[Jurisprudence] L'affaire du groupe d'emballage "Sidel", "class actions" en paquet en correctionnelle (1ère partie)

C'est un procès passionnant qui a retenu, au milieu du mois dernier, l'attention de la presse économique sous le nom d'"affaire Sidel", du nom du célèbre groupe d'emballage normand. Le jugement rendu le 12 septembre par le tribunal correctionnel de Paris a, en effet, fait grand bruit, à l'inverse de l'annonce -le 26 septembre suivant- que la société Sidel interjetait appel et que les associations représentant les actionnaires minoritaires, l'Appac (1) et l'Adam (2), les suivaient dans cette voie. L'oubli, cette ombre médiatique, est ainsi retombé comme une chape sur une des décisions les plus intéressantes de la décennie en matière de droit boursier.

Voilà, en tout cas, l'occasion donnée au juge du second degré de connaître d'une curieuse affaire. Curieuse par l'ampleur du jugement -avec une décision de 91 pages-, mais curieuse, également, par le nombre de victimes indemnisées (plus de 700 actionnaires à hauteur de 10 euros par action). De plus, ce jugement n'est pas, seulement, remarquable par son aspect arithmétique et si les journalistes économiques évoquent, à mots couverts, le caractère explosif (3) du dossier, les juristes s'étonnent, eux, au fond, de la reconnaissance implicite par le juge du principe de l'existence de "class actions" au profit des associés des sociétés cotées, à l'image des recours boursiers du droit américain. Le juge d'appel choisira-t-il de ne pas réformer cette décision ? Rien n'est moins sûr. La solution de "l'affaire Sidel" est donc loin d'être acquise pour les actionnaires. Encore faut-il nuancer l'avantage que ces derniers pourront tirer de l'arrêt de première instance que nous vous présentons ici. En effet, sa substance ne laisse guère de doute quant à la responsabilité civile solidaire de "Sidel" et de ses dirigeants, du moins ceux qui ont été condamnés sur le plan pénal (I). La partie du jugement qui, en revanche, risque d'être réformée, est celle qui porte sur l'indemnisation des parties civiles (II) car elle reconnaît, de façon implicite, la possibilité pour les actionnaires d'intenter une action collective sans que le législateur l'ait prévue.

I - L'aspect pénal de l'"affaire Sidel"

L'aspect pénal de l'"affaire Sidel" est symptomatique des dérives que peuvent connaître les sociétés qui passent d'un statut d'entreprises moyennes à celui de sociétés cotées et qui, à ce titre, se voient contraintes de respecter des règles drastiques en matière d'information (A), la méconnaissance de ces règles entraînant l'application de sanctions parfois fort sévères (B).

A - Des atteintes diverses à l'information

Le procès "Sidel" débute de façon anodine, lorsque M. Montalbano, un actionnaire petit porteur saisit le procureur de la République de Paris en mettant en cause M. Olivier, président de la société, à qui il reprochait d'avoir "tenu des propos dithyrambiques sur les résultats" dans un entretien à la presse, puis, d'avoir annoncé de mauvaises nouvelles au cours d'une assemblée du 22 décembre 1999, faisant, ainsi, chuter le cours de l'action. Le procès prend véritablement la dimension d'une affaire lorsque d'autres plaintes s'ajoutent et que, le 20 avril 2002, l'association des petits porteurs actifs saisit le parquet pour escroquerie, abus de confiance, abus de biens sociaux et délit d'initié. Le dossier est ensuite transmis au parquet de Paris.

