[Jurisprudence] Des perquisitions civiles dans les cabinets d’avocats : quand le secret professionnel de l’avocat ne résiste pas au droit à la preuve de son client

Mots-clés : preuve • droit à la preuve • secret professionnel de l’avocat • mesures d’instruction in futurum • CPC, art. 145 • droit à un procès équitable • mesures légalement admissibles • perquisitions civiles.

Dans un arrêt riche en précisions, la Cour de cassation étend sa jurisprudence sur le droit à la preuve et juge, comme elle l’a fait pour d’autres secrets (bancaire, des affaires), que le secret professionnel de l’avocat ne constitue pas un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile. Elle ajoute que le secret professionnel de l’avocat est institué dans l’intérêt du client et non dans celui de l’avocat. Elle en déduit que le client peut avoir accès aux pièces conservées au cabinet d’avocats si elles sont nécessaires à l’exercice de son droit à la preuve. L’avocat ne peut, quant à lui, commettre aucune divulgation, à moins qu’il n’assure sa propre défense en justice. Ce faisant, la première chambre civile admet qu’un juge civil autorise un huissier à pénétrer dans le cabinet d’un avocat pour y consulter des documents et les copier. Il y a là une forme de perquisition civile beaucoup moins protectrice du secret que les perquisitions pénales.

Le droit à la preuve poursuit son inexorable progression. Depuis qu’il a été formalisé par un arrêt rendu en 2012[1] par la première chambre civile, ce droit s’attaque à tous les secrets qui constituaient jadis une forteresse contre la recherche et la production des preuves en justice. Ainsi, dans des temps pas si lointains, la Cour de cassation qualifiait le secret professionnel de l’avocat de « secret général et absolu »[2]. Ces temps sont désormais révolus, comme en témoigne la décision rendue le 6 décembre 2023 par la deuxième chambre civile.

En l’espèce, une société qui propose des audits sur les accidents du travail et les maladies professionnelles a conclu un contrat de prestation juridique avec un avocat. Par la suite, la société a reproché à l’avocat d’avoir détourné sa clientèle et d’avoir retenu un certain nombre de dossiers. Elle a alors saisi sur requête le président du tribunal judiciaire sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1497H49 pour obtenir une mesure d’instruction. Le magistrat a ordonné la mesure et désigné un huissier (aidé d’un informaticien) afin de se rendre au cabinet de l’avocat, de procéder à la recherche de documents et de correspondances de nature à établir les faits reprochés. Cette ordonnance a été rétractée en appel à la demande de l’avocat. La cour a jugé qu’elle n’était pas légalement admissible, car elle portait sur des pièces couvertes par le secret professionnel des avocats. La société a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

La question qui se posait dans cette espèce était celle de savoir si un juge pouvait ordonner une mesure d’instruction consistant à pénétrer dans un cabinet d’avocats, à prendre connaissance de pièces couvertes par le secret professionnel et à les copier. Plus généralement, il s’agissait de savoir si le secret professionnel de l’avocat résiste au droit à la preuve et, dans le cas contraire, comment s’opère la conciliation entre ces deux principes.

La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel pour violation de la loi, jugeant implicitement que la mesure d’instruction était légalement admissible. La haute juridiction profite surtout de cet arrêt pour définir avec précision le régime de protection du secret professionnel lorsqu’il est confronté à une recherche de preuve en matière civile.

Le secret professionnel de l’avocat ne peut être opposé au client

La Cour de cassation précise d’abord que le secret professionnel est institué dans l’intérêt du client et non dans celui de l’avocat. Cette formule est désormais classique. Elle est utilisée à l’égard de tous les secrets professionnels, même ceux qui sont qualifiés d’intangibles. Tel est le cas, par exemple, du secret professionnel du notaire[3].

La formule a deux conséquences. La première est que le client à droit au respect des informations couvertes par le secret professionnel. En revanche, il peut renoncer à cette protection et donc divulguer lui-même ces informations ou en demander la divulgation, notamment par l’intermédiaire d’une mesure d’instruction ou de production forcée de pièces. Ainsi, il a déjà été jugé que le client pouvait produire en justice des correspondances qu’il avait échangées avec son avocat[4]. Dans le prolongement de cette jurisprudence, la Cour de cassation juge que le secret professionnel n’est pas opposable lorsqu’une mesure d’instruction est sollicitée dans le cadre d’une action en responsabilité engagée contre le professionnel. Cette solution adoptée à l’égard du secret bancaire[5] peut être transposée par analogie à l’avocat. Effectivement, dans l’espèce étudiée la société cliente de l’avocat recherchait la responsabilité de ce dernier, notamment pour détournement de clientèle et pour rétention de dossiers. Les pièces détenues par l’avocat concernaient donc bien la relation avec son client et ce dernier pouvait décider de renoncer à la protection du secret en vue de la production de ces pièces en justice dans son intérêt.

