SOC. PRUD'HOMMES FB
COUR DE CASSATION
Audience publique du 26 octobre 2011
Cassation partielle
M. LACABARATS, président
Arrêt no 2171 FS-P+B sur le quatrième moyen
Pourvoi no Q 10-14.175
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant
Statuant sur le pourvoi formé par
1o/ M. Gérard Z,
2o/ Mme Michèle ZY, épouse ZY,
domiciliés Ezanville,
contre l'arrêt rendu le 13 janvier 2010 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige les opposant à la société Total raffinage marketing, venant aux droits de la société Total France, société anonyme, dont le siège est Puteaux,
défenderesse à la cassation ;
La société Total raffinage marketing, venant aux droits de la société total France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 27 septembre 2011, où étaient présents M. Lacabarats, président, M. Ludet, conseiller rapporteur, Mme Mazars, conseiller doyen, MM. Trédez, Chollet, Gosselin, Linden, Ballouhey, Mmes Goasguen, Vallée, conseillers, Mmes Mariette, Sommé, M. Flores, Mme Wurtz, M. Becuwe, Mme Ducloz, M. Hénon, Mme Brinet, conseillers référendaires, M. Cavarroc, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Ludet, conseiller, les observations de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de M. et Mme Z, ... ... SCP Peignot et Garreau, avocat de la société Total raffinage marketing, venant aux droits de la société total France, l'avis de M. Cavarroc, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. et Mme Z ont exploité une station-service dans le Val-d'Oise à compter du 15 juin 1978, leur activité d'exploitation de celle-ci s'exerçant, à partir de 1983, dans le cadre de divers contrats conclus entre la société SARL Martin dont la constitution avait été demandée par la société Total raffinage distribution (la société Total), et cette dernière, pour notamment la distribution de ses produits pétroliers ; que les relations contractuelles ont pris fin le 30 juin 2004 à la demande des époux Z ; que ces derniers ont saisi le 8 février 2006 la juridiction prud'homale sur le fondement de l'article L. 781-1 du code du travail, alors applicable, et présenté diverses demandes à ce titre ; qu'ils ont formé un pourvoi contre l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 13 janvier 2010 statuant sur leurs demandes ; que la société Total a formé un pourvoi incident qu'elle a fait reposer sur une inconstitutionnalité de l'article L. 781-1 précité, et soulevé simultanément, par un écrit distinct et motivé, une question prioritaire de constitutionnalité ; que la Cour de cassation (chambre sociale) a, par arrêt du 30 novembre 2010, dit n'y avoir lieu à renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ;
Sur le pourvoi incident de la société Total
Attendu que la décision de la Cour de cassation de ne pas transmettre la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Total entraîne, par voie de conséquence, le rejet de son pourvoi incident ;
Sur le troisième moyen du pourvoi principal des époux Z
Attendu qu'il n' y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen
Vu l'article 2277 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;
Attendu que pour déclarer prescrite pour la période antérieure au 8 février 2001 l'action des époux Z en paiement des sommes dues au titre de la participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise, l'arrêt retient que la demande tendant au paiement de sommes ayant la nature de salaire se prescrit par cinq ans et que les demandes des intéressés au titre de la participation aux fruits de l'expansion correspondant à une période antérieure au 8 février 2001 sont prescrites ;
Qu'en statuant ainsi alors que la prescription de cinq ans ne s'applique pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui, comme en l'espèce pour la participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise, ne sont pas connus du bénéficiaire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le deuxième moyen
Vu l'article 2277 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;
Attendu que l'arrêt déclare prescrite pour la période antérieure au 8 février 2001, par application de la prescription quinquennale, la demande des époux Z tendant à ce que la société Total raffinage marketing soit condamnée à procéder à leur inscription au régime général de la sécurité sociale et au paiement des cotisations sociales correspondantes ;
Qu'en statuant ainsi alors que l'obligation de l'employeur d'affilier son personnel au régime général de la sécurité sociale et d'effectuer le paiement des cotisations sociales correspondantes est soumise à la prescription trentenaire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le quatrième moyen
Vu l'article L. 781-1, devenu les articles L. 7321-1 et L. 7321-3 du code du travail ;
Attendu que pour débouter les époux Z de leur demande de dommages et intérêts pour exposition à des substances dangereuses, l'arrêt retient que ceux-ci fondent leur demande sur les articles 330, 601-i) et j) et 604 de la convention collective de l'industrie du pétrole et l'article 1382 du code civil, mais que la base légale de l'obligation de sécurité de l'employeur à l'égard des salariés figure aux articles L. 231-1 et suivants du code du travail, sous l'ancienne codification applicable à l'espèce, et plus particulièrement l'article L. 231-7, que ces articles appartiennent au livre II du code du travail, sous l'ancienne codification, que les prescriptions de ce Livre II ne sont pas applicables aux époux Z qui fixaient librement les conditions d'hygiène et de sécurité de leur propre travail ainsi que de celui de leurs salariés dans le cadre des obligations légales et réglementaires ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les travailleurs visés à l'article L. 781-1 du code du travail devenu les articles L. 7321-1 et L. 7321-3 bénéficient des dispositions de ce code et notamment de celles du titre V Livre II relatif aux conventions collectives, que par suite ils relèvent de la convention collective à laquelle est soumis le chef d'entreprise qui les emploie, et qu'il lui appartenait d'examiner les demandes des époux Z formées au titre de dispositions de la convention collective de l'industrie du pétrole concernant la protection de la santé du personnel, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare prescrites pour la période antérieure au 8 février 2001 l'action des époux Z en paiement des sommes dues au titre de la participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise et leur demande tendant à ce que la société Total raffinage marketing soit condamnée à procéder à leur inscription au régime général de la sécurité sociale et au paiement des cotisations sociales correspondantes, et en ce qu'il les déboute de leur demande de dommages-intérêts pour exposition à des substances dangereuses, l'arrêt rendu le 13 janvier 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne la société Total raffinage marketing aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Total raffinage marketing à payer à M. et Mme Z la somme de 2 500 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils pour M. et Mme Z.
