[Conclusions] L'obligation de payer de la personne publique en cas de fraude sur l'identité du cocontractant

Mots clés : marchés et contrats administratifs • exécution financière du contrat • règlement des marchés • fraude • fautes du cocontractant

En cas de fraude sur l'identité du cocontractant ayant conduit au détournement des paiements de la personne publique, celle-ci ne peut se soustraire à l’obligation de payer, mais peut ensuite invoquer des fautes du cocontractant pour rechercher sa responsabilité. Lexbase Public vous propose de retrouver les conclusions de Nicolas Labrune, rapporteur public au Conseil d'État.

Le 9 avril 2019, le Grand port maritime de Bordeaux a conclu avec la société X un marché en vue de la fourniture et de la mise en service d’une grue à tour sur portique sur le site du pôle naval de Bassens, pour un montant total de plus de 1,7 million d’euros. L’article 5.4 du cahier des clauses administratives particulières du marché prévoyait, après paiement d’un acompte de 20 %, un calendrier de paiement échelonné sur cinq situations. Mais seul le premier acompte a effectivement été perçu par la société. En effet, pour les suivants, le Grand port maritime a bien procédé aux versements prévus, mais il l’a fait sur un compte bancaire frauduleux, qui lui avait été présenté comme celui de la société par un escroc, lequel avait, au préalable, trompé des collaborateurs de la société L. de façon à obtenir de leur part des informations sur le marché et sur ses conditions administratives et financières d’exécution. Une fois l’usurpation d’identité révélée, le Grand port maritime a refusé de procéder à tout nouveau paiement au profit de la société, estimant que les versements auxquels il avait procédé étaient libératoires. La société s’est alors tournée vers le tribunal administratif de Bordeaux qui, par un jugement du 29 mars 2021, lui a donné raison et a condamné le Grand port maritime à lui verser les sommes litigieuses augmentées des intérêts moratoires avec capitalisation. Et, la cour administrative d’appel de Bordeaux ayant rejeté son appel contre ce jugement, par un arrêt du 4 juillet 2023, le Grand port maritime s’est pourvu en cassation devant vous.

Vous écarterez sans peine son premier moyen, dont aucune des trois branches n’est fondée. La cour n’a assurément commis aucune erreur de droit en jugeant que l’apparition d’un différend au sens de l’article 42.2 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés industriels résultait en principe « d’une prise de position écrite, explicite et non équivoque émanant de l’acheteur et faisant apparaître le désaccord » : elle n’a fait là que reprendre les motifs de votre décision « EPLD » du 22 novembre 2019 [1]. Et, nous ne croyons pas que la cour ait dénaturé le courrier du 11 mars 2020 du Grand port maritime en estimant qu’il constituait un refus de faire droit à la demande de paiement présentée par la société et qu’un différend était donc né de ce refus. De même, c’est par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que la cour a jugé que le courrier adressé par la société au Grand port maritime le 30 mars 2020 exposait les motifs du désaccord et indiquait le montant des sommes réclamées. Et, dès lors, la cour pouvait en déduire sans erreur de droit, comme vous l’avez fait dans votre décision « Société R. » du 28 décembre 2001 [2] que ce courrier du 30 mars 2020 constituait une lettre de réclamation au sens des stipulations de l’article 42.2 du CCAG applicable, et ce d’autant plus que le CCAG « Marchés industriels » est beaucoup moins exigeant que le CCAG « Travaux » sur le contenu de la réclamation, son article 42 n’exigeant pas du titulaire du marché qu’il fournisse les justifications correspondant aux montants réclamés.

C’est le deuxième moyen du pourvoi qui pose une question inédite et qui a justifié que l’affaire soit portée devant votre formation de jugement. Le Grand port maritime reproche en effet à la cour d’avoir commis une erreur de droit en jugeant qu’il ne pouvait « en tout état de cause » se prévaloir de l’article 1342-3 du Code civil N° Lexbase : L0676KZ3, aux termes duquel « Le paiement fait de bonne foi à un créancier apparent est valable ». Il soutient à ce propos que les dispositions de cet article 1342-3 du Code civil sont applicables devant le juge administratif, en matière d’exécution contractuelle, et ce y compris en cas de fraude et d’usurpation d’identité, si bien que ses paiements aux escrocs auraient dû être regardés comme libératoires par la cour.

