[Textes] La suppression des écarts de rémunération

Plusieurs articles de la loi relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes tendent vers le même objectif : supprimer les écarts de rémunérations entre les deux sexes.

• Article 1er

L'article L. 122-26 du Code du travail est complété par deux alinéas ainsi rédigés :

"En l'absence d'accord collectif de branche ou d'entreprise déterminant des garanties d'évolution de la rémunération des salariés au moins aussi favorables que celles mentionnées dans le présent alinéa pendant les congés prévus au présent article et à la suite de ces congés, cette rémunération, au sens de l'article L. 140-2, est majorée, à la suite de ces congés, des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ces congés par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l'entreprise".

"La règle définie à l'alinéa précédent n'est pas applicable aux accords collectifs de branche ou d'entreprise conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes".

Commentaire

Les femmes bénéficient déjà, au retour de leur congé maternité, d'un certain nombre de garanties individuelles. L'article L. 122-26 du Code du travail (N° Lexbase : L0326HG8) dispose, ainsi, qu'"à l'issue des congés de maternité et d'adoption [...], la personne salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente".

Ce texte n'assure toutefois qu'une équivalence avec la situation de la salariée antérieurement au congé, mais ne lui confère aucune garantie de bénéficier des augmentations de salaires qui auraient été accordées à l'ensemble du personnel entre temps.

C'est pour favoriser un tel rattrapage que l'article 1er met en place un nouveau dispositif.

Le texte fixe, tout d'abord, un objectif : garantir au salarié une majoration de la rémunération antérieure pour tenir compte "des augmentations générales ainsi que de la moyenne des augmentations individuelles perçues pendant la durée de ces congés par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l'entreprise".

Ce rattrapage devra être organisé soit par la voie conventionnelle (accord de branche ou d'entreprise), soit par l'employeur lui-même, à défaut de tels accords. La loi précise, toutefois, qu'il faudra conclure de nouveaux accords, puisqu'elle écarte ceux qui auraient été négociés antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi. On pourra regretter que la loi n'ait pas adopté, ici, de dispositif de reprise des accords antérieurs, à l'instar des lois du 19 janvier 2000 (loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 N° Lexbase : L0988AH3) et 17 janvier 2003 (loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 N° Lexbase : L0300A9Y) en matière de réduction du temps de travail.

Reste à déterminer l'effectivité de cette mesure car, si les objectifs sont clairs, leur mise en oeuvre risque de s'avérer complexe dans la mesure où elle obligera l'employeur à rendre des comptes sur sa politique de rémunération. Dans un certain nombre d'hypothèses, en effet, ce dernier "individualise" la rémunération, notamment sur des critères de mérites personnels. Or, la loi impose de prendre en compte non seulement les augmentations "générales", ce qui est tout à fait normal, mais également "la moyenne des augmentations individuelles" relevées soit au sein de la même catégorie professionnelle ou, lorsque la salariée apparaît comme étant la seule dans sa catégorie, "la moyenne des augmentations individuelles dans l'entreprise", c'est-à-dire toutes catégories professionnelles confondues. La salariée pourra donc ainsi bénéficier, sans avoir travaillé, du travail de ses collègues et de la somme de leurs mérites... On imagine, ici, les difficultés rencontrées par la salariée, soucieuse de faire valoir ses droits, dans des entreprises de grande dimension, où il lui sera matériellement impossible de vérifier les fiches de paie de ses collègues à son retour...

• Article 2

Dans le premier alinéa de l'article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L1417G9D), après les mots : "notamment en matière de rémunération", sont insérés les mots : "au sens de l'article L. 140-2, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions" et, après les mots : "de sa situation de famille", sont insérés les mots : "ou de sa grossesse".

Commentaire

Poursuivant sa course poursuite contre les discriminations, l'article L. 122-45 du Code du travail, qui se refuse toujours à consacrer un principe général de discrimination resserré autour de quelques grands cas d'ouverture, ajoute, ici, deux nouvelles hypothèses.

La loi vise, désormais, au côté des discriminations affectant la "rémunération" (salaires et accessoires tels que définis par l'article L. 140-2 du Code du travail N° Lexbase : L5726AC3), les "mesures d'intéressement ou de distribution d'actions". Cet ajout était nécessaire dans la mesure où il ne s'agit pas ici de sommes versées au salarié en contrepartie de son travail mais de son appartenance à l'entreprise et son "implication" dans l'activité de celle-ci.

