Vu le recours, enregistré le 23 février 1999 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présenté par le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE demande au Conseil d'Etat d'annuler l'arrêt du 7 décembre 1998 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille, annulant le jugement du 18 décembre 1995 du tribunal administratif de Marseille, a accordé à M. et Mme Jean-Claude Rossetto la réduction de l'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 1988 correspondant à une réduction d'un montant de 188 900 F de la fraction de la base d'imposition relative à l'activité de marchand de biens de Mme Rosetto ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Mahé, Auditeur,

- les observations de Me Luc-Thaler, avocat de M. Rossetto,

- les conclusions de M. Goulard, Commissaire du gouvernement ;

Considérant qu'à la suite d'un examen contradictoire de la situation fiscale d'ensemble de M. et Mme Rossetto portant sur la période du 1er janvier 1988 au 31 décembre 1990 et d'une vérification de comptabilité diligentée à l'égard de l'entreprise "AC Informatique" appartenant à Mme Rossetto et portant sur les exercices 1985-1986, 1986-1987 et 1987-1988, M. et Mme Rossetto se sont vus réclamer au titre de l'impôt sur le revenu pour l'année 1988, par des notifications de redressement en date des 11 et 18 décembre 1991, la somme de 151 628 F que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE se pourvoit contre l'arrêt du 7 décembre 1998 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a réduit de 188 900 F la fraction de la base d'imposition à l'impôt sur le revenu de cette même année relative à l'activité de marchand de biens de Mme Rossetto, en réformant sur ce point le jugement n° 93-6491 du 18 décembre 1995 du tribunal administratif de Marseille ;

Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du recours

Considérant que, pour demander le rejet de la requête de M. et Mme Rossetto par la cour administrative d'appel, le ministre soutenait notamment que le bénéfice imposable réalisé par l'entreprise "AC Informatique" au titre de l'exercice clos le 31 janvier 1988 s'élevait en réalité à 843 721 F et qu'en déduisant de ce montant la somme de 296 100 F déjà admise en réduction par l'administration au cours de la procédure d'imposition et la somme de 188 900 F dont M. et Mme Rossetto demandaient aux juges d'appel la réduction, le bénéfice imposable à prendre en compte était supérieur à celui effectivement retenu pour établir l'imposition en litige, de sorte que cette dernière ne comportant aucune surimposition, la demande de réduction présentée à la Cour par ces contribuables était sans objet que la Cour a accordé à M. et Mme Rossetto la réduction de base d'imposition qu'ils sollicitaient sans se prononcer sur le moyen du ministre qui n'était pas inopérant que le MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE est donc fondé à soutenir que l'arrêt attaqué est insuffisamment motivé et doit, par suite, être annulé ;

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de régler l'affaire au fond en application de l'article L. 821-1 du code de justice administrative ;

Considérant, comme il a été dit ci-dessus, que l'administration a entendu faire obstacle à la demande de réduction des bases d'imposition au titre de l'impôt sur le revenu pour 1988 présentée par M. et Mme Rossetto en soutenant que ceux-ci n'avaient fait l'objet d'aucune surimposition qu'elle fondait son argumentation sur le fait que si elle-même avait, au cours de la procédure d'imposition et à la demande du contribuable, accepté de scinder les résultats imposables réalisés par l'entreprise "AC Informatique" au titre de l'exercice clos le 3I janvier 1988 en un bénéfice industriel et commercial de 418 051 F correspondant à l'activité de marchand de biens et rattaché à l'année d'imposition 1988 et un bénéfice non commercial de 432 771 F correspondant à l'activité de prestations informatiques et rattaché à l'année d'imposition 1987, le tribunal administratif de Marseille avait, par un jugement du 18 décembre 1995 (n° 924859), devenu définitif, estimé, pour accorder le bénéfice de l'exonération prévue pour les entreprises nouvelles par l'article 44 quater du code général des impôts, que l'ensemble des résultats réalisés au titre des années 1986 et 1987 par l'entreprise "AC Informatique" relevaient des bénéfices industriels et commerciaux qu'en conséquence de ce jugement, selon l'administration fiscale, la scission des résultats de l'exercice clos le 31 janvier 1988 qu'elle avait admise étant remise en cause, les résultats imposables au titre de cet exercice devaient être évalués à 843 721 F, et, une fois opérées les réductions demandées par M. et Mme Rossetto, à 358 721 F, montant qui restait supérieur à celui effectivement retenu pour l'établissement de l'imposition litigieuse qu'à supposer que, par ce moyen, l'administration ait entendu solliciter du juge de l'impôt qu'il fasse application des dispositions de l'article L. 203 du livre des procédures fiscales, en vertu desquelles elle peut à tout moment de la procédure demander la compensation entre les dégrèvements reconnus justifiés et les insuffisances ou omissions de toute nature constatées au cours de l'instruction dans l'assiette ou le calcul de l'imposition contestée, il est constant que la somme de 432 771 F dont l'administration demande, au titre de la compensation sollicitée, qu'elle soit réintégrée dans les bénéfices industriels et commerciaux retenus pour l'année 1988 et conduise à fixer ceux-ci à hauteur de 843 721 F, a été initialement imposée par elle dans la catégorie des bénéfices non commerciaux au titre de l'année 1987 et a été déchargée par le jugement (n° 924859) du 18 décembre 1995 du tribunal administratif de Marseille, devenu définitif que l'absence d'imposition de cette somme ne résulte donc pas d'une insuffisance ou d'une omission constatée par l'administration au cours de l'instruction dans l'assiette ou le calcul de l'imposition contestée que, par suite, le moyen du ministre doit être écarté ;