Précisons à titre liminaire que ce moyen de cassation est opérant, contrairement à ce qui est soutenu en défense. Il est vrai que la cour a assorti d’un « en tout état de cause » son affirmation selon laquelle le Grand port maritime ne pouvait se prévaloir de l’article 1342-3 du Code civil : elle a ainsi manifesté ses doutes quant à la possibilité d’importer cet article dans le champ du droit administratif et, sans se prononcer sur cette question, a préféré juger qu’un escroc n’était de toute façon pas un créancier apparent. Mais, pour autant, ces motifs, quoiqu’introduits par un « en tout état de cause », constituent un soutien nécessaire du dispositif de l’arrêt attaqué et ne sont assurément pas surabondants. Le Grand port maritime peut donc bien les contester utilement en cassation.

Venons-en donc au moyen qui critique ces motifs. Celui-ci, tout d’abord, pose la question de savoir si la cour a correctement interprété l’article 1342-3 du Code civil en considérant qu’il n’est pas applicable en cas d’usurpation d’identité frauduleuse. 

Sur ce point, la critique du pourvoi a sans doute pour elle la lettre de cette disposition du Code civil : si l’usurpation d’identité est bien faite, l’escroc peut sembler, du point de vue du débiteur victime de cette usurpation, être le « créancier apparent », et le paiement auquel procède ce débiteur est donc fait « de bonne foi ». 

Mais, pour autant, nous ne pensons pas possible de retenir une telle application extensive de cet article 1342-3 du Code civil : cet article, qui a modernisé l’ancien article 1240, tout en consacrant la jurisprudence de la Cour de cassation relative à la « théorie de l’apparence » [3] vise avant tout, comme le souligne la doctrine [4], à couvrir les cas où un mandataire excède les limites de son mandat, en agissant hors de son champ ou après son expiration. Mais il n’a pas été écrit pour régler le cas où les apparences sont frauduleuses. 

Et, si vous deviez considérer qu’un escroc constitue un créancier apparent au sens de cet article, du moins lorsque l’escroquerie a été bien faite et que le débiteur n’a pas manqué de vigilance, cela aboutirait à ce que la personne dont l’escroc a usurpé l’identité devienne en quelque sorte l’assureur des victimes de cet escroc. Cela nous paraîtrait d’autant plus choquant que cela exonérerait le débiteur de toute vigilance au moment du paiement et ferait peser sur la personne dont l’identité a été usurpée la charge de la récupération des sommes indument payées à l’escroc alors que le débiteur est en général mieux placé que le créancier pour identifier l’usurpation d’identité et mieux placé également pour produire les éléments permettant de retrouver les auteurs de l’escroquerie et d’en obtenir réparation. Il nous semble donc, au contraire, que les débiteurs de la personne dont on a usurpé l’identité devraient la payer en exécution du contrat conclu, sans qu’entre en ligne de compte le fait qu’elles ont payé l’escroc de bonne foi, à charge pour elles, ensuite, d’obtenir que leur soit restituées les sommes qu’elles auront payées deux fois. 

Nous pensons ainsi que vous pourriez juger en principe qu’il appartient à une personne publique de procéder dans tous les cas au paiement des sommes qu’elle doit en exécution d’un contrat administratif et que cela implique, le cas échéant, dans le cas d’une fraude tenant à l’usurpation de l’identité du cocontractant et ayant pour conséquence le détournement des paiements, que ces derniers soient renouvelés entre les mains du véritable créancier, sans que l’article 1342-3 du Code civil puisse y faire obstacle. La personne publique peut bien sûr en revanche rechercher, outre la responsabilité de l’auteur de la fraude, celle de son cocontractant, à raison des fautes que celui-ci aurait commises en contribuant à la commission de la fraude, afin d’être indemnisée de tout ou partie du préjudice qu’elle a subi en versant les sommes litigieuses à une autre personne que son créancier. Mais cette éventuelle responsabilité du cocontractant de la personne publique est d’une autre nature que le droit d’obtenir le paiement de sa créance qu’il tire du contrat : le fait générateur de cette responsabilité ne réside pas tant dans l’exécution du contrat que dans ceux de ses comportements qui ont permis l’escroquerie. Les éventuelles imprudences commises par le cocontractant de la personne publique ne nous paraissent donc pas pouvoir diminuer en tant que tel son droit au paiement de la créance, quand bien même ce sont ces imprudences qui auraient rendu possible la manœuvre frauduleuse. Elles sont seulement susceptibles d’ouvrir droit à une indemnisation, même si pourraient être envisagées, le cas échéant, des compensations entre les sommes dues à raison de cette indemnisation et celles dues au titre du paiement de la créance contractuelle.

