[Le point sur...] Les ports et les incertitudes du droit

Mots clés :  ports maritimes autonomes • ouvrages portuaires • milieu maritime • Ukraine • Russie

L'univers du droit portuaire est vaste, il lui arrive de dépasser les balises qui le délimitent. Il associe souvent plusieurs branches du droit. Cependant, les textes sont parfois imprécis et incohérents entre eux. Dans ce contexte, la jurisprudence peut être imprévisible, eu égard au pouvoir d'appréciation dont disposent les juges sur des situations de fait et l'interprétation des règles de droit. Les enjeux peuvent être économiquement et financièrement considérables vu l'importance des ports pour le commerce national et international.

Il a l'obligation de solliciter l'avis [1] du Conseil d'État sur les projets et propositions de loi avant que le Parlement statue. La Haute juridiction peut prendre l'initiative [2] d'appeler l'attention des pouvoirs publics sur les réformes d'ordre législatif, réglementaire ou administratif qui lui paraissent conformes à l'intérêt général.

Les membres du Gouvernement [3] et les préfets [4] peuvent solliciter l'avis non contentieux du Conseil d'État, des cours administratives d'appel ou des tribunaux administratifs sur des questions de droit. À l'occasion d'actions contentieuses, la Haute Juridiction peut être saisie, pour avis, par une juridiction du premier ou second degré. L'article L. 113-1 du Code de justice administrative N° Lexbase : L2626ALT dispose que : « Avant de statuer sur une requête soulevant une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, le tribunal administratif ou la cour administrative d'appel peut, par une décision qui n'est susceptible d'aucun recours, transmettre le dossier de l'affaire au Conseil d'État, qui examine dans un délai de trois mois la question soulevée. Il est sursis à toute décision au fond jusqu'à un avis du Conseil d'État ou, à défaut, jusqu'à l'expiration de ce délai ». Une procédure semblable est prévue pour la consultation pour avis [5] de la Cour de cassation.

On peut encore citer les questions prioritaires de constitutionnalité [6] qui peuvent être posées par des requérants avec le filtre du Conseil d'État ou de la Cour de cassation.

Malgré l'existence de ces moyens contribuant à la clarification du droit, l'insécurité juridique subsiste pour diverses situations dont celles relatives à l'exercice des activités portuaires.

I. Le régime juridique du port

Pour les grands ports maritimes et le grand port fluvio-maritime la loi se borne à préciser qu'il s'agit d'établissements publics de l'État, sans indiquer son caractère, industriel et commercial, administratif ou mixte.

À propos des ports maritimes autonomes, les deux ordres de juridiction avaient une analyse divergente. Pour le Conseil d'État, il s'agissait d'établissements publics « à double  visage » [7] d'une part à caractère industriel et commercial et d'autre part, administratif, tandis que la Cour de cassation considérait [8] que c'étaient des établissements publics à caractère industriel et commercial.

Le Conseil d'État opère semble-t-il un revirement de jurisprudence en jugeant que le grand port maritime de la Guyane est un établissement public industriel et commercial [9]. Cette appréciation devrait s'appliquer à tous les grands ports maritimes d'outre-mer résultant de la loi n° 2012-260 du 22 février 2012 N° Lexbase : L2445ISD, lesquels conservent le droit de posséder et d'exploiter des outillages publics. En revanche, il n'est pas certain que les établissements publics portuaires métropolitains relevant de l'État fassent l'objet d'une même qualification. Le Conseil constitutionnel a jugé que « le législateur a entendu, d'une part, prendre en compte la spécificité du mode de gestion de ces ports antérieur à la loi du 22 février 2012 susvisée, et, d'autre part, assurer une représentation accrue des collectivités territoriales au sein du conseil de surveillance et leur accorder une influence particulière ; que, compte tenu de la situation géographique des départements d'outre-mer, ces ports occupent une place particulière dans leur réseau de transports et leur économie générale » [10].

Sur le plan territorial, les grands ports maritimes et le grand port fluvio-maritime de l'axe Seine (HAROPA) ont une circonscription dont le code des transports ne détermine que la procédure de délimitation. Si l'on se  réfère à un avis de la section des travaux publics du Conseil d'État  du 20 octobre 1976 (CE sect. TP, n° 317.979), la circonscription d'un port maritime autonome est la zone d'action potentielle de l'établissement public, c'est un périmètre qui est plus étendu que celui du port proprement dit afin de permettre son extension.

