief à celui qui invoque la nullité comme en dispose le deuxième alinéa de l'article 114 du Nouveau Code de procédure civile.

On le comprend, le régime des nullités de forme est un régime compliqué favorisant le développement d'une voie alternative pour sanctionner les actes de procédure "incomplets".

Plus encore, ce régime se révèle clairement oscillant. En effet, la catégorie des formalités substantielles varie selon l'interprétation des juges du fond. Cette appréciation casuelle n'est d'ailleurs pas propre à la procédure civile, mais comme pour la procédure pénale (24), l'interprétation des juges sur la notion de formalité substantielle se fait variable et restrictive (25).

Passé cette oscillation, demeure encore la preuve du grief, preuve qui s'applique donc aussi aux formalités substantielles ou d'ordre public (26). Or, c'est par l'interaction entre preuve du grief et formalité substantielle que l'on a vu poindre la théorie de l'inexistence. En effet, la Cour de cassation a très tôt considéré que la violation d'une formalité substantielle entraînait le prononcé d'une nullité sans être subordonnée à la preuve d'un préjudice (27). De même, certains auteurs présentaient le caractère substantiel comme une formalité sans laquelle l'acte perd sa raison d'être et ne peut exister (28). Cette acception conduit aux confins de la notion d'inexistence et il n'est donc pas étonnant que l'usage de la notion, tant par les plaideurs que par les juridictions, ait pour but l'évitement de la preuve du grief.

C'est ce glissement de la théorie de l'inexistence au coeur du régime des nullités que vient sanctionner la Cour de cassation dans le présent arrêt. Par cet attendu de principe, la Cour marque un retour à la théorie des nullités dont l'économie a été voulue par le Nouveau Code de procédure civile. Le rejet marqué de la notion d'inexistence ne répond certainement pas à toutes les questions qui se posent sur les nullités en procédure civile, mais il a l'avantage d'en clarifier, au moins ponctuellement, le régime.

Olivier Falga
Allocataire de recherche - Université Paris XI
Chargé d'enseignement - Université Paris I

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(1) Voir pour exemple : Aubry et Rau, Traité de droit civil, t. 1, §37 ; Cohendy, Des intérêts de la distinction entre l'inexistence et les nullités d'ordre public, RTD civ., 1911.33 ; Loyer, Des actes inexistants, thèse Rennes, 1908.
(2) On note, en effet, chez certains auteurs classiques une transfusion constante de la catégorie des nullités absolues vers celle de l'inexistence prenant alors une place démesurée. Voir sur ce point G. Dury, Trav. Assoc. H. Capitant, t. 14, p. 615, analysant les positions d'Aubry et Rau dans leurs différentes éditions.
(3) P. Hébraud, obs. RTD civ., 1958, 122.
(4) J. Pellerin, L'omission de l'acte de procédure, Mel. BUFFET, Montchrestien 2004, p. 379 ; E. Putman, JCP éd. G 2006, II, n° 1713.
(5) Sur la notion voir, J. Pellerin, op cit..
(6) Cass. civ. 2, 27 novembre 1996, n° 94-16.399, Consorts de Lestapis et autres c/ Mme Carde et autres (N° Lexbase : A6376AHM), Bull. civ. II, n° 267.
(7) Cass. civ. 2, 22 mai 1996, n° 94-13.004, Union de crédit pour le bâtiment c/ Epoux Buitrago-Ferrer (N° Lexbase : A9721ABN), Justices 1996-4, p. 260, note J. Heron., et Cass. civ. 2, 9 décembre 1997, n° 96-10.763, Epoux Dumel c/ Banque nationale de Paris (BNP) (N° Lexbase : A1002AC4), Bull. II, n° 313.
(8) CA Versailles, 3 mars 1989, D. 1990, jurispr. p. 51, note Prévaut.
(9) Cass. soc., 6 février 2003, n° 01-20.534, M. Jacques Pion c/ Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) de la Marne, FS-P (N° Lexbase : A9063A4G), RTD civ., 2003, 350 obs. R. Perrot.
(10) NCPC, art. 855.
(11) Cass. mixte, 22 février 2002, n° 00-19.639, Caisse régionale de Crédit agricole mutuel (CRCAM) Centre Loire c/ Mme Michèle Lebosse-Peluchonneau, FS-P (N° Lexbase : A0661AY7), JCP éd. G, 2002, IV, p. 1563.
(12) C. civ., art. 2247 (N° Lexbase : L2535ABI).
(13) Voir Cass. com., 5 juillet 1988, n° 87-10.590, Société Interfret et autre c/ Compagnie Allianz et autres (N° Lexbase : A2641AHB), RTD com 1989 p.303, obs B. Bouloc.
(14) J.-P. Désideri, JCP éd. G 2000, II, n° 10348.
(15) Cass. civ. 2, 23 mars 2000, n° 97-11.932, Société Bils Deroo Transports c/ Société P and O European Ferries (N° Lexbase : A5149AWM).
(16) Cass. com., 5 juillet 1988, op. cit..
(17) L. Ségur, L'inexistence en procédure civile, JCP, 1969, I, n° 2129.
(18) E. Putman, Cinq questions sur les nullités en procédure civile, Justices, 1995, n° 2, p. 193, spec. p. 197 s.
(19) Cass. com, 4 janvier 2005, n° 03-16.486, Société Calberson armorique c/ Société Asica, F-D (N° Lexbase : A8749DER).
(20) Voir supra.
(21) J. Pellerin, L'omission de l'acte de procédure, op. cit..
(22) CJCE, 15 juin 1994, aff. C-137/92, Commission des Communautés européennes c/ BASF AG et autres (N° Lexbase : A5825AYE).
(23) D. Mouralis, L'inexistence des actes juridiques en droit privé, entre réalité et imagination, Mémoire DEA droit privé Aix-Marseilles, cité par E. Putman, JCP éd. G 2006, II, n° 1713.
(24) P. Hennion-Jaquet, Les nullités de l'enquête et de l'instruction un exemple de déclin de la légalité procédurale, RPDP 2003, p. 7.
(25) Voir par exemple, Cass. civ.1, 14 janvier 1981, n° 79-13023, Dame C. c/ G., publié (N° Lexbase : A3852CH7).
(26) Sur ce point une partie de la doctrine regrette que les nullités substantielles ne soient pas de "super-nullités de fond" non régularisables et s'affranchissant de la règle "pas de nullité sans grief" : E. Putman, Cinq questions sur les nullités en procédure civile, op. cit..
(27) Cass. civ., 18 novembre 1947, D. 1948, 177.
(28) Voir L. Ségur, op. cit..

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