[Textes] Ratification de l'ordonnance sur les valeurs mobilières (cent fois sur le métier remettez votre ouvrage !)

L'ordonnance n° 2004-604, du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale a été abondamment commentée (1). Le paradoxe de ce texte est de voir son application suspendue à un décret dont la parution devient dangereusement tardive. Ce décret devait initialement être publié dans les jours qui suivaient l'ordonnance. Les praticiens restent dans l'expectative, car le texte se fait attendre. Cela est particulièrement problématique pour les émissions nouvelles et, plus spécifiquement, pour les émissions d'actions de préférence. En effet, pour ces dernières, une réponse, du 14 octobre 2004, à la question posée par monsieur Adnot, précise une solution admise par la doctrine concernant l'application de la loi dans le temps (QE n° 13390 de ADNOT Philippe, JOSEQ 5 août 2004 p. 1766, Justice, réponse publ. 14 octobre 2004 p. 2342, 12e législature N° Lexbase : L3711GUY) : "l'entrée en vigueur des dispositions du premier alinéa de l'article L. 228-15 du Code de commerce est liée à la publication du décret d'application, qui devrait intervenir dans les prochaines semaines".

Pour les sociétés qui ont pris le parti de recourir à l'émission de tels titres, la procédure de régularisation devient hasardeuse et les risques sont nombreux (nullité, responsabilité). Pour les sociétés qui attendent le nouveau texte, les semaines et, finalement, les mois passent et les projets deviennent difficiles à maintenir.

De son côté, le législateur s'est également saisi de la question au titre de la loi "de simplification du droit". Le projet de loi a été adopté le 18 novembre 2004. Le Conseil constitutionnel a rendu sa décision le 2 décembre 2004, dans laquelle il considère que le projet de loi n'est pas contraire à la Constitution (Cons. const., décision n° 2004-506 DC, du 2 décembre 2004, sur la loi de simplification du droit N° Lexbase : A0966DEI).

L'article 78 de cette loi prévoit la ratification de différentes ordonnances adoptées par le Gouvernement au titre d'une délégation. La proposition de ratifier l'ordonnance n° 2004-604, du 24 juin 2004 a été faite par monsieur le Sénateur Marini (Avis n° 10 de Monsieur Philippe Marini, fait au nom de la commission des finances, déposé le 12 octobre 2004). Dans cet avis, il était également proposé que le principe de la délégation de compétence en matière d'augmentation de capital soit supprimé et de restaurer le régime antérieur des délégations.

Au final, l'ordonnance n° 2004-604 sera, prochainement, ratifiée par la publication au journal officiel de la loi de simplification du droit. S'il est très partiellement retouché, le principe des délégations de compétence en matière d'augmentation de capital demeure néanmoins. Les travaux parlementaires ont également été l'occasion d'opérer un toilettage - parfois malvenu (v. not. art. 78, XXVII, A, 7°) - des nouveaux textes. En effet la ratification est faite "sous réserve" des nouvelles dispositions qu'apporte le législateur.

La réglementation évolue de façon significative sur plusieurs points.

En premier lieu, le premier alinéa de l'article L. 225-129-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L8385GQM) est complété par une phrase ainsi rédigée :

"Toutefois, l'assemblée générale extraordinaire se prononce sur un tel projet de résolution lorsqu'elle délègue sa compétence pour réaliser l'augmentation de capital conformément à l'article L. 225-129-2".

Suivant ce dernier article, l'assemblée générale extraordinaire peut décider de déléguer sa compétence en matière d'augmentation de capital à l'organe de direction. En cas de délégation de compétence, l'organe de direction peut décider d'augmenter ou de ne pas augmenter. Un cadre a été aménagé pour cette délégation de compétence. Dans le temps, la durée de la délégation ne peut excéder 26 mois, et, dans son montant, le plafond global de l'augmentation doit être fixé. La doctrine considère que, suivant ses termes, la délégation de compétence donnée par l'assemblée générale extraordinaire peut laisser toute latitude à l'organe de direction pour fixer les modalités de l'augmentation de capital. Auparavant, les textes ne précisaient pas la façon dont il fallait envisager la mise en oeuvre de l'article L. 225-129-6, alinéa premier, du Code de commerce en cas de délégation de compétence.