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré prescrite pour la période antérieure au 8 février 2001 l'action des époux Z en paiement de sommes dues au titre de la participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise ;
AUX MOTIFS QUE "la demande tendant au paiement de sommes ayant la nature de salaire se prescrit par cinq ans (...) ; que les époux Z n'ont pas été dans l'impossibilité de déterminer le montant de leurs créances salariales puisqu'ils ont notamment réclamé devant le conseil de prud'hommes depuis 2006 le paiement de sommes précises pour chacun d'eux (...) ; que leurs demandes relatives à des salaires, à des congés payés, à des repos compensateurs, au titre de la participation aux fruits de l'expansion et d'une façon générale, relative à ce qui est payable par termes périodiques correspondant à une période antérieure au 8 février 2001 sont prescrites par application de l'article 2277 du Code civil " ;
1o) ALORS QUE la prescription quinquennale ne s'applique pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier ; que tel est le cas de la créance de participation aux fruits de l'expansion, dont les modalités de calcul, d'ouverture et de liquidation, dépendant d'éléments complexes, pour partie connus du seul employeur, interdisent au salarié - ou au travailleur bénéficiaire - d'en connaître le montant ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 2277 du Code civil par fausse application ;
2o) ALORS QUE devant le conseil de prud'hommes comme en cause d'appel, les époux Z avaient sollicité que fût ordonnée une expertise aux fins de déterminer le montant de leur créance de participation aux fruits de l'expansion ; qu'en énonçant, pour déclarer leur demande prescrite, qu'ils n'avaient " pas été dans l'impossibilité de déterminer le montant de leurs créances salariales puisqu'ils ont notamment réclamé devant le conseil de prud'hommes depuis 2006 le paiement de sommes précises pour chacun d'eux (...)" la Cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré prescrite pour la période antérieure au 8 février 2001 la demande des époux Z tendant à ce que la Société Total Raffinage Marketing soit condamnée à procéder à leur inscription au régime général de la sécurité sociale et au paiement des cotisations sociales correspondantes ;
AUX MOTIFS QUE "pour la période non prescrite du 8 février 2001 au 30 juin 2004, il incombait au premier chef à la Société Total d'accomplir les formalités obligatoires auprès de l'organisme de sécurité sociale compétent" ;
ALORS QUE l'obligation de l'employeur d'affilier son personnel au régime général de la sécurité sociale et de régler les cotisations qui en découlent est soumise à la prescription trentenaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé par fausse application l'article 2277 du Code civil.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux Z de leurs demandes en rappel de salaires pour heures supplémentaires, congés payés y afférents, repos compensateurs, dommages et intérêts pour méconnaissance de leurs droits aux congés hebdomadaire et annuel, au temps de travail hebdomadaire, aux jours fériés ;
AUX MOTIFS QUE " les époux Z ne sont en droit de prétendre à l'application des dispositions du Livre II du Code du travail, en vigueur pour la période considérée en l'espèce, relatives aux heures supplémentaires, au congés payés afférents, aux repos compensateurs, au respect des congés annuels, des congés hebdomadaires, du temps de travail autorisé par semaine et des jours fériés, que s'ils établissent que les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail dans la station service étaient fixées par la Société TOTAL ; que celle-ci soutient le contraire puisqu'elle affirme que les époux Z fixaient librement les conditions de travail de leurs salariés et les leurs, ainsi que les conditions de sécurité et d'hygiène au sein de la station service ;
QU'il ressort des pièces produites que si les époux Z n'avaient pas la maîtrise des conditions d'exploitation de la station service, comme cela est démontré dans la partie V ci-dessus du présent arrêt, il n'en va pas de même pour les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail qui étaient fixées par les cogérants et non la Société TOTAL ; que les époux Z ne contestent pas sérieusement, au vu de leurs comptes sociaux et des DADS, qu'ils ont recruté en moyenne quatre salariés par an, qu'ils étaient libres du choix des personnes qu'ils employaient aux conditions qu'ils définissaient suivant l'article 3-2-1 du contrat du 2 décembre 1991 et l'article 23 du contrat du 31 décembre 2001 ; qu'ils fixaient ainsi librement les conditions de travail de leurs salariés comprenant notamment leurs heures de travail, leurs jours de repos, leurs tâches ainsi que leur rémunération ;
QUE contrairement à ce que déclarent les époux Z, aucune clause des contrats précités ne fixait leurs propres conditions de travail ; qu'ils étaient libres de définir la répartition de leur temps de travail entre eux ainsi qu'entre les différentes activités de la station service et les modalités d'exercice de ces activités ; que de même, en l'absence de clause dans les mêmes contrats fixant les périodes de repos et de congés, ils étaient libres d'organiser leurs congés et leurs temps de repos ainsi que leurs heures de présence ;
QU'il résulte également des articles 3-2-1 du contrat du 2 décembre 1991 et de l'article 23 du contrat du 31 décembre 2001 que les époux Z fixaient librement les conditions d'hygiène et de sécurité de leur propre travail ainsi que de celui de leurs salariés dans le cadre des obligations légales et réglementaires ; qu'ils disposaient d'un pouvoir de direction et de contrôle sur leurs salariés et devaient fixer et veiller au respect des conditions d'hygiène et de sécurité ; qu'enfin, aucune clause de ces deux contrats ne fixait les conditions d'hygiène du travail des époux Z et de leurs salariés (...)" ;
1o) ALORS QUE les conventions n'obligent que les parties contractantes ; qu'en l'espèce, il ressortait des propres constatations de la Cour d'appel que les contrats présidant à l'exploitation de la station service avaient été conclus, à l'instigation de la Compagnie pétrolière, avec la SARL Z et non avec les époux Z, qu'aucun contrat ne liait à la Société TOTAL France ; qu'en se fondant, pour considérer que les époux Z étaient libres de fixer les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité dans la station service, sur les stipulations de ces conventions auxquelles ils étaient demeurés étrangers, la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1165 du Code civil ;