Et vous pourriez d’autant plus facilement consacrer ainsi ces principes que, ce faisant, vous ne feriez que reprendre à votre niveau ce qu’ont déjà jugé précédemment plusieurs cours administratives d’appel. Voyez ainsi un arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 10 avril 2018, « EPPD » [5], un arrêt de la cour administrative d’appel de Nancy du 22 décembre 2022, « Société M. » [6], ainsi qu’un récent arrêt du 26 mars dernier de la cour administrative d’appel de Douai « OPH du département de la Seine-Maritime » [7], ce dernier arrêt ayant été classé en C+ et remarqué par la doctrine [8].

Vous pourriez néanmoins hésiter en constatant que la jurisprudence des cours d’appel judiciaires, loin de rejoindre celle des cours administratives d’appel, est dans le sens du pourvoi. En effet, dans un arrêt du 21 décembre 2023 [9], c’est seulement après avoir vérifié que la victime d’un escroc n’avait pas été suffisamment vigilante en le payant que la cour d’appel de Paris en a déduit qu’il ne s’agissait pas d’un « créancier apparent » au sens de l’article 1342-3 du Code civil et qu’ainsi, la victime n’était pas libérée de sa créance. Et c’est ce même raisonnement qu’a tenu la cour d’appel d’Agen dans un arrêt du 10 janvier dernier [10]. Ainsi, lorsque l’escroquerie est suffisamment bien faite, le véritable créancier en est pour ses frais et la victime de l’escroquerie n’en subit pas les conséquences : voyez à cet égard un arrêt du 25 septembre 2023 de la cour d’appel de Nancy [11] et un arrêt du 21 décembre 2023 de la cour d’appel d’Aix-en-Provence [12] dont les motivations sont explicites. 

La proposition que nous vous avons faite pourrait donc se traduire par une divergence avec la jurisprudence judiciaire, ce qui n’est jamais anodin, surtout lorsqu’il s’agit d’interpréter le Code civil. Mais, pour autant, et dès lors que la Cour de cassation n’a jamais, à ce jour, confirmé la solution retenue par les cours d’appel, il n’est pas évident de faire vôtre cette solution, plutôt que celle des cours administratives d’appel, pour les raisons que nous vous avons exposées.

Vous pourrez toutefois éviter le dilemme et ne pas choisir entre les deux interprétations possibles de l’article 1342-3 du Code civil si vous jugez en amont, comme nous allons vous le proposer, que cet article n’est pas applicable aux administrations. 

À cet égard, la société L., en défense, vous invite à écarter comme inapplicable à l’exécution d’un contrat administratif la théorie du « créancier apparent » de l’article 1342-3 du Code civil par analogie avec la théorie du mandat apparent qui, selon elle, n’est pas applicable à l’exécution d’un tel contrat. Mais la situation, en réalité, nous semble un peu plus compliquée et votre jurisprudence moins engagée que ne le prétend la société.

Il est clair, en effet, que vous ne faites pas jouer la théorie du mandat apparent en matière contractuelle lorsqu’est en cause la façon dont la personne publique a donné son consentement. Le fichage de votre décision de Section du 28 janvier 1977 « Ministre de l’Économie et des Finances c/Sté H. » [13] l’affirme ainsi nettement : « Les questions de répartition des compétences entre des agents de l'administration sont opposables au cocontractant ». 

Mais il est moins évident de savoir si, au contraire, vous appliquez la théorie du mandat apparent lorsque vous devez apprécier la portée de l’acte accompli par une personne privée. Ainsi, vous aviez fait application de cette théorie, en dehors de la matière contractuelle, par une décision « T. » du 4 avril 2005 [14]. Mais vous êtes revenus sur cette jurisprudence, du moins pour ce qui concerne les opérations de contrôle des aides agricoles, compte tenu des exigences formulées par la CJUE, par votre décision « Mme F. » du 5 juillet 2018 [15], de sorte que la portée de ce précédent « T. » est désormais sujette à caution. Et, surtout, vous avez jugé que la théorie du mandat apparent n’était pas applicable pour la formation d’un contrat administratif, dès lors que des dispositions imposent à la personne publique de vérifier que le représentant d'une société est dûment habilité, par les statuts ou par un mandat, à signer en son nom un marché [16]. Certes, vous ne vous êtes ainsi prononcés que sur la formation du contrat et pas sur son exécution, mais il n’en demeure pas moins que vous avez ainsi fortement limité la portée de la théorie du mandat apparent en matière contractuelle.