La zone portuaire fait l'objet d'une délimitation administrative quel que soit le statut du port, toutefois les aménagements peuvent intervenir au-delà des limites. Á propos du port de Royan, le Conseil d'État a jugé que : « la zone destinée à recevoir l'extension du port de Royan est une zone portuaire..., même si elle n'est pas comprise dans l'emprise actuelle du port » [11]. En matière de domanialité publique, un aménagement au sens large utile à l'exploitation ou au développement d'un port fait partie du domaine public portuaire dès lors qu'il constitue l'un des éléments de l'organisation d'ensemble d'un port, c'est ce qui fut jugé pour une station-service [12], ou des terrains contigus aux ouvrages portuaires [13].

Précisons enfin que si la limite des communes [14] s'arrête à celle des eaux de la mer [15], l'extension des ouvrages portuaires sur le milieu maritime accroît implicitement les limites communales.

II. La situation des navires dans un port

Selon l'article L. 5000-2 du Code des transports N° Lexbase : L5677L8R : « I. ― Sauf dispositions contraires, sont dénommés navires pour l'application du présent code :

1° Tout engin flottant, construit et équipé pour la navigation maritime de commerce, de pêche ou de plaisance et affecté à celle-ci ;

2° Les engins flottants construits et équipés pour la navigation maritime, affectés à des services publics à caractère administratif ou industriel et commercial ;

II. ― Sauf dispositions contraires, les dispositions du présent code ne s'appliquent pas aux navires de guerre, qu'ils soient français ou étrangers. Sont considérés comme navires de guerre tous bâtiments, y compris les navires autonomes en essais ou en service dans la Marine nationale ou une marine étrangère » [16].

Certains engins peuvent être assimilés à des navires, comme ce fut le cas pour les aéroglisseurs [17] concernant leur assujettissement aux droits de port. Également, dans le cadre de la police de la grande voirie, des véliplanchistes qui ne respectaient pas les ordres d'un officier de port leur imposant de quitter le plan d'eau portuaire, ont été condamnés pour contravention de grande voirie, le tribunal [18] assimilant les prévenus à des capitaines de navire.

Le Conseil d'État a jugé que : « s'il appartient aux collectivités et personnes morales publiques, auxquelles sont affectées ou concédées les installations des ports maritimes, de permettre l'accès aussi large que possible des armements à ces installations, elles n'en sont pas moins corollairement en charge de fixer, par une réglementation adaptée à la configuration des ports concernés, des conditions d'utilisation de ces installations propres à assurer la sécurité des usagers et la protection des biens du domaine public maritime » [19]. 

Si « une réglementation nationale, qui subordonne la prestation de services de cabotage maritime à l’obtention d’une autorisation administrative préalable, est de nature à gêner ou à rendre moins attrayante la prestation de ces services et constitue, dès lors, une restriction à leur libre circulation » [20], il a été jugé par la Cour de justice que « Une telle restriction est toutefois susceptible d’être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. Ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, l’objectif d’assurer la sécurité dans les eaux portuaires constitue une telle raison impérieuse d’intérêt général » [21]. La Cour ajoute : « Afin qu’une mesure s’appuyant sur des raisons de sécurité dans les eaux portuaires soit justifiée, elle doit, néanmoins, répondre aux conditions de proportionnalité et de non-discrimination » [22]. L'instauration d'un régime d'autorisation préalable visant à s'assurer que la présence concomitante de plusieurs navires dans un port n'est pas de nature à engendrer des risques pour la sécurité de ceux-ci, constitue un moyen tout à la fois approprié et nécessaire aux fins de poursuivre l'objectif de sécurité dans les eaux portuaires, cependant un régime d’autorisation préalable ne saurait légitimer un comportement discrétionnaire de la part des autorités nationales. 

Parfois, les navires peuvent être immobilisés dans un port par décision de justice, c'est le cas de la saisie conservatoire. Il a été jugé qu'il n'appartient pas au personnel de l'établissement portuaire  d'assumer les fonctions de gardien séquestre des navires saisis [23]. La question se pose de savoir si l'autorité portuaire est compétente pour autoriser la sortie d'un navire saisi. Si elle peut imposer son déplacement à l'intérieur du port, elle doit obtenir l'accord d'un juge tant que la main-levée de la procédure n'est pas prononcée, sauf s'il existe un péril imminent, comme un risque d'explosion du navire [24].

À l'inverse, à la suite du naufrage de plusieurs navires sur le littoral français, le législateur est intervenu pour permettre à l'État d'imposer aux autorités portuaires l'accueil des navires en difficulté [25]. Toutefois, si l'État prend en charge [26] les frais engagés par l'autorité portuaire pour l'accueil de tels navires, en revanche, il n'assume pas semble-t-il la responsabilité civile et pénale en cas de sinistre dont des tiers pourraient être victimes [27].