2o) ALORS subsidiairement QU'il ressortait des propres constatations de l'arrêt attaqué que les clauses des contrats liant la SARL Z à la Compagnie imposaient "de passer commande d'une quantité minimale de carburant" - ce qui imposait l'ouverture du fonds suivant la plage horaire la plus large possible, de "souffrir les conditions d'approvisionnement imposées par la Société TOTAL" (arrêt p.13 dernier alinéa) - soit une disponibilité pour la réception 24 heures sur 24, de "maintenir la station en bon état de fonctionnement et de propreté, veiller au port permanent de la tenue Total par les dirigeants de la SARL et son personnel (...)" (arrêt p.15 alinéa 1er), de suivre une formation (p.14 §.1) puis de participer aux formations de la Société TOTAL (p.15 §.5) ainsi que de lui "transmettre quotidiennement... les heures d'ouverture de la station (...)", de laisser l'accès à la station service à toute personne mandatée par la SA TOTAL...", toutes sujétions dont la Cour d'appel a déduit "l'absence d'autonomie et de liberté laissée aux exploitants dans l'exercice de leur activité (... dont) les conditions réelles d'exploitation leur étaient imposées", ajoutant que ces gérants "... étaient, pour l'essentiel des actions, soumis à tout le moins à information ce qui implique sinon une autorisation expresse du moins une absence d'opposition" ; qu'en décidant cependant que les époux Z étaient libres de fixer les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail dans la station service la Cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L.781-1 du Code du travail ;
3o) ALORS en outre, QUE les exposants avaient fait valoir dans leurs conclusions et démontré par la production des différents contrats d'exploitation que, s'agissant des conditions de travail, ces conventions imposaient es qualités d'habiter sur place moyennant le paiement d'une redevance (article 2-2 du Titre II du contrat du 2 décembre 1991), ce dont résultait nécessairement une disponibilité constante des gérants, les horaires d'ouverture (article 12 de l'annexe 9 du contrat du 19 décembre 2001 relative au "club des gérants partenaires) "au moins" 7 jours sur 7 et 16 heures par jour, interdisaient l'interruption ou la suspension de l'exercice d'une des activités gérées sans l'autorisation écrite de TOTAL et imposaient que la station fût "constamment approvisionnée en quantité suffisante pour chaque activité " ; que, s'agissant des conditions d'hygiène et de sécurité du travail les époux Z avaient fait valoir qu'ils étaient en leur qualité de gérants de la SARL Z contractuellement tenus (contrats du 1er août 1983 et 2 décembre 1991) d'"ouvrir une fois par semaine le tube de visite de la fosse (...) et s'assurer qu'il ne s'en dégage pas une odeur d'hydrocarbures - être attentifs aux dispositifs d'alerte pour les cuves à double paroi, - vérifier les appareils distributeurs conformément aux dispositions réglementaires dont un exemplaire lui est remis", de respecter les recommandations techniques d'utilisation et d'entretien des matériels et de faire effectuer les réparations éventuelles par des spécialistes ; que le contrat du 31 décembre 2001, leur imposait pour sa part, diverses mesures en matière de contrôle des stocks et installations et de sécurité, édictées dans un "manuel" remis par la Compagnie pétrolière ; qu'en décidant cependant que les époux Z étaient libres de fixer les conditions de travail, d'hygiène et de sécurité du travail dans la station service la Cour d'appel, qui a méconnu les conséquences qu'il convenant de déduire des énonciations des différents contrats souscrits par la SARL Z, a violé l'article 1134 du Code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les époux Z de leur demande de dommages et intérêts pour exposition à des substances dangereuses ;
AUX MOTIFS QUE "il résulte également des articles 3-2-1 du contrat du 2 décembre 1991 et de l'article 23 du contrat du 31 décembre 2001 que les époux Z fixaient librement les conditions d'hygiène et de sécurité de leur propre travail ainsi que de celui de leurs salariés dans le cadre des obligations légales et réglementaires ; qu'ils disposaient d'un pouvoir de direction et de contrôle sur leurs salariés et devaient fixer et veiller au respect des conditions d'hygiène et de sécurité ; qu'enfin, aucune clause de ces deux contrats ne fixait les conditions d'hygiène du travail des époux Z et de leurs salariés" (arrêt p.19 alinéa 1er) ;
QUE sur la demande de dommages et intérêts pour exposition à des substances dangereuses les époux Z soutiennent que, contrairement aux articles 330, 601-i et 604 de la convention collective de l'industrie du pétrole, ils ont pris leur repas sur leur lieu de travail alors que c'était interdit, ils ont été exposés aux émanations toxiques des hydrocarbures 24 heures sur 24 puisqu'ils logeaient sur le site de la station service, ils ne disposaient pas de masques de protection, ils n'ont eu aucune surveillance médicale particulière (...)" ;
QUE les époux Z fondent leur demande sur des articles de la convention collective de l'industrie du pétrole et l'article 1382 Code civil, mais que la base légale de l'obligation de l'employeur à l'égard des salariés figure aux articles L.231-1 et suivants du Code du travail, sous l'ancienne codification applicable à l'espèce, et plus particulièrement l'article L.231-7 ; que ces articles appartiennent au Livre II du Code du travail, sous l'ancienne codification ; que dès lors que les prescriptions de ce livre II ne sont pas applicables aux époux Z comme cela a été jugé précédemment au point V-B, ils sont également déboutés de leur demande de dommages et intérêts relative à l'exposition à des substances dangereuses pour le même motif" (arrêt p.20 §.VII-A) ;