Les petits actionnaires font valoir, en effet, un ensemble de faits qui laissent présager d'une direction, pour le moins, chaotique de la société. Ils soutiennent, d'abord, que les bénéfices avaient été artificiellement gonflés depuis 1998 au moyen d'une surévaluation des stocks et que les comptes étant faussés depuis cette date, les cours de l'action avaient atteint un montant indu en 1999. Ils faisaient valoir, ensuite, que M. Olivier avait annoncé dans un communiqué de presse de mai 2000 la commande de vingt machines permettant d'utiliser un procédé d'embouteillage exclusif de "Sidel", alors que le 27 avril 2001 il devait reconnaître n'en avoir installé que six. Enfin, les requérants soutenaient que les dirigeants avaient commis des abus de biens sociaux en faisant racheter leurs actions par la société en 2000. Cette dernière partie, qui n'est pas liée au volet boursier de l'affaire, ne sera pas examinée dans ces colonnes. En effet, le procès "Sidel" est fondamentalement un procès boursier ainsi qu'en attestent, d'une part, l'offre publique d'achat (OPA) lancée par la société Tetra-Laval pendant l'instruction (4) et, d'autre part, l'édiction, durant cette même période, de sanctions par la Commission des opérations de bourse (COB).

L'ex-COB devait, en effet, indiquer au parquet, le 6 mars 2003, par l'intermédiaire de son président, que la Commission avait prononcé à l'encontre de M. Olivier une sanction pécuniaire de 1 million d'euros. Ce même jour, c'est, cette fois, le rapporteur de la COB qui adressait un deuxième rapport d'enquête au procureur de la République, informant ce dernier que des réquisitions supplétives étaient prises contre X, du chef de délit d'initié par utilisation d'une information privilégiée lors de l'annonce du procédé "ACTIS" -à propos des machines que nous avons évoquées précédemment-. Le rapporteur de la COB adressera, enfin, le 6 mars de cette même année, un troisième rapport concernant des réquisitions supplétives contre X, pour diffusion d'informations fausses et trompeuses à propos du marché du titre "Sidel" et des communiqués de presse du 5 janvier 2001 et du 13 février 2001 concernant les résultats de cette même société.

Le tribunal correctionnel va, ainsi, être confronté à la constitution de "plus de 710" parties civiles et se trouver, de la sorte, dans une situation ambiguë. D'une part, sa procédure va s'appuyer, en partie, sur celle de l'autorité de marché, détentrice à la fois du pouvoir de garantir le bon fonctionnement des opérations boursières et d'un pouvoir de sanction concurrent de celui du tribunal. D'autre part, il va être placé devant un recours collectif de petits porteurs qui défendaient, eux, leurs intérêts propres, tout en utilisant avec âpreté les arguments d'atteinte au marché.

B - Des faux bilans, des délits d'initiés, des informations trompeuses : les pratiques des dirigeants de "Sidel" face au droit pénal

Le tribunal va être confronté, tous prévenus inclus, à trois séries d'infraction particulièrement graves, dont la plupart ne sont sanctionnées pénalement que lorsque le titre fait l'objet d'une cotation sur le marché : la présentation de comptes inexacts, le délit d'initié et la diffusion d'information mensongère.

1 - Sur la présentation de comptes inexacts pour les exercices clos les 31 décembre 1998 et le 31 décembre 1999

Il ressort des éléments présentés au juge, que, le 14 février 2001, M. Olivier -de sa propre initiative- avait spontanément révélé aux commissaires aux comptes l'existence d'irrégularités dans la comptabilisation des stocks sur l'exercice clos au 31 décembre 1999. Les investigations qui s'ensuivirent démontrèrent que le chef comptable de Sidel avait passé des écritures inexactes afin d'améliorer le résultat d'exploitation sur l'ordre du secrétaire général de la société, M. Di Vita. Ce dernier reconnaîtra les faits mais déclarera avoir agi sur les ordres de M. Olivier. Les comptes ne seront régularisés qu'avant la publication de l'OPA de Tetra-Laval.

Pour sa défense M. Olivier déclarera être "responsable de la volonté de mettre en place un dispositif de lissage du résultat d'exploitation", aux fins de limiter la volatilité du cours de l'action, menacé, selon lui, par les spéculateurs boursiers. Il ajoutera que ce lissage n'avait en rien modifié l'image fidèle que les comptes doivent donner, et que ces opérations n'avaient pas pour but de dissimuler la véritable situation de la société. Quant à M. Di Vita, il déclarera ne pas avoir agi de mauvaise foi, le lissage imposé par le président n'ayant pas altéré l'image fidèle des comptes.