Pour des raisons de sûreté, l'article L. 5332-8 du Code des transports N° Lexbase : L9415L34 prescrit que l'autorité administrative peut interdire ou restreindre l'accès et les mouvements des navires, bateaux ou autres engins flottants dans les limites portuaires de sûreté.

Parfois, c'est l'interdiction de sortir du port qui peut être imposée pour des raisons diplomatiques, c'est le cas des navires appartenant notamment à des oligarques russes depuis le début de la guerre en Ukraine déclenchée par la fédération de Russie [28]. En effet, l'Union européenne a renforcé ses sanctions contre ce pays qui tente de « déstabiliser » l'Ukraine, en modifiant [29] les critères désignant les personnes physiques ou morales exerçant une activité  dans le secteur économique en Russie et qui fournissent une source substantielle de revenus au gouvernement de la Fédération de Russie responsable de l'annexion de la Crimée et de la déstabilisation de l'Ukraine. Des navires sont concernés par l'indisponibilité de leurs biens. La jurisprudence est hésitante pour déterminer l'ordre juridictionnel compétent pour statuer sur les demandes de levée d'immobilisation de ces navires [30].

On peut s'interroger sur l'intérêt de ce débat car les décisions prises pour immobiliser les navires russes dans les ports, ne constituent-elles pas des actes de Gouvernement [31] non susceptibles de recours juridictionnels ? La Cour européenne des droits de l'Homme rappelle que ces actes se rattachent à la conduite des relations internationales [32], tandis que le Conseil d'État admet [33] toutefois que le préjudice résultant d'un tel acte est susceptible de donner lieu à réparation sur le fondement de la responsabilité pour rupture d'égalité devant les charges publiques.

Le Tribunal de première instance de l'Union européenne précise [34] que les mesures restrictives concernant l'indisponibilité des biens des oligarques russes ne constituent pas une sanction et n'impliquent aucune accusation de nature pénale. Il justifie l'adoption de ces mesures par la nécessité de « préserver la paix, de prévenir les conflits et de renforcer la sécurité internationale, conformément aux buts et aux principes de la  charte des Nations Unies [35].  Il ajoute «  C’est donc en raison de la persistance, voire de l’aggravation, de la situation en Ukraine que le Conseil a estimé devoir élargir le cercle des personnes visées par le critère g), afin d’atteindre les objectifs poursuivis. Or, il résulte d’une telle démarche fondée sur la progressivité de l’atteinte aux droits en fonction de l’effectivité des mesures que leur proportionnalité est établie » (point 78).

III. Le régime domanial

La définition du domaine public a d'abord eu une origine jurisprudentielle [36]  concernant le port fluvial   de Bonneuil-sur-Marne.  L'article 538 du Code civil abrogé [37] en 2006 classait les ports dans le domaine public.

Contrairement à la jurisprudence, le législateur ne fait pas référence à la notion de domaine public portuaire [38], mais au domaine public maritime ou fluvial artificiel.

Dans les zones portuaires notamment à l'intérieur de leurs limites administratives, il est logique d'admettre que les terrains, ouvrages et plans d'eau affectés aux activités portuaires et appartenant à une personne de droit public fassent partie du domaine public. Cependant la question se pose de l'intérêt de ce régime dans les zones industrielles portuaires.

En effet, si les grands ports maritimes sont habilités à acquérir des immeubles, au besoin par voie d'expropriation pour constituer des réserves foncières [39], celles-ci font partie du domaine privé [40] de ces établissements. Toutefois, lorsqu'un terrain relevant de ce domaine est affecté à un service public, y compris exercé par une autre personne de droit public, il intègre le domaine public de l'établissement public portuaire [41].

Peut-on considérer qu'une zone industrielle portuaire puisse faire partie intégralement du domaine public ? Certains arrêts [42] permettent de le penser, mais tout dépend semble-t-il des conditions d'aménagement et d'affectation. La proximité des zones industrielles par rapport aux ouvrages portuaires et outillages publics permet-elle d'appliquer la théorie de la domanialité publique globale ?

Celle-ci semble aller à l'encontre de l'objectif du code général de la propriété des personnes publiques selon lequel « Il s'agit de proposer une définition qui réduit le périmètre de la domanialité publique » [43].

Dans son commentaire de l'avis de la section des travaux publics du  Conseil d'État du 13 juin 1989 (n° 345012) illustrant la théorie de la domanialité publique globale, le Professeur F. Malleray envisage deux options [44], d'une part, le silence dans le Code général de la propriété des personnes publiques impliquerait sa disparition, et d'autre part, un enchevêtrement ou une mosaïque de régime s[45] applicables poserait de redoutables difficultés de gestion, de plus il n'est pas démontré que le nouveau code serait exhaustif et écarterait les principes énoncés par la jurisprudence antérieure.