1o) ALORS QU'en exonérant la Société TOTAL de toute obligation de sécurité au profit de travailleurs exerçant pour son compte une activité professionnelle dans un domaine classé au nombre des installations dangereuses sans rechercher comme elle y était invitée par les époux Z si, en raison de leur absence de compétence technique et de l'obligation qui leur était faite de respecter en ce domaine les prescriptions de TOTAL par le truchement du "manuel" dont les instructions en matière d'hygiène et de sécurité étaient obligatoires, les conditions réelles d'activité des gérants ne les privaient pas de toute liberté dans la fixation des règles de sécurité la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.4121-1 du Code du travail ;
2o) ALORS en outre QUE toute personne a le droit de jouir de conditions de travail qui assurent la sécurité et l'hygiène du travail ; qu'une partie en situation de totale domination économique ne saurait s'exonérer de cette obligation générale de sécurité au préjudice de personnes exerçant pour son compte leur activité professionnelle en leur déléguant contractuellement cette obligation ; qu'en l'espèce, les époux Z avaient fait valoir dans leurs écritures que la Société TOTAL leur avait imposé, pendant l'exécution de la relation de travail, de demeurer en permanence sur les lieux où était exploitée une activité dangereuse, les contraignant de facto ày prendre leurs repas dans des conditions prohibées par la convention collective applicable, et les exposant en permanence à l'inhalation de substances toxiques sans la moindre protection, méconnaissant ainsi leur droit à la santé et à la sécurité ; qu' en l'exonérant de toute responsabilité de ce chef au motif, inopérant, de ce qu'une clause contractuelle l'aurait déchargée de l'obligation légale de sécurité mise à la charge des employeurs par le Code du travail, la Cour d'appel a violé les articles 6-1, 9 et 10 de la Convention OIT C 158 sur le milieu de travail du 20 juillet 1977, ensemble l'article 7 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 ;
3o) ALORS en toute hypothèse QUE les gérants de succursales bénéficient de la convention collective à laquelle est soumis le chef d'entreprise qui les emploie ; qu'en écartant la demande de dommages et intérêts fondée, par les époux Z, sur les articles 330, 601 et 604 de la convention collective des industries du pétrole du 3 septembre 1985 au motif, inopérant, que les dispositions légales ayant le même objet ne devaient pas leur bénéficier, la Cour d'appel a violé les articles L.7321-1 et L.7321-3 du Code du travail.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour la société Total raffinage marketing, venant aux droits de la société total France.
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir dit que Monsieur et Madame Z remplissaient les conditions prévues par l'article L. 7321-1 du Code du travail, et d'avoir dit que les dispositions du Code du travail, en vigueur pour la période du 8 février 2001 au 30 juin 2004 et sous l'ancienne codification à l'exception du Livre II leur étaient applicables et qu'ils étaient en droit de prétendre chacun au paiement de salaires par la société Total ;
AUX MOTIFS QUE " si les trois contrats de mandat et de location-gérance ont été conclus avec la sarl Martin, l'activité professionnelle en résultant a été, de fait, exercée par M. et Mme Z, uniques cogérants ; qu'ils sont donc recevables à revendiquer le bénéfice de l'article L. 781-1 du code du travail, peu important les conditions de constitution de la sarl et son lien de droit avec la société Total ; que pour bénéficier des dispositions de l'article précité dont les époux Z revendiquent l'application, ceux-ci doivent démontrer que les quatre conditions suivantes, posées par cet article, sont réunies cumulativement 1o la vente de produits fournis exclusivement ou quasi-exclusivement par une seule entreprise individuelle ou commerciale, 2o dans un local fourni ou agréé par cette entreprise, 3o à des conditions d'exploitation imposées par cette entreprise, 4o et à des prix imposés par celle-ci ; que la société Total, après avoir indiqué qu'elle s'en rapportait sur la fourniture du local, soutient que les trois autres conditions ne sont pas remplies ; que la société Total explique tout d'abord que, suivant les trois contrats précités, l'exclusivité contractuelle portait uniquement sur les carburants et les lubrifiants, mais qu'en revanche, les époux Z étaient libres du choix de leurs fournisseurs pour l'ensemble des autres produits qui n'étaient pas des produits pétroliers, c'est à dire pour les produits dits de " diversification " ; que de même, ils étaient libres du choix des services de diversification qu'ils pouvaient proposer à la clientèle, sous réserve de ne pas modifier la destination du fonds de commerce donné en location-gérance ; que pour elle, la quasi-exclusivité de fournitures n'est pas également établie car il n'existe aucun chiffre d'affaires carburants, le carburant étant vendu au nom et pour le compte de la société Total, ce qui implique que les recettes de la vente des carburants n'appartenaient pas à la sarl Martin, mais à la société Total ; que la sarl Martin percevait uniquement des commissions au titre de la vente des carburants, et ses comptes sociaux ne mentionnent aucun chiffre d'affaires résultant de la vente des carburants ; qu'ainsi la comparaison des commissions carburants avec les, marges brutes des activités de diversification non exclusives, et l'examen des comptes sociaux des époux Z et de leurs DM35, révèlent leur absence de dépendance économique vis à vis de la société Total puisqu'ils avaient d'importantes activités de diversification et qu'ils employaient plusieurs salariés ; qu'ainsi les activités de diversification ont représenté en moyenne 46,77 % des marges de l'activité globale de la station-service ; que la société Total dit qu'il ne faut pas retenir le chiffre d'affaires carburants comme chiffre de référence car il est artificiellement gonflé par environ 75 % de taxes et ne peut donc être comparé au chiffre d'affaires des activités de diversification qui ne présentent pas les mêmes caractéristiques ; qu'elle ajoute enfin qu'elle n'a accordé qu'à trois reprises un soutien à la sarl Martin en application d'accords interprofessionnels négociés sous l'égide des pouvoirs publics ; que sur la troisième condition, la société Total indique que les diverses obligations à la charge des époux Z n'entravaient pas leur liberté de gestion et d'exploitation et avaient uniquement pour objet et pour effet de protéger le fonds de commerce appartenant