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le 07 Octobre 2010
Le rapport général présenté par Lance Compa, professeur spécialiste de droit du travail et de droit comparé à l'Université de Cornell (Etats-Unis), fait apparaître la diversité des situations mondiales en réalisant une synthèse des rapports rendus par 25 pays à la demande de l'Organisation internationale du travail (OIT). Sont ici envisagés les effets de la mondialisation sur le droit du travail national ainsi que les mécanismes de "soft law" ou "droit mou" (responsabilité sociale de l'entreprise, codes de conduite, droits fondamentaux des travailleurs). Les effets de la mondialisation sont bien connus : accroissement des échanges, progression et diffusion plus rapide des technologies, nouvelles organisations du travail. Cette idéologie que l'on peut qualifier de néolibéralisme ou encore de "consensus de Washington" fait pression sur le régime de droit du travail de tous les pays, autant dire sur les travailleurs, concernés au premier chef, mais également sur les syndicats, les employeurs, les gouvernements eux-mêmes ou encore les praticiens du droit qu'ils soient magistrats, avocats, juristes... Le rapporteur général emploie le terme anglais "change" pour désigner la flexibilité ou la flexibilisation du droit du travail qui se caractérise par le recours de plus en plus fréquent aux contrats de travail à durée déterminée (CDD), l'allongement des périodes d'essai, le passage de la négociation collective de branche à la négociation d'entreprise et l'augmentation des horaires hebdomadaires de travail. Si la lutte sur le temps de travail représentait en enjeu majeur il y a un siècle, elle est, aujourd'hui encore, au coeur des débats.
A - En Asie/Océanie : la nécessité de procéder à des changements progressifs pour éviter un reflux brutal
Seuls trois pays ont répondu aux questionnaires de l'OIT. Ils ont pour caractéristique commune d'être très dépendants des échanges commerciaux en raison de leur insularité. Cependant, le "change", ou mouvement de flexibilisation du droit du travail, a connu dans ces trois Etats des pratiques différentes. En Australie, une réforme rapide a donné la priorité au "contrat individuel d'emploi" sur le contrat collectif avec pour effet un abandon de la négociation collective. Face à cette évolution, les syndicats ont entrepris de contester les mesures législatives au regard de la Constitution. Leur retrait est une question centrale pour les prochaines élections. En Nouvelle-Zélande, après les réformes draconiennes du Code du travail sous la pression néolibérale, l'équilibre a été rétabli à la faveur d'une alternance politique. Au Japon, pays de traditions, le processus est progressif. Certes, le système d'"emploi à vie" a vécu, mais plutôt que de le remettre en cause brutalement, les réformes visent à faire naître dans l'esprit des travailleurs un idéal de salarié autonome. L'idée que les salaires ne doivent plus être indexés sur l'ancienneté mais sur les résultats se propage et, les CDD, bien que tempérés par une longue durée, ont fait leur apparition. Les mécanismes de "soft law" gagnent du terrain dans ces pays mais les règles de responsabilité sociale des entreprises et autres codes de conduite n'ont encore qu'un impact limité.
B - Le continent nord-américain : une absence d'effet sur le droit du travail
Même si le continent nord-américain subit une très forte pression du fait de la mondialisation, le droit du travail n'y a pas subi de profonds changements. Au Canada, le Code du travail a bien été modifié mais cette compétence relève des provinces. Au Mexique, la dernière réforme du Code du travail date des années 70. Si changements il y a, c'est donc sur le terrain qu'ils interviennent et non au travers de procédures législatives. Aux Etats-Unis, le droit du travail n'a pas changé depuis 30 ans car il était déjà adapté aux échanges internationaux. Ce qui n'empêche pas les patrons de se plaindre de sa rigidité ou encore des réussites procédurales qui les dissuadent de l'appliquer tel qu'il existe actuellement. En effet, les "action class" ou actions collectives permettent d'obtenir au nom de dizaines de milliers de salariés des dommages et intérêts de plusieurs millions de dollars. Dans ces trois pays, force est de constater que la négociation collective est sous pression. Les syndicats sont contraints d'accepter des réductions de salaire en même temps que des augmentations du temps de travail sous la menace de délocalisations. Ironiquement, on constate qu'au Canada plane la menace de délocalisations aux Etat-Unis, où la main d'oeuvre est moins chère et accepte de travailler plus longtemps, tandis qu'aux Etats-Unis les employeurs envisagent de délocaliser au Mexique. La "soft law", bien que déterminante aux Etats-Unis et au Canada, n'a pas de réelle force juridique. Notons qu'au Mexique, des travailleurs ont pu invoquer le code de conduite de l'entreprise étrangère pour laquelle ils travaillaient et obtenir la création de leur propre syndicat en lieu et place du syndicat d'entreprise.
