9 AVRIL 2013 Arrêt n°
CP/DB/NS.
Dossier n°11/02017
Société MECI /
MARQUES
GASPAR Vitor
Arrêt rendu ce NEUF AVRIL DEUX MILLE TREIZE par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors du délibéré de

M. Christian PAYARD, Président M. Jean-Luc THOMAS, Conseiller M. Vincent NICOLAS, Conseiller
En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et de Mme Marlène BERTHET, Greffier lors du prononcé

ENTRE
Société MECI
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

COURNON D'AUVERGNE
Représentée par Monsieur ... ... Président assisté et plaidant par Me Patrick PUSO avocat de la SELAS Jacques BARTHELEMY et associés avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND
APPELANTE
ET
M. Vitor Y Y

CLERMONT-FERRAND
Représenté et plaidant par M. René ... Délégué syndical CGT
INTIMÉ
Messieurs ... ... et THOMAS Conseiller, le rapport ayant été présenté par Monsieur ... après avoir entendu, à l'audience publique du 19 Mars 2013, tenue en application de l'article 945-1 du code de procédure civile, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré après avoir informé les parties que l'arrêt serait prononcé, ce jour, par mise à disposition au greffe conformément aux dispositions de l'article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE
M. Vitor Y Y a été embauché en qualité de manoeuvre par la Société portugaise MECI, suivant un contrat de travail de droit portugais et détaché en France pour la période courant du 4 mars 2005 à octobre 2005.
Sa rémunération au mois de mai 2005 se compose de la façon suivante
- 389,00 euros pour le salaire de base,
- 1.240,00 euros pour le détachement à l'étranger,
- 115 euros pour les indemnités repas.
A compter du 1er novembre 2005, il a été embauché par la société MECI FRANCE suivant contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de chef d'équipe, pour une rémunération mensuelle de 1.650,00 euros.
Le 6 décembre 2010 il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Clermont-Ferrand sollicitant
- l'attribution de la qualification ETAM,
- la condamnation de son employeur au paiement des sommes suivantes
* 30.056,56 euros à titre de rappel de salaires au titre des années 2004 et 2005,
* 4.110,77 euros à titre de rappel de salaire afférent à l'attribution de la qualification ETAM,
* 509,71 euros pour le paiement de la mise à pied de juillet 2009,
* 3.690,00 euros au titre des indemnités de grands déplacements,
* 2.048,67 euros au titre des indemnités de congés payés 2006,
* 800,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Par jugement du 7 juillet 2011, le Conseil de Prud'hommes a
- condamné la Société MECI au paiement des sommes suivantes
* 12.894,66 euros à titre de rappel de salaire pour l'année
* 652,39 euros au titre de l'indemnité de congés payés pour l'année 2005,
* 3.690,00 euros au titre de l'indemnité de grand déplacement,
* 509,71 euros au titre de la mise à pied,
* 400,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- débouté M. ... ... du surplus et autres demandes,
- débouté la société MECI de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Le 20 juillet 2011, la société MECI a relevé appel de ce jugement notifié le 11 juillet 2011.