à la société Total, de protéger son image de marque, de veiller au respect des règles légales et élémentaires de sécurité, et de préserver l'unité de son réseau de stations-service ; que les époux Z bénéficiaient en réalité d'une large et réelle autonomie dans la gestion et l'exploitation de la station-service ; qu'ils étaient libres d'exploiter des activités annexes qui leur rapportaient de substantielles marges ; que seules l'adjonction et la suppression d'activités annexes devaient se faire d'un commun accord ; que les époux Z fixaient librement les jours et heures d'ouverture de la station-service ; qu'ils fixaient librement leurs rémunérations ainsi que celles de leur personnel qu'ils embauchaient et géraient librement ; qu'enfin, la société Martin a adhéré librement en 2001 au Club des gérants partenaires en contrepartie de l'octroi de fortes primes et de voyages ; que sur la quatrième condition, si la fixation du prix de vente du carburant par la société Total résultait du régime du mandat, les époux Z disposaient en revanche d'une entière liberté pour fixer les prix de vente à la clientèle pour les autres produits et services de diversification qui représentaient la moitié des marges de l'exploitation comme indiqué précédemment ; que chaque condition est examinée successivement ; que sur la vente de produits fournis exclusivement ou quasi-exclusivement les deux contrats intéressant la période non prescrite du 8 février 2001 au 30 juin 2004 indiquaient au préambule du titre 3 du contrat du 1er décembre 1991 et à l'article 12 du contrat du 31 décembre 2001 que l'activité principale de la station-service est la distribution d'hydrocarbures, et d'autres sources d'énergie et lubrifiants produits et fournis par la société Total ; qu'il est prévu à l'article 3.1.1.1 du contrat du 1er décembre 1991 et à l'article 12 de l'annexe 1 du contrat du 31 décembre 2001 la fourniture exclusive, sous la forme du mandat, des carburants par la société Total ; que pour les autres produits " pétroliers " tels que les lubrifiants et le mélange deux temps, il est également prévu une exclusivité à l'article 3.1.2.2 du contrat du 1er décembre 1991 et à l'article 2 de l'annexe 2 du contrat du 31 décembre 2001 ; qu'enfin, les deux contrats prévoyaient à l'article 3.1.3.1 du contrat du 1er décembre 1991 et à l'article 12 du contrat du 31 décembre 2001 la possibilité de vendre par les époux Z, dans le cadre de la location-gérance, des produits de " diversification " ou " annexes " ; qu'il était certes indiqué que la sarl était libre du choix de ses fournisseurs pour tous les autres produits et du choix des services offerts, le tout en conformité avec la destination du fonds de commerce donné en location-gérance ; que ces ventes " annexes " étaient fortement encadrées par la société Total car, à titre d'exemple selon l'article 3.1.3.1.1 du contrat du 1er décembre 1991, il était interdit de vendre des produits d'une société pétrolière concurrente, selon l'article 3.2.1.1 du contrat du 1er décembre 1991, il était obligatoire de respecter les marques, couleurs et enseignes et les publicités de la société Total, enfin, une interdiction générale de modifier la destination du fonds de commerce, les lieux et les installations figure dans tous les contrats. L'activité de lavage qui était une activité " annexe " indépendante dans le contrat du 1er août 1983, est passée sous mandat à compter de l'avenant du 17 décembre 1994, les époux Z devant, dorénavant respecter pour cette e activité les consignes imposées, les produits et le prix fixés par la société Total ; qu'il est ainsi établi que les époux Z se voyaient imposer la vente des produits Total, en exclusivité totale et absolue pour les produits " pétroliers ", et presque totale pour les accessoires ; que par ailleurs, l'examen du chiffre d'affaires réalisé par la vente des produits " pétroliers " et de celui des produits de " diversification " pour les années considérées ainsi que leur comparaison révèlent l'importance du premier chiffre d'affaires par rapport au second, et donc le caractère prépondérant de la vente des produits " pétroliers " par rapport à l'activité totale de vente de la station-service ; qu'en effet, pour l'année 2001, le chiffre d'affaires des produits " pétroliers " s'est élevé à 12 538 469 FF pour un chiffre d'affaires de 1 755 481 FF relatif aux produits de " diversification " ; que le premier représentait 92 % du chiffre d'affaires global de la station-service alors que le second était de 8,26 % ; que pour l'année 2002, le chiffre d'affaires des produits " pétroliers " s'est élevé à 13 021 484 FF pour un chiffre d'affaires de 1875 933 FF relatif aux produits de " diversification " ; que le premier représentait 91 % du chiffre d'affaires global de la station-service alors que le second était de 8,74 % ; que pour l'année 2003, le chiffre d'affaires des produits " pétroliers " s'est élevé à 14 122 494 FF pour un chiffre d'affaires de 1 835 183 FF relatif aux produits de "diversification". Le premier représentait 93 % du chiffre d'affaires global de la station-service alors que le second était de 7,41 % ; que contrairement à ce que déclare la société Total, seuls comptent les flux financiers de la station- service car ils représentent son activité caractérisée par la vente des produits "pétroliers" et des produits de "diversification" quelque soit son mode d'exploitation. En conséquence, seuls les chiffres d'affaires de la station-service générés par la vente de tous ces produits doivent être pris en considération et comparés l'un par rapport à l'autre ; que ne retenir que les commissions pour les produits "pétroliers" pour analyser cette activité des époux Z serait dénaturer cette activité qui est principalement la distribution de produits " pétroliers " aux clients, par rapport aux autres activités ; qu'enfin, l'examen d'un tableau produit par les époux Z, dont les chiffres y figurant ne sont pas contestés par la société Total, établit que les résultats réels d'exploitation de la sarl Martin ont été déficitaires les quatre années non prescrites, les déficits ayant été partiellement comblés systématiquement par la société Total qui a versé les sommes suivantes pour l'année 2001, 107 350 FF de subventions et 69 218 FF d'indemnités de fin de gérance, pour l'année 2002, 114 043 FF