Le tribunal conclura, pourtant, que les procédés utilisés ayant été reconnus par les différents intervenants habilités à établir les comptes, et que ces mêmes procédés s'étant accompagnés de la tenue d'une comptabilité parallèle connue seulement de trois personnes, les actes ainsi accomplis se trouvaient "en contradiction formelle avec les règles en vigueur applicables aux sociétés faisant appel public à l'épargne". Le juge s'appuiera, d'ailleurs, sur l'avis de la COB, précité, pour souligner qu'il s'agissait d'un "véritable système de cavalerie" faussant la communication financière, l'ensemble de ces faits relevant de l'application du règlement 98-07 de la Commission (règlement du 22 janvier 1999 N° Lexbase : L1720ASI) relatif à l'obligation d'information du public. Le tribunal décidera que, sur ce point, le délit de présentation de comptes inexact était caractérisé.

2 - Sur le délit d'initié

Les faits ayant donné lieu au délit d'initié, pour lesquels M. Di Vita, secrétaire général et M. Lanctuit, directeur international, étaient poursuivis, ont pour origine la conférence de presse du 29 avril 1999 convoquée par M. Olivier durant laquelle il fera état d'un nouveau procédé qualifié de "révolutionnaire" et baptisé "ACTIS". Ce dernier était présenté comme étant particulièrement prometteur sur le marché du conditionnement de la bière et de nature àgénérer un chiffre d'affaire important pour l'avenir. Le procédé, toutefois, ne connaîtra aucun succès et il sera démontré, en outre, que l'annonce avait été faite par M. Olivier avec précipitation puisque les agréments nécessaires à son exploitation n'avaient pas encore été obtenus.

Or, dès l'annonce de la mise au point du procédé, l'action Sidel avait connu une hausse très importante, passant, très rapidement, de 84 à 109 euros et continuant de monter jusqu'en fin mai 1999, à 138 euros. Le titre, par la suite, ne fera que baisser jusqu'à l'OPA réalisée par "Tetra-Laval" au cours de 50 euros.

Sur ce point M. Di Vita (le secrétaire général) reconnaîtra, pour sa défense, avoir acheté des titres dans l'espoir de réaliser une plus-value, reconnaissant également que lorsqu'il avait agi, il savait que la société allait faire une annonce sur le procédé "ACTIS". Il invoquait, toutefois, avoir réalisé ces achats "par imprudence", sans avoir porté suffisamment attention à la communication et, en tout état de cause, sans l'intention de commettre un manquement ou un délit d'initié. Il invoquait, en exergue, afin d'échapper à l'application de sa peine, la règle non bis idem (5), arguant de sa condamnation préalable par la COB et à l'impossibilité, selon la doctrine dominante -du moins dans l'interprétation qu'en donnait le prévenu- de maintenir la jurisprudence de la Cour de cassation concernant la possibilité d'infliger deux condamnations pour des faits similaires.

M. Lanctuit, directeur international, était moins informé (au titre de ses fonctions) que M. Di Vita puisqu'il n'avait -à l'époque- que la qualité de salarié de la société et n'était ni administrateur, ni dirigeant, ni en charge de la communication financière, mais était jugé pour des faits comparables. Il était poursuivi, selon la COB, pour avoir affirmé, dans un premier temps, lors de sa garde à vue, n'avoir pas donné d'ordre d'acheter des actions Sidel à son gestionnaire de portefeuille. Puis, dans un second temps, il s'était rétracté devant la Commission, estimant avoir commis une erreur, arguant que c'était la seule fois qu'il avait acheté des titres dans une période sensible alors qu'il bénéficiait d'une information privilégiée.