Ces dispositions risquent, toutefois, de n'intéresser qu'un petit nombre de salariés qui entrent dans les critères légaux pour bénéficier de l'intéressement (C. trav., art. L. 441-1 N° Lexbase : L7694HBL) ou de quelques privilégiés bénéficiant de stock-options...

La loi ajoute, également, la grossesse parmi les causes de discriminations désormais prises en compte, au stade de l'embauche comme à celui du licenciement. Dans de nombreuses hypothèses, les dispositions existantes dans le Code du travail le permettaient déjà mais sa consécration formelle ne peut qu'être approuvée ; elle permettra, ainsi, de couvrir des hypothèses de discriminations qui échappaient jusqu'à présent à toute possibilité de sanction (ainsi en matière d'accès à la formation ou de promotion professionnelle).

• Article 3

I. Après l'article L. 132-12-2 du Code du travail (N° Lexbase : L8848G7T), il est inséré un article L. 132-12-3 ainsi rédigé :

"Art. L. 132-12-3 - La négociation prévue au premier alinéa de l'article L. 132-12 vise également à définir et à programmer les mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes avant le 31 décembre 2010. A cette fin, un diagnostic des écarts éventuels de rémunération, au sens de l'article L. 140-2, entre les femmes et les hommes est établi sur la base du rapport prévu au sixième alinéa de l'article L. 132-12".

"A défaut d'initiative de la partie patronale dans l'année suivant la promulgation de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, la négociation s'engage dans les quinze jours suivant la demande d'une organisation représentative au sens de l'article L. 132-2".

"L'accord conclu à la suite de la négociation prévue au premier alinéa de cet article fait l'objet d'un dépôt auprès de l'autorité administrative compétente dans les conditions définies à l'article L. 132-10. En l'absence de dépôt d'un accord ou de transmission d'un procès-verbal de désaccord auprès de cette autorité, contenant les propositions des parties en leur dernier état, la commission mixte mentionnée à l'article L. 133-1 est réunie à l'initiative du ministre chargé du travail afin que s'engage ou se poursuive la négociation prévue au premier alinéa du présent article".

"Une commission mixte est réunie dans les mêmes conditions si la négociation n 'a pas été engagée sérieusement et loyalement. L'engagement sérieux et loyal des négociations implique que la partie patronale ait communiqué aux organisations syndicales les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et ait répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales".

"Lors de l'examen annuel prévu au 8° de l'article L. 136-2, la Commission nationale de la négociation collective établit le bilan de l'application de ces mesures".

II. Après le 9° de l'article L. 133-5 du même code, il est inséré un 9° bis ainsi rédigé :

"9° bis La suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes prévue à l'article L. 132-12-3".

III. Les dispositions du 9° bis du même article L. 133-5 entreront en vigueur à compter d'un an après la promulgation de la présente loi.

IV. Dans le cinquième alinéa de l'article L. 132-12 du même code, après les mots : "conditions de travail et d'emploi", sont insérés les mots : "et notamment celles des salariés à temps partiel".

Commentaire

L'article 13 de l'accord national interprofessionnel du 1er mars 2004, relatif à la mixité et à l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, incitait les branches à négocier la mise en place "d'actions spécifiques de rattrapage progressif limitées dans le temps". L'article 3 de la loi reprend cet objectif mais en fait, désormais, non plus une simple obligations de moyens, mais bien une obligation de résultat.

Dans le cadre de la négociation obligatoire de branche ou professionnelle (annuelle sur les salaires, quinquennale sur les classifications), la loi impose, désormais, la définition et la programmation de mesures "permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes avant le 31 décembre 2010" sur la base du rapport présentant la situation comparée des hommes et des femmes pour chaque secteur d'activité prévu au sixième alinéa de l'article L. 132-12 (N° Lexbase : L1420G9H).

La loi cherche donc à supprimer les écarts de rémunération d'ici 5 ans et demande aux partenaires sociaux de mettre en place les mesures susceptibles de parvenir à cet objectif.

Les employeurs sont tenus, dans ce cadre, à une double obligation ; elles doivent, ainsi, non seulement, engager les négociations dans l'année qui suit la promulgation de la loi, à défaut de quoi une organisation syndicale de salariés pourra l'y contraindre, mais, également, négocier "sérieusement et loyalement", c'est-à-dire avoir "communiqué aux organisations syndicales les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause" et "répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales".