C - En Amérique du sud et en Amérique centrale : un droit du travail bouleversé par les changements de régime politique
En Amérique latine, les effets de la mondialisation se font également sentir en profondeur. Des réformes ont été introduites avec une relative souplesse en se fondant sur l'argument suivant : il faut devenir plus concurrentiels en travaillant plus longtemps, en recourant davantage au travail temporaire et en privilégiant la négociation d'entreprise à la négociation de branche. Les changements, cycliques, sont liés aux bouleversements politiques nés des dictatures et de leur renversement. La déréglementation imposée par les régimes dictatoriaux se caractérisait par l'absence de droit du travail protégeant les travailleurs et une grande liberté pour les employeurs. Le passage à la démocratie a conduit à des contre-réformes rétablissant un certain équilibre dans le droit du travail de ces pays. Les nouvelles formes de réglementation ou d'auto-réglementation que constituent les mécanismes de "soft law" ont très peu d'impact sur les entreprises sud-américaines.
D L'Europe ou la progressivité des changements dans un espace de contrastes
La mondialisation exerce une pression très forte en Europe. Si l'on excepte le Royaume-Uni qui est un cas à part, les situations sont très contrastées entre pays du Nord et pays du Sud de l'Europe ou encore avec les pays dont l'adhésion est récente. La flexibilisation du droit du travail implique des changements très progressifs et l'intervention de la négociation tripartite. Les craintes des délocalisations sont fortes. Les entreprises qui n'ont pas déjà franchi le pas menacent de le faire et obtiennent ainsi que les salariés renoncent d'eux-mêmes à leurs droits (diminution des salaires, augmentation du temps de travail hebdomadaire).
L'intégration régionale y est plus forte qu'ailleurs. C'est la seule région du monde où des règles supranationales s'imposent aux Etats en matière sociale. En effet, contrairement aux autres instruments juridiques internationaux, les Directives européennes ne laissent pas le choix de leur application. Bien sûr, comme le souligne Lance Compa, ces Directives n'existent que dans les domaines où le consensus est le plus facile à obtenir : discrimination, hygiène et sécurité au travail... D'autres domaines, tels le syndicalisme ou la négociation collective, qui dépendent pour beaucoup de facteurs culturels et historiques, sont plus difficiles à traiter.
Les mécanismes de "soft law" sont plus présents en Europe du Nord. Cependant, la conclusion d'accords cadres entre les multinationales européennes et les fédérations syndicales de branche européennes est un phénomène dont la tendance est de s'étendre. En conclusion de son rapport, dira encore Lance Compa, les réformes des droits du travail nationaux reflètent une flexibilisation accrue de la relation de travail. A l'heure actuelle, en l'absence d'un organisme de contrôle et de sanction de niveau mondial, il revient à chaque Etat, avec tout ce que cela implique en termes de pratique du dialogue social, d'histoire et de contraintes économiques, d'assurer la protection des droits des travailleurs.
II Perspectives d'évolutions
Quatre spécialistes de droit du travail apportent leur éclairage sur les mutations passées, en cours et à venir. Si le constat des évolutions récentes fait craindre un recul du droit du travail dans les pays européens, il est contrebalancé par la progression normative en matière sociale qui accompagne les performances économiques de certains pays émergents. L'optimisme est donc de rigueur.