Il soutenait, par ailleurs, qu'en dépit de sa condamnation par la COB, le déroulement de son audition faisait apparaître qu'il ne s'était pas exprimé à l'occasion de l'entretien. C'est son conseiller financier, celui qui avait passé les ordres d'achat qui aurait déclaré -selon lui- "avoir acheté des titres Sidel dans une période sensible alors qu'il bénéficiait d'une information privilégiée", ce même conseiller ayant, par ailleurs, reconnu que c'est lui qui avait demandé à son client s'il souhaitait se porter acquéreur des titres litigieux. D'autre part, M. Lanctuit, toujours selon lui, n'avait pas réellement formalisé d'ordre d'achat, la date de l'ordre ne pouvant, en tout état de cause, être véritablement établie. Il demandait, donc, au tribunal de constater l'impossibilité de dater avec certitude l'instruction d'achat, le doute sur la réalité de l'information devant lui bénéficier. Il invoquait, également, l'application du principe non bis idem comme l'avait fait l'autre prévenu.

Le juge va ainsi avoir à répondre sur la mise en oeuvre du principe non bis idem pour les deux prévenus. Il va renvoyer, pour ce faire, aux dispositions du Code monétaire et financier. Il en réfère, d'abord, à l'article L. 621-16 (N° Lexbase : L3132G9U), qui dispose que "le juge pénal statuant sur les mêmes faits, peut ordonner que la sanction financière s'impute sur l'amende qu'il prononce". Il précise, ensuite, que le dispositif mis en place par le législateur organise une coordination des sanctions et que le texte précité est un texte de droit positif qui doit nécessairement recevoir application.

Sur ce point, le raisonnement du juge, et son renvoi à la "coordination" des sanctions fait table rase des arguments concernant la double peine. D'une part, les peines encourues, en l'espèce, ne sont pas de même nature (situation que l'on connaît, d'ailleurs, en matière de faute déontologique constitutive également d'une faute civile où la Cour de cassation conclut toujours à l'indépendance des sanctions). D'autre part, la loi prévoit, dans un texte limpide, (l'article L. 621-16 du Code monétaire et financier) qu'en la matière, le juge doit prendre en considération la première peine pour décider de la seconde.

En réalité, ce n'est à notre sens, pas l'argument tiré du droit positif qui est le plus judicieux, pas plus que celui de la "coordination" des peines. En effet, l'application du principe non bis idem, emporte que "nul ne peut être poursuivi ou puni en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi ou à la procédure pénale de son pays". Il ne s'applique que dans le cas où une même infraction pénale, ayant déjà donné lieu à un jugement définitif, fait l'objet d'une nouvelle poursuite pénale. Ce n'était pas le cas en l'espèce. Le juge écarte, donc, ce moyen de défense et doit, sur ce point, être vigoureusement approuvé, même si nous pensons qu'il n'avait pas à se justifier de la sorte.

Le tribunal examine, par ailleurs, le fond. A ce titre, il établit que les prévenus connaissaient l'imminence de l'annonce de la mise au point du procédé "ACTIS" et que cette connaissance constituait une information privilégiée au sens de l'article L. 465-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7995HBQ).

- S'agissant de l'intention délictueuse, le tribunal rappelle que l'intention délictueuse est caractérisée, en matière de délit d'initié, du fait, par le détenteur d'une information privilégiée non connue du public, de se livrer sciemment à la passation d'un ordre de bourse sur cette action. Il établit que M. Di Vita, par l'organisation et la nature des ordres passés, entendait sans équivoque opérer une plus-value sur cette opération et que cette plus-value a bien été réalisée. Plus laconiquement, le tribunal établit, en outre, que M. Lanctuit avait également réalisé une plus-value conséquente, en toute connaissance de cause.

- Quant au délit d'initié, enfin, la mise en oeuvre de l'article 1, alinéa 5 du règlement, COB n° 90-08 (règlement du 17 juillet 1990 relatif à l'utilisation d'un information privilégiée N° Lexbase : L4749A4N) et celle de l'article 2 du même texte, sera retenue. Le tribunal relèvera, essentiellement, que les détenteurs de cette information l'ont utilisée pour réaliser une plus-value et que ces derniers avaient directement passé les ordres d'achat, alors que leurs mandats de gestion de portefeuille ne le prévoyaient pas.

Le tribunal conclut, ainsi, que le délit d'initié doit être retenu pour les deux prévenus, tout en tenant compte de l'existence d'une sanction pécuniaire antérieure infligée par l'autorité boursière.