A défaut d'accord ou de constat des dernières propositions adoptées par les parties, c'est dans le cadre de la commission visée à l'article L. 133-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5694ACU), habituellement compétente pour négocier les accords dans le cadre d'une procédure d'extension, que la discussion devra reprendre, en espérant qu'elle pourra aboutir à la conclusion d'un accord qui sera, cette fois-ci, étendu.

Par ailleurs, les accords de branche ou professionnels, candidats à l'extension dès l'ouverture des discussions dans le cadre de la commission mixte, devront désormais intégrer ces accords de réduction des écarts de rémunération, faute de quoi le ministre en refusera l'extension.

• Article 4

L'article L. 132-27 du Code du travail (N° Lexbase : L1363G9D) est complété par un alinéa ainsi rédigé :

"Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, dans celles qui ne sont pas soumises à l'obligation de négocier en application de l'article L. 132-26 et dans celles non couvertes par une convention ou un accord de branche étendu relatif à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, l'employeur est tenu de prendre en compte les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise et les mesures permettant de les atteindre".

Commentaire

La loi n° 2001-397 du 9 mai 2001, relative à l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (N° Lexbase : L7076ASU), avait modifié l'article L. 132-27 du Code du travail (N° Lexbase : L1363G9D) et imposé, dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire d'entreprise, "une négociation sur les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise, ainsi que sur les mesures permettant de les atteindre". Cette négociation pourra conduire, notamment, à l'adoption de l'accord visé à l'article L. 122-26 du Code du travail (N° Lexbase : L0326HG8).

Dans les entreprises non soumises à cette obligation, ainsi que dans celles qui ne sont pas couvertes par un accord de branche étendu relatif à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, la question de la mise en oeuvre de l'objectif de réduction des écarts de rémunération se pose. Lorsqu'existent un ou plusieurs délégués syndicaux, c'est dans le cadre d'un accord d'entreprise que l'employeur pourra être contraint de mettre en oeuvre des actions de rattrapage ; c'est, en tout cas, ce que suggère une lecture a contrario de l'article 4.

Mais, en l'absence de délégué syndical, la loi fait désormais obligation à l'employeur "de prendre en compte les objectifs en matière d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l'entreprise et les mesures permettant de les atteindre". Il s'agit, ici, d'une simple obligation de moyens, puisque l'employeur doit simplement "prendre en compte les objectifs", et nullement parvenir à un rattrapage effectif des niveaux de rémunération.

La formule est d'ailleurs très insuffisante car le texte n'indique pas à quel moment, ou en quelles occasions, l'employeur sera tenu de veiller au respect de ces objectifs ; ira-t-on jusqu'à considérer que, désormais, l'employeur doit élaborer, dans le cadre de son entreprise, une véritable politique des rémunérations qui aille jusqu'à intégrer l'objectif de rattrapage des différences de rémunérations entre les femmes et les hommes ?

L'article 4 ne prévoit d'ailleurs aucune sanction, et on peut se demander ce qu'il adviendrait si l'employeur venait à manquer à cette obligation. Qui pourrait agir, et pour réclamer quoi ? Les femmes de l'entreprise pourraient-elles, en tant que catégorie de salariés, agir contre ce dernier pour lui réclamer, à titre de dommages-intérêts, des rattrapages de rémunération sur une base comparable à celle établie désormais par l'article L. 122-26 du Code du travail, par comparaison avec "la moyenne des augmentations individuelles [...] par les salariés relevant de la même catégorie professionnelle ou, à défaut, de la moyenne des augmentations individuelles dans l'entreprise" ?

• Article 5

I. - Après l'article L. 132-27-1 du Code du travail (N° Lexbase : L8820G7S), il est inséré un article L. 132-27-2 ainsi rédigé :

"Art. L. 132-27-2 - Les négociations sur les salaires effectifs que l'employeur est tenu d'engager chaque année, conformément au premier alinéa de l'article L. 132-27, visent également à définir et à programmer les mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes avant le 31 décembre 2010. A cette fin, un diagnostic des écarts éventuels de rémunération, au sens de l'article L. 140-2, entre les femmes et les hommes est établi sur la base des éléments figurant dans le rapport prévu au premier alinéa de l'article L. 432-3-1".