Considérant que, pour demander la réduction de la base d'imposition relative aux bénéfices industriels et commerciaux, M. et Mme Rossetto font valoir que trois sommes s'élevant à 30 000 F, 80 000 F et 10 000 F, et correspondant à des commissions versées à l'entreprise "AC Informatique" sur des ventes de biens immobiliers, ont été inscrites par erreur dans le bilan de l'exercice clos le 31 janvier 1988 dans la mesure où les opérations en cause ont été soit annulées, soit corrigées au titre de cet exercice que, sans que ceci soit contesté par l'administration, M. et Mme Rossetto apportent la preuve de leurs allégations par les documents qu'ils ont produits ;

Considérant que M. et Mme Rossetto soutiennent également que la somme de 68 900 F, correspondant au produit de la vente de matériels informatiques d'occasion par l'entreprise "AC Informatique" à deux de ses clients, a été également rattachée par erreur dans ce même bilan à l'activité de marchand de biens, alors que cette opération était étrangère à cette activité que le ministre, qui ne conteste pas les éléments produits par M. et Mme Rossetto pour attester de la nature et de la réalité de l'opération en cause, fait valoir, pour s'opposer à cette prétention, qu'aux termes de l'article 38-1 du code général des impôts " ... le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation,", de sorte que le produit de la vente susmentionnée, à supposer même qu'elle soit étrangère à l'activité de marchand de biens, entrait dans le bénéfice net ainsi défini ;

Considérant que le moyen soulevé sur ce point par le ministre est présenté pour la première fois devant le Conseil d'Etat qu'il est néanmoins recevable dès lors que les dispositions de l'article L. 199 C du livre des procédures fiscales, selon lesquelles "l'administration, ainsi que le contribuable, dans la limite du dégrèvement ou de la restitution sollicités, peuvent faire valoir tout moyen nouveau, tant devant le tribunal administratif que ;

devant la cour administrative d'appel, jusqu'à la clôture de l'instruction ...» sont applicables devant le Conseil d'Etat lorsque, comme en l'espèce, celui-ci a prononcé l'annulation de l'arrêt d'une cour administrative d'appel et décide, en application de l'article L. 821-1 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond

Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que les impositions encore en litige concernent exclusivement les bénéfices industriels et commerciaux assignés à M. et Mme Rossetto au titre de l'année 1988 et correspondent à ceux retenus par l'administration à l'issue de la vérification de comptabilité de l'entreprise "AC Informatique" pour la seule activité de marchand de biens au titre de l'exercice clos le 31 janvier 1988 qu'ainsi, M. et Mme Rossetto sont fondés à demander que le produit de la vente de matériels informatiques ne soit pas pris en compte pour la détermination du bénéfice réalisé du fait de cette activité au titre de l'exercice clos le 31 janvier 1988 que, toutefois, la réduction demandée doit être limitée à 20 900 F, déduction faite du coût d'acquisition de ces matériels au cours du même exercice ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme Rossetto sont seulement fondés à demander la réduction de la base d'imposition relative aux bénéfices industriels et commerciaux de Mme Rossetto à hauteur de 140 810 F et qu'en l'absence d'autres conclusions dirigées contre le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 93-6491 du 18 décembre 1995, celui-ci doit être réformé, dans cette seule limite ;

Sur les conclusions de M. et Mme Rossetto tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative et de condamner l'Etat à payer à M. et Mme Rossetto la somme de 10 000 F qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille du 7 décembre 1998 est annulé.

Article 2 : La base de l'impôt sur le revenu assignée à M. et Mme Rossetto au titre de l'année 1988 pour la fraction relative aux bénéfices industriels et commerciaux résultant de l'activité de marchand de biens de Mme Rossetto est réduite de 140 810 F.

Article 3 : M. et Mme Rossetto sont déchargés de la différence entre l'impôt sur le revenu auquel ils ont été assujettis au titre de l'année 1988 et celui qui résulte de la présente décision.

Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Marseille n° 93-6491 en date du 18 décembre 1995 est réformé en ce qu'il a de contraire à la présente décision.

Article 5 : L'Etat versera à M. et Mme Rossetto une somme de 10 000 F au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : Le surplus des conclusions de M. et Mme Rossetto, ainsi que le surplus des conclusions du recours du MINISTRE DE L'ECONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE sont rejetés.

Article 7 : La présente décision sera notifiée au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et à M. et Mme Jean-Claude Rossetto.