Le secret professionnel s’impose à l’avocat sous réserve de son droit de se défendre en justice

La première chambre civile rappelle un autre principe selon lequel l’avocat ne peut commettre aucune divulgation contrevenant au secret professionnel à moins qu’il n’assure sa propre défense devant une juridiction. Formulé sous la forme d’un obiter dictum, ce principe n’avait pas vocation a être appliqué à l’espèce, puisque l’avocat n’invoquait aucune pièce. Au contraire, il se défendait contre une mesure de production forcée. Le motif a toutefois une portée pédagogique et constitue un rappel. De façon générale, il est admis que les droits de la défense constituent un fait justificatif. Ainsi, un salarié peut commettre des faits constitutifs de vols de documents sans être pénalement responsable lorsque ces faits sont rendus strictement nécessaires par l'exercice de sa défense dans la procédure prud'homale[6]. Ce fait justificatif bénéficie également à l’avocat. La Cour de cassation a déjà affirmé que le secret s’impose à l’avocat « sous réserve des strictes exigences de sa propre défense devant toute juridiction et des cas de déclaration ou de révélation prévus ou autorisés par la loi »[7]. Dès lors, celui-ci est « délié du secret professionnel auquel il est normalement tenu, lorsque les strictes exigences de sa propre défense en justice le justifient »[8].

Le fait justificatif des droits de la défense présente deux volets différents. D’un côté, l’avocat qui divulgue une information secrète pour les besoins de sa défense n’engage pas sa responsabilité pénale. D’un autre côté, les preuves produites en justice pour l’exercice de la défense ne sont pas illicites. Elles ne peuvent donc être écartées des débats[9].

Le secret professionnel de l’avocat ne résiste pas à une mesure d’instruction…

Pour trancher le litige qui lui était soumis, la Cour de cassation aurait pu se contenter de rappeler les principes ci-dessus, et notamment le droit pour le client de l’avocat de renoncer à la protection du secret pour solliciter une mesure d’instruction. Au lieu de cela, la première chambre civile place le débat au cœur du conflit entre le droit à la preuve et le secret professionnel de l’avocat. Les mesures d’instruction sollicitées par une partie doivent ainsi respecter un équilibre entre ces deux principes.

En premier lieu, la Cour rappelle que le droit au procès équitable implique que chaque partie à l'instance soit en mesure d'apporter la preuve des éléments nécessaires au succès de ses prétentions. Ce droit à la preuve s’entend désormais sous un double aspect. D’une part, il s’agit du droit de produire une preuve que l’on détient ; d’autre part, il s’agit du droit d’obtenir une preuve que l’on ne détient pas[10].

En deuxième lieu, elle reprend sa jurisprudence selon laquelle les « mesures légalement admissibles » au sens de l’article 145 du Code de procédure civile sont celles qui sont « circonscrites dans le temps et dans leur objet et proportionnées à l'objectif poursuivi ». Cette formule, désormais classique, couvre toutes les situations dans lesquelles un conflit d’intérêts antinomiques s’élève à l’occasion d’une mesure d’instruction in futurum[11]. La formule permet notamment à la Cour de cassation de s’assurer que les juridictions du fond n’ont pas ordonné des mesures trop larges qui permettraient d’accéder à des documents au-delà de l’objet du litige.

En troisième lieu, elle affirme que « le secret professionnel de l'avocat ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile dès lors que les mesures d'instruction sollicitées, destinées à établir la faute de l'avocat, sont indispensables à l'exercice du droit à la preuve du requérant, proportionnées aux intérêts antinomiques en présence et mises en œuvre avec des garanties adéquates ». Ici encore, la formulation n’est pas nouvelle, mais elle est appliquée pour la première fois au secret professionnel de l’avocat. En effet, la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de reconnaître que « le secret des affaires et le secret professionnel ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile »[12] ou encore que « le secret bancaire (…) ne constitue pas un empêchement légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile »[13].

De façon générale, les secrets professionnels ne constituent donc pas des obstacles absolus à la recherche des preuves par le biais de mesures d’instruction. Ils le sont d’autant moins lorsque la mesure d’instruction sollicitée vise à établir la faute du professionnel lui-même. En d’autres termes, le professionnel ne peut se cacher derrière son secret pour échapper à la preuve de sa responsabilité. Toutefois, si le secret ne constitue pas une muraille, il ne doit pas pour autant s’effacer totalement devant le droit à la preuve. Le demandeur à la preuve doit établir à la fois que les mesures d’instruction sont nécessaires (voire indispensables) pour établir le bien-fondé de sa prétention et qu’elles sont proportionnées.

Cet examen de la nécessité et de la proportionnalité conserve des zones d’ombre dans la jurisprudence et les juridictions du fond n’ont pas beaucoup d’éléments pour arbitrer concrètement ce conflit de droit. Pour apprécier le caractère « nécessaire » de la mesure, il faudrait savoir précisément quelles sont les pièces détenues par le cabinet d’avocats. Or, il est évident que le juge ignore ce qui s’y trouve au moment où il ordonne la mesure. Dans l’espèce étudiée, si la société demanderesse alléguait que l’avocat avait « retenu » des dossiers lui appartenant, il était bien difficile de savoir si ces dossiers existaient et s’ils étaient effectivement conservés par l’avocat. Le juge de l’article 145 est donc bien souvent dans l’ignorance de ce que l’huissier va découvrir, et ce, d’autant plus, qu’en matière de mesures d’instruction in futurum, il ne peut opposer la carence au demandeur. En effet, la Cour de cassation juge avec constance que les dispositions de l’article 146 du Code de procédure civile sont inapplicables aux mesures d’instruction in futurum[14].