"A défaut d'initiative de la partie patronale dans l'année suivant la promulgation de la loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes, les négociations s'engagent dans les quinze jours suivant la demande d'une des organisations syndicales de salariés représentatives dans l'entreprise au sens des articles L. 132-2 et L. 132-19".

"Les accords collectifs d'entreprise sur les salaires effectifs ne peuvent être déposés auprès de l'autorité administrative compétente, dans les conditions prévues à l'article L. 132-10, qu'accompagnés d'un procès-verbal d'ouverture des négociations portant sur les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes, consignant les propositions respectives des parties. Le procès-verbal atteste que l'employeur a engagé sérieusement et loyalement les négociations. L'engagement sérieux et loyal des négociations implique que l'employeur ait convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions. L'employeur doit également leur avoir communiqué les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et avoir répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales".

II. - Après la première phrase du sixième alinéa de l'article L. 132-27 du même code, il est inséré une phrase ainsi rédigée :

"Cette négociation porte notamment sur les conditions d'accès à l'emploi, à la formation professionnelle et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d'emploi et en particulier celles des salariés à temps partiel, et l'articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales".

III. Le Conseil supérieur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes établit, à partir d'outils méthodologiques dont la liste est fixée par décret, une évaluation à mi-parcours de l'application des articles L. 132-12-3 et L. 132-27-2 du Code du travail. Ce rapport d'évaluation est remis au Parlement.

Au vu du bilan effectué à cette occasion, le Gouvernement pourra présenter au Parlement, si nécessaire, un projet de loi instituant une contribution assise sur les salaires, et applicable aux entreprises ne satisfaisant pas à l'obligation d'engagement des négociations prévues à l'article L. 132-27-2 du Code du travail.

Commentaire

L'obligation de négocier sur le rattrapage des rémunérations ne concerne pas que la branche (art. 3), mais également l'entreprise. Ici aussi, et selon des modalités pratiquement identiques, l'employeur devra désormais, dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire, "définir et [...] programmer les mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes avant le 31 décembre 2010".

Les modalités de cette négociation sont comparables, à quelques exceptions près relatives notamment à la vérification de l'obligation de négocier l'accord de bonne foi. L'employeur devra également négocier sur "l'articulation entre la vie professionnelle et les responsabilités familiales", sans que l'on sache véritablement sur quoi cette négociation pourra bien déboucher (sur les liens entre vie personnelle et familiale, voir la chronique de S. Martin-Cuenot, L'articulation de la vie professionnelle et de la vie personnelle et familiale, Lexbase Hebdo n° 209 du 6 avril 2006 - édition sociale N° Lexbase : N6630AKR).

Au niveau de la branche, "l'engagement sérieux et loyal des négociations implique que la partie patronale ait communiqué aux organisations syndicales les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et ait répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales".

Au niveau de l'entreprise, les choses sont un peu plus complexes. Lorsqu'un accord aura été conclu, l'entrée en vigueur sera subordonnée au dépôt du texte, dans les conditions habituelles, mais également à la remise simultanée "d'un procès-verbal d'ouverture des négociations portant sur les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes, consignant les propositions respectives des parties". C'est ce procès-verbal qui attestera "que l'employeur a engagé sérieusement et loyalement les négociations", ce qui implique qu'il "a convoqué à la négociation les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise et fixé le lieu et le calendrier des réunions" mais, également, qu'il leur a "communiqué les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et avoir répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des organisations syndicales".

Comme précédemment, la loi ne prévoit aucune sanction spécifique. S'agissant de l'obligation de négocier loyalement, les sanctions du droit commun s'appliqueront et on peut imaginer que la responsabilité civile de l'employeur pourrait être engagée s'il ne négociait pas loyalement.

La loi se montre d'ailleurs très timorée sur d'autres sanctions envisageables. Ce n'est qu'au vu d'un rapport d'évaluation remis à mi-parcours par le Conseil supérieur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, et remis au Parlement, que le Gouvernement pourrait présenter, "si nécessaire", "un projet de loi instituant une contribution assise sur les salaires, et applicable aux entreprises ne satisfaisant pas à l'obligation d'engagement des négociations". C'est dire si cette disposition, totalement dépourvue de portée normative pour le Gouvernement comme pour les entreprises, et qui ne concerne d'ailleurs que l'engagement des négociations, n'apparaît pas de nature à contraindre les entreprises. Il faudra donc compter, ici, sur la bonne volonté des partenaires sociaux...

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