A Entre résistance et érosion des systèmes nationaux
Selon Alain Supiot, professeur spécialiste de droit du travail à l'Université de Nantes, l'époque actuelle est marquée par deux tendances contradictoires : d'une part, la résistance des systèmes nationaux face aux conséquences de la libéralisation des échanges et, d'autre part, leur érosion sous la pression de l'économie. Il souligne également le fait que la majorité des travailleurs dans le monde ne bénéficie pas à l'heure actuelle de protection par le droit du travail. A ceci s'ajoute une évolution dans les conventions de l'OIT. Si la convention de Philadelphie de 1944, acte fondateur de l'organisation, faisait du bien-être de l'être humain à travers le travail un but et des règles économiques de production et du commerce les moyens d'atteindre ce but, la convention de l'OIT de 1998 a inversé buts et moyens. L'idéologie économique prédominante aujourd'hui, fondée sur le libre-échange, "conduit à un droit qui maltraite les hommes", déplore-t-il. Pas de défaitisme cependant, car face à ces constatations, il envisage deux voies principales pour évoluer.
La première alternative consisterait à assurer le "linkage" ou reconnexion des normes sociales et des normes commerciales. On observe d'ailleurs que les Traités internationaux intègrent de plus en plus des chapitres entiers sur le droit du travail même si, pour le moment, ces normes ne s'imposent pas aux Etats (sauf, dans l'Union européenne). Redonner une dimension sociale au droit du commerce passe par une réorganisation du pouvoir dans les grandes sociétés, plus efficace sur l'emploi que de supprimer les lois sur le licenciement, selon lui. Cette nouvelle donne économique et sociale passe également par l'instauration d'une citoyenneté sociale internationale. Celle-ci possède non seulement des vertus en faveur de la représentation collective mais représente également une solution aux problèmes posés par l'immigration à l'heure actuelle. Une des pistes pour parvenir à une citoyenneté sociale internationale serait la libre circulation des travailleurs et l'exportabilité des droits sociaux (que refuse notamment la France). Les entreprises ont également leur place dans ce système car elles sont des personnes, certes morales, comme les autres.
En Europe, plusieurs dispositifs sont appelés à se développer. Il en est ainsi de la possibilité déjà reconnue aux syndicats d'ester en justice qui pourrait évoluer vers une "action class" à l'américaine ou encore de la réglementation européenne permettant de saisir le juge du lieu de l'établissement.
B La flexi-sécurité version hongroise
Le professeur Csilla Kollonay Lehoczky, membre de l'académie européenne pour le droit du travail et spécialiste, notamment, des questions relatives à la participation des travailleurs, rappelle que le premier des arguments invoqués pour justifier l'adaptation du droit du travail aux règles du commerce international est qu'il faut attirer les capitaux étrangers. Or, la question que l'on devrait se poser est : "Quel est l'impact utile de la déréglementation du droit du travail ?" Pour elle, seul l'emploi, car il est essentiel à la dignité et à la vie humaine, justifie que les travailleurs consentent à une flexibilité accrue. Cette conciliation des impératifs économiques et sociaux doit reposer sur le concept de "flexicurity" ou "flexi-sécurité" permettant à la fois une simplification des procédures juridiques (notamment de licenciement) et une protection des travailleurs. Cela implique d'envisager les conséquences des réformes à long terme, or, à l'heure actuelle, les réformes visent à obtenir des résultats rapides. La flexibilisation des droits du travail au sein de l'Union européenne est à l'origine d'un marché du travail qui se dédouble. Une partie des salariés, ceux bénéficiant d'un contrat de travail à durée indéterminée (CDI) est surprotégée tandis qu'une autre partie subit une précarisation croissante de ses conditions de travail, et partant, de ses conditions de vie (CDD, intérimaires). Cette segmentation du marché du travail qui reproduit la division nord/sud au niveau de l'économie mondiale n'est pas de bon augure.
Pour y remédier, elle envisage un renforcement des pouvoirs de l'inspection du travail et le rétablissement de l'équité. En effet, si les changements sont nécessaires, les sacrifices en terme de salaire ne peuvent pas être imposés aux seuls travailleurs et devraient concerner également les dirigeants des sociétés. Le rétablissement de l'équité, s'il doit intervenir dans les systèmes nationaux, doit également s'imposer au niveau du marché mondial notamment à travers la notion de commerce équitable. Cette idée implique que le prix d'un produit ne soit pas uniquement fixé par la loi de l'offre et de la demande mais en fonction de son coût. Enfin, elle milite pour une meilleure reconnaissance du rôle joué par la famille (répartition des tâches ménagères, éducation des enfants). Selon elle, le bon employeur est aujourd'hui celui qui permet aux salariés de travailler chez eux et qui investit dans la formation. Ce n'est qu'à ces conditions qu'une augmentation du temps de travail est acceptable.