3 - Sur les informations mensongères

Les informations en cause consistaient en un entretien donné au journal Investir, paru le 1er décembre 1999, sous le titre : "La valorisation minimum de l'action SIDEL est aujourd'hui de 160 euros par action". Dans cet article, M. Olivier faisait état de différentes informations qui, selon la plainte de M. Montalbano, (le plaignant initial qui avait revendu ses actions à perte), incitaient à "l'achat de l'action qui du fait des propos de son président présentaient un caractère très attractif". Ces informations portaient, en premier lieu, sur la vente des machines attachées au procédé "ACTIS" qui, après enquête, se sont avérées inférieures à ce qu'avait annoncé M. Olivier. Elles portaient, en second lieu, sur le titre de l'article de la revue Investir qui évoquait une valorisation de l'action à 160 euros.

Or, selon la défense, ce titre avait été choisi par la rédaction et, M. Olivier, s'il avait bien évoqué ce montant, l'avait fait dans un contexte différent, affirmant : "qu'en cas d'OPA ma position consistera a défendre les actionnaires. J'expliquerai aisément à mon attaquant que la valorisation [...] est aujourd'hui de 160 euros par action". M. Olivier invoquait, par ailleurs, le fait qu'à l'époque, les informations n'étaient ni fausses, ni trompeuses.

Le tribunal observera, toutefois, que l'évolution du marché du titre démontrait de façon indubitable que les hausses des cours de l'action étaient liées aux déclarations de M. Olivier. Il rappellera, au surplus, qu'au moment de l'entretien litigieux, les bilans ne reflétaient pas la réalité de la situation de la société et, qu'enfin, les commandes annoncées ne correspondaient pas à la réalité commerciale. Ainsi, le président, en affirmant que "Sidem" avait des perspectives importantes et des commandes fermes qu'il n'avait pas, alors même qu'il connaissait la situation puisqu'il devait, ultérieurement, proposer un prix d'OPA à "Tetra-Laval" de 50 euros devait être : "retenu dans les liens de la prévention du chef de diffusion d'information mensongère".

Les prévenus seront condamnés respectivement à 24 mois de prison avec sursis et 300 000 euros d'amende pour M. Olivier, à 18 mois avec sursis et 150 000 euros d'amende pour M. Lanctuit, et à 10 mois de prison et 50 000 euros, pour M. Di Vita.

Pour la seconde partie de cet article, lire (N° Lexbase : N3835ALM).

Jean-Baptiste Lenhof
Maître de conférences à l'ENS - Cachan Antenne de Bretagne
Membre du centre de droit financier de l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne)