de subventions et 21 300 FF d'indemnités de fin de gérance, pour l'année 2003, 141 946 FF de subventions et 22 303 FF d'indemnités de fin de gérance, pour l'année 2004, 32 369 FF de subventions et 29 612 FF d'indemnités de fin de gérance ; que ces constants soutiens d'exploitation de la société Total étaient nécessités par les pertes de la sarl qui était structurellement déficitaire alors que la société Total n'a jamais remis en cause la gestion des époux Z Ils révèlent que la survie de la sarl dépendait exclusivement de la société Total ; que les époux Z étant dans un état de dépendance économique certain de la société Total puisque la vente de produits fournis exclusivement ou quasi-exclusivement par la dite société est établie, la première condition de l'article L. 781-1 du code du travail est remplie ; que sur un local fourni ou agréé par l'entreprise que la société Total ne conteste pas qu'elle était propriétaire des locaux de la station-service et du fonds de commerce dont elle avait d'ailleurs concédé la location gérance à la sarl représentée par ses deux gérants, les époux Z, et leur avoir ainsi fourni un local au sens de l'article L. 781-1 du code du travail ; que la deuxième condition de cet article est bien remplie ; que sur Les conditions d'exploitation imposées que les époux Z exerçaient leur profession de gérants de station-service en étant soumis à une série d'obligations qui les plaçaient dans une dépendance étroite à l'égard de la société Total qui avait seule le pouvoir de fixer les conditions d'exploitation de la sarl ; que l'examen des clauses des deux contrats intéressant la période non prescrite du 8 février 2001 au 30 juin 2004 établit dans les faits que les époux Z étaient placés sous la dépendance de la société Total ; que le contrat du 2 décembre 1991 amis à la charge de la sarl Martin et donc des époux Z les obligations suivantes laisser la société Total acquérir, sans indemnité, la nouvelle clientèle développée ou créée et les améliorations réalisées titre 3, vendre les carburants aux prix et conditions imposées par la société Total article 3.1.1, fourniture exclusive par la société Total des produits "pétroliers" article 3.1.1.1, passer commande dune quantité minimale du carburant auprès de la société Total article 3.1; 1.3, souffrir les conditions d'approvisionnement imposées par la société Total article 3.1.1.3, article 3.1.1.4 - contrôler les livraisons, les stocks et les quantités vendues par la société Total, - prendre des mesures de sécurité lors des livraisons, désigner les réservoirs et de vérifier les creux, être responsables des stocks et gardiens des produits, - fournir une garantie à concurrence de 250 000 FF, - tenir une comptabilité des stocks, - ouvrir une fois par semaine le tube de visite de la fosse, - vérifier les distributeurs au moins une fois par semaine, - remplir le document de la société Total, être ducroire des ventes article 3.1.1.5, article 3.1.1.6 - déposer quotidiennement les fonds sur un compte ouvert au nom de la sarl dans une banque indiquée par la société Total, - autoriser de 'façon irrévocable" la société Total à prélever quotidiennement sur le compte le produit des ventes, - remettre avant dépotage de chaque livraison au
chauffeur un chèque représentant le montant des ventes effectuées depuis la livraison précédente, - la société Total peut exiger le paiement par chèque de banque, - remettre les bons de détaxe lors de la livraison selon les conditions fixées par la société Total, article 3.1.1.7 - obligation de déclarer les ventes par TPV avant chaque livraison, avant chaque changement de prix, tous les jours avant minuit et à chaque fin de mois, - tenir à disposition de la société Total un état des ventes selon un document de gestion édité par la société, - arrêter les comptes au moins une fois par an, acheter les lubrifiants au prix fixé par la société Total article 3.1.2.4, autoriser la société Total à prélever sur le compte bancaire les sommes dues au titre des lubrifiants article 3.1.2.5, ne pas vendre des produits sous la marque d'une société pétrolière concurrente de la société Total article 3.1.3.1, accepter les nouveaux services que la société Total pourrait créer dans le fonds de commerce article 3.1.3.1, article 3.2.1 - ne pas céder le contrat et exploiter personnellement le fonds de commerce, - respecter les couleurs, enseignes et plus généralement toutes les publicités apposées par la société Total, - ne pas altérer les caractéristiques des produits, article 3.2.2.1 laisser l'accès à la station-service à toute personne mandatée par la société Total, - laisser cette société effectuer des travaux et suspendre l'exploitation du fonds, respecter les règles techniques d'utilisation et d'entretien des matériels et installations, émises par le fabricant et faire réparer ceux-ci par des spécialistes article 3.2.2.3, s'assurer avec clause de renonciation à recours à l'encontre de la société Total article 3.2.3, laisser la société Total faire les factures de commission représentant la rémunération due au titre des produits vendus et des prestations de services assurées d'ordre et pour le compte de la dite société article 3.2.4.1. Le contrat de lavage du 17 décembre 1994 amis à la charge des mêmes personnes les obligations suivantes être mandataires ducroire pour cette activité, être gardiens du matériel de lavage article 3, entretenir régulièrement le dit matériel selon les consignes fixées par la société Total article 4, effectuer les prestations de lavage au nom et pour le compte de la société Total qui détermine le prix affiché article 6, article 7 - tenir à disposition de la société Total un état indiquant le nombre de lavages par type de programme effectué chaque jour, - adresser chaque mois un document de gestion à la dite société, - laisser cette société procéder ou faire procéder à tout moment au contrôle des ventes ; que le contrat du 31 décembre 2001 a mis aussi à la charge de la sarl Martin et donc des époux Z les obligations suivantes conditions générales pour les gérants, rester associés, les représentants légaux de la sarl et assurer personnellement la direction de la station-service, - le contrat est conclu " intuitu personae en considération de la personnalité et des qualités propres du gérant " article 5, suivre une formation imposée par