L’argument de la société L. ne manque donc pas de poids. Mais il n’est pas décisif et ce sont, finalement, d’autres considérations, relatives aux spécificités de la dépense publique, qui nous font pencher en faveur de l’inapplicabilité aux personnes publiques de l’article 1342-3 du Code civil. 

À ce propos, rappelons tout d’abord que depuis l’arrêt d’assemblée plénière du 13 décembre 1962, par lequel la Cour de cassation a consacré la théorie du mandat apparent, le mandant « peut certes « être engagé sur le fondement d’un mandat apparent », mais uniquement « si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs [du mandataire apparent] est légitime » ce qui suppose « que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs » [17]. La jurisprudence judiciaire est d’ailleurs en ce sens qu’un éventuel mandat apparent ne peut tenir en échec les règles qui imposent un formalisme particulier ou une obligation de vérification particulière [18].

Or, lorsqu’une personne publique effectue un paiement, elle doit toujours, en principe, vérifier la régularité de ce paiement. C’est le sens des obligations que le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012, relatif à la gestion budgétaire et comptable publique N° Lexbase : L3961IUA, met à la charge des ordonnateurs et, surtout, des comptables publics. Nous pensons donc que les dispositions de ce décret interdisent qu’une personne publique puisse procéder à un paiement sur la base des seules apparences : puisqu’elle n’est jamais autorisée à ne pas vérifier au-delà des apparences, elle ne saurait légitimement croire ces apparences. Le décret du 7 novembre 2012 nous semble donc faire obstacle à ce que vous importiez en droit administratif la notion même de créancier apparent qu’institue l’article 1342-3 du Code civil. 

Dans le même sens, nous observons que la façon dont une obligation de la personne publique s’éteint par le paiement est prévue par ce décret, notamment par son article 36 aux termes duquel « Le paiement est libératoire lorsqu'il est fait au profit du créancier ou de son représentant qualifié. Les cas dans lesquels il peut être fait entre les mains d'une autre personne sont fixés par décret pris sur rapport du ministre chargé du Budget ». Et, de façon significative, alors que certains articles de ce décret renvoient aux dispositions du Code civil [19], tel n’est pas le cas en ce qui concerne le caractère libératoire du paiement. Nous croyons donc qu’il n’y a pas place, en la matière, pour l’application des dispositions du Code civil. 

Au total, nous pensons donc, vous l’avez compris, que la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que le Grand port maritime ne pouvait se prévaloir de l’article 1342-3 du Code civil, à titre principal parce que cet article n’est pas applicable devant vous, à titre subsidiaire parce que, même s’il l’était, il ne couvrirait pas les cas d’usurpation d’identité frauduleuse. Et, par ailleurs, pour les raisons que nous vous avons exposées tout à l’heure, le Grand port maritime ne peut utilement faire valoir, s’agissant de son obligation de payer les sommes qu’il doit au titre du contrat, que la cour aurait dénaturé les pièces du dossier en refusant de prendre en compte les fautes commises par la société L.. Si vous nous suivez, vous écarterez donc le deuxième moyen du pourvoi.

Et, vous écarterez aussi, pour finir, le dernier moyen du pourvoi, par lequel le Grand port maritime invoque votre célèbre jurisprudence « M.» [20]. En effet, le port ne conteste pas l’existence à son encontre de la créance contractuelle de la société X. Et, si vous nous avez suivi pour considérer que le port n’a pas été libéré de son obligation de paiement en versant les sommes dues à l’auteur de l’escroquerie dont il a été victime, alors il n’a pas été condamné à verser une somme qu’il ne doit pas, mais à verser une somme qu’il devait contractuellement. La cour n’a donc pas commis d’erreur de droit en jugeant qu’il n’était pas fondé à invoquer le principe suivant lequel une personne publique ne peut être condamnée à verser une somme qu’elle ne doit pas.

Par ces motifs nous concluons :

• au rejet du pourvoi ;

• et à ce que vous mettiez à la charge du Grand port maritime de Bordeaux la somme de 3 000 euros à verser à la société X au titre de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative N° Lexbase : L1303MAI.

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