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(1) Association des petits porteurs actifs.
(2) Association des actionnaires minoritaires.
(3) Isabelle Rey-Lefebvre, Le Monde, édition du 17 septembre 2006 : "la bataille peut se déplacer sur le terrain civil : en effet les 124 300 actionnaires qui n'ont pas pris part à la procédure pénale peuvent intenter une action civile, et l'on voit mal comment les juges civils pourraient les débouter alors que le tribunal correctionnel a reconnu la culpabilité des responsables et la réalité du préjudice des victimes. Un collectif d'une quinzaine d'avocats européens représentant des actionnaires institutionnels, notamment allemands, vont se réunir le 23 septembre à Munich pour réfléchir aux suites judiciaires possibles". Dans le même sens, sur le risque d'une contamination et de la multiplication des actions collectives : Valérie de Senneville, Caroline Lechantre, Les Echos, édition du 19 septembre 2006.
(4) Les plaintes sont ainsi déposées et l'affaire instruite durant une période où la société Sidel se trouve sous le feu de l'actualité, tant industrielle que boursière. En effet, la société devait, faire l'objet, le 27 mars 2001 d'une offre publique d'achat (OPA) amicale par le groupe suédois "Tetra Laval" à 50 euros l'action, montant que les actionnaires estimaient, pour leur part, être sous-évalué (permettant ainsi, aux actionnaires représentés par la SA Deminor d'obtenir, par rapport à l'OPA de "Tetra-Laval" au prix de 50 euros, une négociation permettant d'obtenir un complément de prix de 20 euros par action). Cette opération, toutefois, soumise au droit communautaire de la concurrence au titre du contrôle des concentrations devait, dans un premier temps, être interdite par la Commission. En effet, celle-ci aurait pu avoir, selon la Commission, des incidences dommageables sur la concurrence dans plusieurs marchés. Cette décision ayant fait l'objet d'un recours devant le Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE, 25 octobre 2002, aff. T-5/02, Tetra Laval BV c/ Commission des Communautés européennes N° Lexbase : A3292A3C et TPICE, 25 octobre 2002, aff. T-80/02, Tetra Laval BV c/ Commission des Communautés européennes N° Lexbase : A3282A3X), ce dernier devait décider : d'une part, que "les conséquences anticoncurentielles de l'opération de concentration [avaient] été surestimées sur les marchés identifiés par la Commission" et, d'autre part, qu'il ne partageait pas les conclusions auxquelles aboutit la Commission dans cette affaire s'agissant du caractère négatif des effets de conglomérat engendrés par la nouvelle structure issue de l'OPA. A ce sujet, lire, Bulletin d'actualités en droit de la concurrence n° 7 - Freshfields Bruckhaus Deringer .
(5) La règle non bis in idem (ou ne bis in idem) est un principe classique de la procédure pénale, déjà connu du droit romain, d'après lequel "nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement à raison des mêmes faits" (ancien Code d'instruction criminelle). Cette règle, qui répond à une double exigence d'équité et de sécurité juridique, est reconnue et appliquée dans l'ordre juridique interne par l'ensemble des pays respectueux de l'État de droit. En France, elle figure, notamment, à l'article 368 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4375AZ3). Le principe non bis in idem est, également, consacré dans plusieurs instruments internationaux de protection des droits fondamentaux, tels que le Pacte de New York relatif aux droits civils et politiques de 1966 (article 14 § 7 N° Lexbase : L6816BHW), le protocole n° 7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (article 4) et la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (article 50).
(6) Par ex., Cass. civ. 1, 5 novembre 1991, n° 89-15.179, M. Conta c/ Société Le Blanc distribution et autre (N° Lexbase : A4543AHQ), Bull. civ. I, n° 297, Defrénois, 1992 1075, obs Aubert.
(7) Article 14-7 du Pacte de New York, invoqué par la défense.
(8) L'article 1er, alinéa 5, du règlement COB 90-08 figure, désormais, à l'article 621-1 du règlement général de l'AMF , aux termes duquel, "une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, ou un ou plusieurs instruments financiers, et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers qui leur sont liés. Une information est réputée précise si elle fait mention d'un ensemble de circonstances ou d'un événement qui s'est produit ou qui est susceptible de se produire et s'il est possible d'en tirer une conclusion quant à l'effet possible de ces circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou des instruments financiers qui leur sont liés. Une information, qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instruments financiers dérivés qui leur sont liés est une information qu'un investisseur raisonnable serait susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement".
(9) L'article 2 du règlement COB 90-08 figure, désormais, à l'article 622-1 du règlement général de l'AMF, aux termes duquel, "toute personne mentionnée à l'article 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant ou en tentant d'acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés.
Elle doit également s'abstenir de :
1° Communiquer cette information à une autre personne en dehors du cadre normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions ou à des fins autres que celles à raison desquelles elle lui a été communiquée ;
2° Recommander à une autre personne d'acquérir ou de céder, ou de faire acquérir ou céder par une autre personne, sur la base d'une information privilégiée, les instruments financiers auxquels se rapportent cette information ou les instruments financiers auxquels ces instruments sont liés.
Les obligations d'abstention posées au présent article ne s'appliquent pas aux opérations effectuées pour assurer l'exécution d'une obligation d'acquisition ou de cession d'instruments financiers devenue exigible, lorsque cette obligation résulte d'une convention conclue avant que la personne concernée détienne une information privilégiée".

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