la société Total article 7, participer aux stages de formation continue organisés par la société Total article 8, non-concurrence pendant la durée du contrat article 9, tenir une comptabilité à disposition de la société Total article 10, tenir informé la société Total de tout début de déséquilibre de l'exploitation du fonds article 11, article 12 - laisser la société Total acquérir, sans indemnité, la nouvelle clientèle développée ou créée et les améliorations réalisées, - ne pas créer une activité annexe sans l'accord de la société Total, laisser accéder librement à la station-service toute personne envoyée par la société Total article 14, faire les travaux par des professionnels qualifiés ou agréés par la société Total article 15, communiquer le chiffre d'affaires HT des activités annexes au plus tard le dixième jour du mois M + 1 selon les conditions fixées par la société Total article 17, exploiter la station de façon à maintenir et développer les synergies avec les réseaux article 20, demander l'accord écrit de la société Total pour interrompre ou suspendre une activité de la station, même à titre provisoire article 21, article 25 - maintenir la station en bon état de fonctionnement et de propreté, - veiller au port permanent de la tenue Total par les dirigeants de la sarl et son personnel, - accueillir courtoisement la clientèle et donner une bonne image de la marque et du réseau Total, informer "en permanence et sans retard" la société Total de la concurrence qu'affronte la station article 26, souffrir la résiliation du contrat, sans préavis de la société Total article 30, consulter l'assureur conseillé par la société Total article 33, article 34 - fournir une caution, la société Total pouvant en demander ultérieurement l'ajustement sous un délai d'un mois, - pour le gérant, avertir la société Total immédiatement si la caution était réduite ou retirée conditions particulières renoncer à recourir contre la société Total et ses assureurs pour des dommages des biens pris en location, demander à l'assureur de faire de même, être caution personnelle et solidaire des sommes dues à la société Total, commander une quantité minimale de carburant, respecter le seuil de rentabilité pour le lavage, n'accepter que les cartes de paiement agrées par la société Total ; 3 - "Total Les carburants 2001" - convention de mandataire ducroire contrôler les stocks article 4, article 5 - communiquer chaque jour avant midi à la société Total les prix affichés par les concurrents, - appliquer immédiatement les prix fixés par la société Total, article 6 - déposer chaque jour les recettes à la banque, - autoriser de manière "irrévocable" la société Total à prélever chaque jour les recettes sur le compte bancaire, être ducroire des carburants article 7, article 8 - transmettre à la société Total un état des ventes chaque jour avant minuit, - contrôler contradictoirement les stocks et les comptes au moins une fois par an, exclusivité pour les carburants article 12 ; 4 - "Total Les lubrifiants 2001" - accord d'approvisionnement exclusif article 2 - approvisionnement exclusif, - autorisation donnée à la société Total de prélever à 45 jours les sommes dues pour les achats & ces produits, laisser la possibilité à la société Total de fixer les prix maxima article 3 ; 5 - "Total La boutique 2001"- accord d'exploitation selon le concept participation du gérant aux formations de la société Total article 1, article 2 - n'utiliser que le matériel, le mobilier et la signalétique fournis ou agréés par la société Total, - respecter l'implantation et la logique de présentation des produits de la société Total, article 3 avoir en permanence la gamme minimale définie par la société Total, - laisser la possibilité à la dite société de fixer les prix maxima ; 6 - "Total Le 1avae 2001" - convention de mandataire-ducroire
article 2 - utiliser les installations en respectant les règles techniques générales figurant dans le manuel; - procéder à l'entretien courant comme indiqué dans le manuel, acheter aux prestataires de la société Total les cartes dénommées "cartes programmes" et cartes d'abonnement ; 7 - "Total L'entretien et la réparation 2001" - accord pour promouvoir les offres forfaitisées ne pas apposer de pré-enseigne, enseigne ou publicité concernant les activités entretien et réparation autres que celles fournies par la société Total article 2, article 3 - mettre la publicité de la société Total et proposer les différents types de forfait à des prix qui n'excèdent pas ceux indiqués par la dite société, - suivre la procédure d'accueil du client selon le manuel, - respecter le mode opératoire figurant dans le manuel, - utiliser systématiquement les factures diagnostic fournies par la société Total ; 8 - "Total Les bouteilles de gaz 2001" - accord d'approvisionnement exclusif article 2 s'approvisionner exclusivement auprès du mandataire désigné par la société Total Gaz, - payer les bouteilles aux conditions de prix et de paiement de la société Total Gaz ; 9-. "Total Le club des gérants partenaires - 2001" article 9 - respecter des principes concernant la boutique, la baie, - respecter des principes concernant les lubrifiants, le lavage, les pneumatiques, respecter des principes concernant la gestion de la station-service article 10, transmettre quotidiennement à la société Total les heures d'ouverture de la station et les prix des carburants de la station-service et des concurrents article 11 Le nombre des obligations susvisées, dont la plupart devaient être respectées sous peine de résiliation du contrat, démontre l'absence d'autonomie et de liberté laissées aux exploitants dans l'exercice de leur activité et établit que les conditions réelles d'exploitation leur étaient imposées. Les choix de gestion du fonds de commerce laissés aux époux Z étaient extrêmement réduits. Ils étaient, pour l'essentiel des actions, soumis à tout le moins à information, ce qui implique sinon une autorisation expresse, du moins une absence d'opposition Les conditions d'exploitation leur étaient en conséquence imposées et ces éléments démontrent bien que la quatrième condition est remplie ; sur des prix imposés par l'entreprise Cette dernière condition est remplie puisqu'il est prévu à l'article 3.1.1 du contrat du 2 décembre 1991 et à l'article 5 de l'annexe 1 du contrat du 31 décembre' 2001 que les carburants, et tous les autres produits "pétroliers" sont vendus aux prix et conditions fixés par la société Total, ces ventes comme il a été démontré précédemment, représentant l'activité principale de la station-service ; qu'il résulte de tous ces éléments que les époux Z remplissaient les quatre conditions prévues par l'article L. 781-1 du code du travail pour la période non prescrite ; que les jugements du conseil sont donc confirmés de ce chef ; que sur les conséquences de l'application des articles L.781-1 et L.781-2 du code du travail que chacune des demandes formées par les époux Z est examinée successivement. Sur les demandes de rappel de salaires et de congés payés afférents hors heures supplémentaires qu'avant de statuer sur ces demandes, il convient de déterminer la convention collective applicable aux époux Z qui revendiquent celle de l'industrie du pétrole,