La confusion est plus grande encore, lorsque la Cour de cassation affirme que les juridictions du fond ont un pouvoir souverain, parfois même discrétionnaire, pour apprécier l’utilité de la mesure d’instruction[15]. Si un tel pouvoir est souverain ou discrétionnaire, on comprend mal comment la Cour de cassation peut imposer aux juridictions du fond d’examiner le caractère nécessaire ou indispensable de la mesure, et ensuite exercer son contrôle sur cette appréciation.

S’agissant de la proportionnalité, la haute juridiction a tenté d’apporter un peu plus de clarté. En particulier, elle exerce son contrôle sur l’étendue de la mesure d’instruction, même si ce contrôle s’avère léger. Par exemple, lorsque la mesure porte sur des recherches de documents numériques dans le système d’informations d’une entreprise en usant de mots-clés, les juges du fond doivent être attentifs à ce que ces mots-clés ne soient pas trop généraux et qu’ils n’offrent pas ainsi un accès à l’ensemble des dossiers ou des mails de la société visée par la mesure[16].

Toute cette construction jurisprudentielle s’applique désormais à l’avocat, faisant ainsi du secret professionnel de l’avocat, un secret ordinaire. Cette situation tranche avec la protection particulière de ce secret en procédure pénale et l’on peut se demander si la première chambre civile ne vient pas de porter atteinte à cette protection particulière en autorisant des perquisitions civiles dans les cabinets d’avocats.

…même si cette mesure s’apparente à une perquisition civile

L’expression « perquisition civile » n’est pas juridique. Elle ne figure dans aucun code, mais on la retrouve sous la plume de certains auteurs[17] et parfois, en filigrane, dans certains arrêts. En particulier, la Cour de cassation a déjà affirmé que l’article 145 du Code de procédure civile ne permettait pas d’ordonner la confiscation ou la saisie de pièces[18]. Par cette formule, la Cour marquerait son hostilité à l’égard d’une procédure qui pourrait être assimilée à une perquisition civile.

Toutefois, l’espèce étudiée, comme bien d’autres, invite à s’interroger sur la qualification que l’on pourrait donner aux procédures de l’article 145 du Code de procédure civile. L’huissier à été autorisé à se rendre au cabinet professionnel de l’avocat, avec l’aide d’un expert informatique, pour rechercher des documents et pour en réaliser des copies qui devaient ensuite être mises sous séquestre. Une telle procédure est tout à fait similaire à une perquisition. Certes l’huissier n’est pas autorisé à saisir des documents et à les emporter avec lui, il n’en reste pas moins qu’il emporte des copies. D’un point de vue probatoire, l’effet est équivalent. Par ailleurs, l’atteinte au secret professionnel est la même.  

Ce parallélisme entre les perquisitions civiles et pénales est d’autant plus intéressant ici qu’il avait été soulevé par la cour d’appel. En effet, la juridiction du fond avait rétracté l’ordonnance sur requête et jugé que la mesure n’était pas légalement admissible au motif qu’« aucun texte n'autorise la consultation ou la saisie des documents détenus par un avocat au sein de son cabinet en dehors de la procédure prévue à l'article 56-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1314MAW ». La référence à l’article 56-1 est très pertinente, car en matière pénale, la perquisition dans un cabinet d’avocats fait l’objet de règles très contraignantes visant à protéger le secret professionnel. Selon ce texte les perquisitions dans un cabinet d’avocats ne peuvent être effectuées que par un magistrat et en présence du Bâtonnier ou de son délégué, à la suite d'une décision écrite et motivée prise par le juge des libertés et de la détention saisi par ce magistrat. Seul le magistrat qui effectue la perquisition a le droit de prendre connaissance des documents ou objets qui se trouvent sur les lieux. L’article prévoit encore une procédure de contestations offerte au Bâtonnier.

Le formalisme de la perquisition chez l’avocat est très lourd en matière pénale. Il vise uniquement à protéger le secret professionnel. Dès lors, on peut s’étonner qu’une mesure, sinon identique, tout au moins très proche, soit autorisée en matière civile avec un formalisme léger et beaucoup moins protecteur. On peut ainsi légitimement se demander ce qui justifie qu’une perquisition pénale soit réservée à un magistrat sous le contrôle du JLD, alors que la même mesure d’instruction en matière civile peut être confiée à un huissier, hors la présence du Bâtonnier. Dans les deux cas, il s’agit des mêmes documents et du même secret.

En définitive, l’arrêt commenté semble étendre de façon très naturelle une solution classiquement admise en matière civile, lorsqu’il s’agit d’arbitrer des conflits entre le droit à la preuve et les secrets juridiquement protégés. Toutefois, mise en perspective avec la procédure pénale, cette décision dérange et elle conduit à se demander si de telles perquisitions civiles ne mériteraient pas qu’un régime plus protecteur soit adopté par voie réglementaire.

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