C La mondialisation facteur de renaissance du droit du travail en Chine
Le professeur Aiquing Zheng de la faculté de droit de Renmin (Université de Chine) se demandait, à l'occasion de sa présence en France, si le fait que le textile chinois se vende bien en Europe est un objet de réjouissance ou de crainte car ce succès commercial résulte pour une grande part de la faiblesse du droit du travail en Chine. Avant 1993, le droit du travail était inutile (salaire unique, absence de conflits du travail) mais la mise en place du libre échange a contribué à sa renaissance. En effet, l'implantation de sociétés à capitaux étrangers et l'émergence du secteur privé ont changé la donne. La preuve en est que les conflits (individuels) du travail se sont multipliés. De moins de 50 000 en 1992 (ils étaient soumis à un arbitrage obligatoire préalable à la saisine du juge), ils sont passés à plus 300 000 en 2005. Ils portaient principalement sur les salaires, la sécurité sociale, les licenciements et les conditions de travail. S'agissant des conflits collectifs, les chiffres officiels qui en comptabilisent moins de 2 000 en 1993 et plus de 18 000 en 2005 sont en dessous de la réalité. En Chine, le mot "grève" est un terme tabou auquel on préfère l'expression "événement collectif". La loi sur le travail en Chine date de 1994. Des projets de loi sont en cours d'examen et portent notamment sur la résolution des conflits du travail et sur le contrat de travail. Une des règles nouvelles qui seraient introduites consiste dans la requalification du contrat de travail en CDI en cas d'absence d'un écrit. Lors de la première lecture, en mars 2006, l'Assemblée nationale a souhaité recueillir l'opinion du public. Si les salariés souhaitent bien évidemment plus de protection, les employeurs jugent que les évolutions envisagées mettent en péril leurs intérêts car elles vont entraîner des baisses de profits, des transferts de capitaux vers les pays d'Asie où la législation sera moins contraignante. La Chambre de commerce et d'industrie de Shanghai voit dans ce projet un recul de la Chine car c'est une évolution contraire à la tendance mondiale du droit du travail. Le professeur Aiquing Zheng conclut, quant à elle, que la libéralisation des marchés a été bénéfique pour le développement du droit du travail chinois, toute la difficulté restant à le faire appliquer.
D Profiter des aspects positifs de la mondialisation
Francesco Walker, juriste et professeur d'économie, se montre également optimiste dans son analyse de l'impact de la mondialisation. Selon lui, le droit du travail doit profiter des aspects positifs de la libéralisation des échanges. En Amérique latine, la vague de flexibilisation (emploi précaire, temps de travail en hausse, salaires en baisse) lancée depuis les années 80 est actuellement en train de mourir. La mondialisation est donc une chance pour le droit du travail. Le progrès le plus marquant est l'émergence des droits fondamentaux et notamment du droit syndical. Le problème des travailleurs marginaux de l'économie souterraine (stupéfiants, armes...), qui échappent à toute protection par le droit du travail, devra également être résolu. C'est pourquoi, il plaide pour un renforcement du droit du travail qui prenne appui sur les avantages de la mondialisation en faisant siennes ses règles principales.
Le mot de la fin revient à Lance Compa qui conclut les débats sur la mobilisation de la France contre le contrat première embauche (CPE) du début de l'année 2006. Les quolibets en provenance d'outre-atlantique favorisaient un sentiment d'incompréhension et créaient le doute dans l'hexagone. Refuser cette adaptation du droit du travail aux règles du commerce international était-elle raisonnable ? A ce propos, l'interprétation du professeur Compa s'avère rassurante. Cette capacité française à se mobiliser contre une évolution qui semblait pourtant inéluctable a frappé les esprits américains. L'ampleur de la contestation et ses résultats sont révélateurs de la possibilité de construire un droit du travail de force égale au droit commercial.
Compte-rendu réalisé par Lydia Laga
SGR - Droit social
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