Cet alinéa prévoit que "lors de toute décision d'augmentation du capital par apport en numéraire, sauf si elle résulte d'une émission au préalable de valeurs mobilières donnant accès au capital, l'assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital dans les conditions prévues à l'article L. 443-5 du Code du travail".

Cette obligation n'était pas de la compétence réservée de l'assemblée générale extraordinaire.

Dans l'absolu, à moins d'une décision prise par l'assemblée statuant sur la délégation et purgeant ainsi le point, on devait considérer que la délégation de compétence emportait délégation de l'obligation de se prononcer sur un "projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital dans les conditions prévues à l'article L. 443-5 du code du travail".

Dorénavant, l'assemblée générale extraordinaire devra obligatoirement se saisir de cette question. D'un point de vue pratique, il ne sera pas toujours aisé de prendre à l'avance une décision autre que de principe. On peut alors se demander si une telle décision, qui préciserait simplement que l'assemblée rejette tout projet de résolution tendant à la réalisation d'une augmentation de capital dans les conditions prévues à l'article L. 443-5 du Code du travail (N° Lexbase : L9630GQQ), respecterait bien ce dernier article...

En deuxième lieu, le premier alinéa de l'article L. 225-149-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L8403GQB) est complété par les mots "ou à l'article L. 225-178".

En conséquence, dorénavant, en cas d'émission de nouveaux titres de capital ou de nouvelles valeurs mobilières donnant accès au capital ainsi qu'en cas de fusion ou de scission de la société appelée à émettre de tels titres, le conseil d'administration ou le directoire peut suspendre, pendant un délai maximum fixé par décret en Conseil d'Etat, la possibilité d'obtenir l'attribution de titres de capital par l'exercice de droits résultant soit du dénouement de valeurs mobilières composées, soit de la levée d'options de souscription ou d'achat d'actions.

En troisième lieu, on mentionnera également l'article 78 XXVII, A, 4° qui modifie l'article L. 228-103 du Code de commerce pour changer le renvoi à l'article L. 225-98 (N° Lexbase : L5969AIW) vers l'article L. 225-96 (N° Lexbase : L5967AIT). Ce renvoi signifie que, dans les assemblées générales de titulaires de valeurs mobilières donnant accès à terme au capital, les votants statueront, notamment sur les modifications du contrat d'émission, dans les conditions de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires de sociétés anonymes (C. com., art. L. 225-96) et non plus dans les conditions de l'assemblée générale ordinaire (C. com., art. L. 225-98).

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(1) V. M. Bandrac, P. Birotheau, C. Debin, J.-P. Dom, S. Gaillet, F. Le Roquais et M. Supiot, Le régime et l'émission de valeurs mobilières après les ordonnances de 2004 : Actes Pratiques n° 77, septembre-octobre 2004 ; Yann Paclot, Les actions de préférence : jusqu'où ne pas aller trop loin ? : Lexbase Hebdo n° 144 du 25 novembre 2004 - édition Affaires (N° Lexbase : N3589ABK) ; Yann Paclot, Jean-Philippe Dom, Les nouvelles règles applicables aux valeurs mobilières : Lexbase Hebdo n° 138 du 14 octobre 2004 - édition Affaires (N° Lexbase : N3136ABR) ; Yann Paclot, Jean-Philippe Dom, Ordonnance portant réforme du régime des valeurs mobilières : le point sur les obligations de transparence et les augmentations de capital : Lexbase Hebdo n° 133 du 9 septembre 2004 - édition Affaires (N° Lexbase : N2685AB3).

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