alors que la société Total soutient l'application de la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile du cycle et du motocycle ainsi que des activités connexes et du contrôle technique automobile, et le coefficient de rémunération de chacun des époux ; que sur la convention collective applicable que les travailleurs visés à l'article L. 781-1 du code du travail bénéficient des dispositions de ce code, sous son ancienne codification applicable en l'espèce, et plus particulièrement de celles du titre III du Livre I relatif aux conventions et accords collectifs de travail. Par suite, ils bénéficient de la convention collective à laquelle est soumis le chef d'entreprise qui les emploie ; que se trouve inclus dans le champ d'application de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, selon son article 101, à laquelle est soumise la société Total, le commerce de détail de carburants et de lubrifiants exercé exclusivement dans les stations-service et postes de distribution dont le personnel est salarié des entreprises de raffinage et de distribution de produits pétroliers ; qu'il y a lieu dès lors de faire application entre les parties, et au bénéfice des deux époux Z, de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole du 3 septembre 1985 étendue ; que les jugements sont confirmés sur ce point ; que sur la détermination du coefficient de rémunération que la société Total soutient que les époux Z doivent être considérés comme des personnels de vente car ils ne peuvent pas se prévaloir des diverses obligations et responsabilité résultant de l'exploitation de la station-service qui pèsent en fait sur la sarl ; qu'elle estime que le coefficient applicable à Madame Z est celui de 185 correspondant à un emploi de caissier et aide- comptable, et à Monsieur Z celui de 200 correspondant à un emploi de caissier, aide- comptable et/ou mécanicien ; que suivant l'accord du 5 mars 1993 relatif aux emplois communs à tous les secteurs d'activité relevant de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, le personnel d'encadrement qui exerce en permanence des fonctions de gestion, d'animation et de supervision sur du personnel relevant d'un coefficient inférieur et possède les connaissances techniques au moins équivalentes à celles du personnel supervisé, est en droit de prétendre à la qualification d'agent de maîtrise, selon un coefficient de rémunération situé en K 215 et K 340 ; que tel est le cas des deux époux Z dès lors qu'il résulte des contrats de location-gérance précités des 2décembre 1991 et 31 décembre 2001 leur imposant en qualité de cogérants de la sarl Martin d'assurer en permanence des fonctions de gestion et d'animation de la station-service, que ces contrats ont été conclus en considération de la personne des deux époux Z, la référence à l'" intuitu personae " figurant clairement dans le dernier contrat, que les contrats prendraient fin de plein droit si Monsieur et Madame Z cessaient d'être gérants de la sarl et d'en assurer personnellement la direction, et qu'ils prévoyaient que les cogérants embaucheraient et gèreraient le personnel étant nécessaire au fonctionnement de la station-service ; qu'il est bien établi que Monsieur et Madame Z devaient exercer en permanence les mêmes fonctions de gestion, d'animation et de supervision du personnel, sans qu'il y ait lieu de faire de distinction entre eux puisqu'ils effectuaient le même travail dans la station-service suivant les dispositions des deux contrats précités ; qu'ainsi, compte tenu des fonctions qu'exerçaient effectivement les époux Z, il est démontré qu'ils remplissaient tous les deux, les conditions pour se voir reconnaître le coefficient de rémunération K 230 de la convention collective nationale de l'industrie du pétrole, correspondant aux fonctions d'agent de vente 2ème degré ; que les époux Z sont donc en droit de prétendre à une rémunération afférente à ce coefficient et les jugements sont confirmés de ce chef " ;
ALORS QU'aux termes de l'article L. 7321-2 du Code du travail " est gérant de succursale, toute personne 1º Chargée, par le chef d'entreprise ou avec son accord, de se mettre à la disposition des clients durant le séjour de ceux-ci dans les locaux ou dépendances de l'entreprise, en vue de recevoir d'eux des dépôts de vêtements ou d'autres objets ou de leur rendre des services de toute nature ; 2º Dont la profession consiste essentiellement a) Soit à vendre des marchandises de toute nature qui leur sont fournies exclusivement ou presque exclusivement par une seule entreprise ; b) Soit à recueillir les commandes ou à recevoir des marchandises à traiter, manutentionner ou transporter, pour le compte d'une seule entreprise, lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise ; que l'article L. 7321-2 du code du travail en tant qu'il utilise le terme de " presque exclusivité " porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen en ses articles 2, 4, 6, 16 et 17, et à la Constitution en ses articles 34 et 37 en l'occurrence au principe d'égalité, de la liberté contractuelle et du droit de propriété ; qu'il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité tirée de la non conformité de l'article L. 7321-2 du code du travail en ce que le terme de " presque exclusivité " n'est pas clairement définie ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité à intervenir l'arrêt attaqué sera dépourvu de tout fondement juridique.