Si l'on doit admettre l'incorporation ponctuelle dans le domaine public de parcelles du domaine privé d'un grand port maritime selon les critères définis par la loi, en revanche il n'est pas envisageable d'appliquer la théorie de la domanialité publique globale à l'ensemble des terrains appartenant à l'établissement public portuaire situés dans sa circonscription. En effet, des investisseurs importants n'acceptent pas de réaliser des aménagements industriels sur le domaine public portuaire. La reconnaissance de droits réels au sens de l'article L. 2122-7 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L9592LDM n'offre pas, selon eux, de garanties suffisantes.

Il résulte de l'article L. 2122-8 du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L4522IQK que « Le droit réel conféré par le titre, les ouvrages, constructions et installations ne peuvent être hypothéqués que pour garantir les emprunts contractés par le titulaire de l'autorisation en vue de financer la réalisation, la modification ou l'extension des ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier situés sur la dépendance domaniale occupée ». Ces dispositions particulièrement restrictives ont toutefois fait l'objet d'une dérogation [46] par l'article L. 5311-3 du Code des transports N° Lexbase : L3628LUW selon lequel : « les droits réels non hypothéqués ainsi que les ouvrages, constructions et installations, libres de tout droit, édifiés par le titulaire d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public au sein de la circonscription d'un grand port maritime peuvent être utilisés à titre de garantie pour financer l'acquisition, la réalisation, la modification ou l'extension des ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier situés sur une autre dépendance domaniale dudit grand port maritime sous réserve de l'accord préalable de ce dernier ».

Pourtant, le législateur ne permet pas aux occupants du domaine public portuaire de disposer de droits réels susceptibles de garantir des investissements immobiliers dans d'autres ports ou aéroports français. Une telle limite ne tient pas compte que les grandes entreprises possèdent de multiples agences réparties sur le territoire national, et qu'elle les prive d'un moyen de lutter contre la concurrence.

Cette dernière peut être perturbée en pratique par l'ambiguïté de certains textes comme l'article L. 2122-1-3 4° du Code général de la propriété des personnes publiques N° Lexbase : L9571LDT qui détermine certaines dispenses à l'obligation de mettre en concurrence en vue de l'octroi d'autorisations d'occupation temporaires du domaine public à des fins économiques. Selon ce texte, la procédure de sélection préalable des candidats n'est pas applicable « 4° - Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ». Pour ce qui concerne les ports, il ne paraît pas envisageable de soumettre à un appel à concurrence l'implantation d'une bande transporteuse entre le quai et une usine située dans la zone industrielle, ou d'une zone de stockage pour un opérateur de terminal. La même solution pourrait être retenue pour le renouvellement de l'autorisation domaniale qui ne constitue pas un droit [47] pour les occupants du domaine public. 

On relèvera enfin que la distinction faite par le Conseil d'État [48] et reprise par le législateur entre la convention  de terminal portuaire et la concession, c'est l'obligation pour le concessionnaire de répondre à des besoins du gestionnaire du domaine public. La Haute juridiction considère que la convention de terminal portuaire est une autorisation d'occupation temporaire du domaine public qui ne prévoit pas de travaux à réaliser ou de services spécifiques à répondre aux besoins du grand port  maritime. Or, une telle autorisation peut contenir, sans caractériser une concession, des obligations de service public [49] dont aucun critère ne permet d'affirmer clairement si elles ont pour objectif de répondre à des besoins de l'établissement public portuaire. 

Conclusion

Dans son étude sur « sécurité juridique et complexité du droit », le Conseil d'État indique que le principe de sécurité juridique comporte de nombreuses applications essentielles dans notre droit « prévisibilité de la loi, clarté et accessibilité de la norme, stabilité des situations » [50].

Le Conseil constitutionnel qualifié [51] ce principe d'objectif de valeur constitutionnelle, tandis que le Conseil d'État considère que « La complexité croissante des normes menace l'État de droit » [52]. Pourtant, les textes législatifs et réglementaires ne font que se multiplier, et dont leur qualité rédactionnelle est bien éloignée de la concision des dispositions du Code civil de 1804.

On peut craindre que le contexte politique actuel ne facilite pas la prise de conscience des pouvoirs publics  de l'importance économique et sociale des ports pour la France, depuis longtemps les dirigeants de  pays plus petits que le nôtre comme la Belgique et les Pays-Bas ont bien compris l'importance des enjeux. Une  boutade illustre notre retard [53], à savoir que le port d'Anvers serait le premier port de France, c'est sans doute une histoire belge !

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