PRÉTENTIONS DES PARTIES
La Société MECI, dans ses conclusions reprises oralement lors de l'audience, sollicite l'infirmation du jugement et demande à la Cour de
- débouter M. ... ... de l'intégralité de ses demandes,
- condamner M. ... ... au paiement de la somme de 1.500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamner le même aux entiers dépens.
Elle soutient que la demande du salarié à titre de rappel de salaire pour les années 2004 et 2005 n'est pas justifiée au motif qu'il a été embauché le 4 mars 2005 et non pas en 2004 et qu'il part du postulat selon lequel la rémunération versée pendant la période de détachement serait de 389,90euros par mois alors que les allocations propres au détachement doivent être regardées comme faisant partie du salaire minimum.
Elle fait valoir que le salarié a commis une erreur en assimilant la somme intitulée déplacement étranger à une indemnité de grand déplacement et souligne que les dispositions de la Convention collective des Travaux public sur le grand déplacement ne s'appliquent que lorsque le lieu de résidence du salarié se situe en France.
Elle ajoute que le salarié détaché a reçu une rémunération nette d'un montant supérieur à un salarié français, dans une situation identique, et souligne que les minima de la Convention collective des Travaux publics ne sont pas mensuels mais annuels.
Elle souligne que les calculés effectués par le salarié sont faux car il les a effectué sur 12 mois alors que son détachement a débuté en mars 2005 pour prendre fin en octobre 2005, qu'il a donc été détaché simplement 8 mois.
Elle expose que la somme versée au titre du détachement à l'étranger ne servait pas à rembourser le salarié d'une partie de ses frais puisqu'elle a pris en charge le logement, les voyages depuis le Portugal et qu'elle lui a versé des indemnités repas pour le repas du midi puisque les petits-déjeuners et les dîners pouvaient être pris dans le logement.
Elle estime que la qualification ETAM E ne peut être attribuée au salarié en raison de l'absence d'élément de preuve permettant de justifier d'une telle classification.
Elle affirme que la mise à pied du salarié en juillet 2009 a été justifiée par le fait qu'il ne respectait pas les règles de grand déplacement puisqu'il ne logeait pas dans la résidence mise à disposition mais chez son fils et qu'il ne produisait pas les factures de restauration.
Elle conteste devoir au salarié une indemnité de grand déplacement car ce dernier ne lui a jamais fourni les justifications de ses dépenses de nourriture malgré les différentes mises en demeure.
Elle considère que la demande relative au congés payés pour les années 2005 et 2006 n'est pas fondée et que le salarié a été rempli de ses droits car elle lui a versé ses congés payés dans le solde de tout compte portugais, qu'il a reçu un chèque tiré par la Caisse des congés payés en complément et qu'une somme a été également versée par la Caisse pour la période de novembre 2005 à mars 2006.
M. Vitor Y Y, dans ses conclusions reprises oralement lors de l'audience, sollicite la confirmation du jugement et demande à la Cour de
- lui attribuer la qualification ETAM,
- condamner son employeur au paiement des sommes suivantes
* 14.809,98 euros à titre de rappel de salaires au titre de l'année 2004
* 4.110,77 euros à titre de rappel de salaire afférent à l'attribution de la qualification ETAM,
* 509,71 euros pour le paiement de la mise à pied de juillet 2009,
* 3.690,00 euros au titre des indemnités de grands déplacements,
* 1.723,90 euros au titre des indemnités de congés payés 2006,
* 1.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Il soutient être fondé à solliciter un rappel de salaire pour les années 2004 et 2005 au motif que les indemnités appelées 'deslocaçoes estrangeiro' ne font pas parties du salaire puisque ce sont des indemnités de grands déplacements qui indemnisent les frais supplémentaires générées par la situation de grand déplacement et qu'elles n'ont pas été versées pendant qu'il était en congé.
Il rappelle que la Convention collective des travaux publics prévoit que 'seules les primes non aléatoires c'est à dire régulière dans leur périodicité et leurs montants sont à prendre en considération pour vérifier si le minimum annuel de la qualification a été respecté'.
Il expose que ses bulletins de paie démontrent que les allocations de déplacement étaient aléatoires et qu'elles ne doivent donc pas être prises en considération pour vérifier le respect des minima annuels.
Il estime que la qualification ETAM E doit lui être attribuée car il a été embauché en qualité de chef d'équipe et que cette classification est accordé au salarié exerçant un commandement des ouvriers placés sous son autorité.
Il conteste la mise à pied disciplinaire au motif qu'il était libre de ne pas loger dans la résidence mise à disposition et qu'il a simplement demandé le paiement des indemnités de nourriture.
Il reproche à son employeur de ne pas lui avoir versé son indemnité de grand déplacement, correspondant à ses frais de nourriture, pendant 25 semaines au motif qu'un salarié en grand déplacement n'a pas à fournir de justificatif.
Il considère être fondé à obtenir des indemnités de congés payés pour l'année 2006 car les 2 000,33 heures travaillées entre le 1er avril 2005 et le 31 mars 2006 lui ouvre droit au paiement de la prime de 30 % prévue par la Convention collective lorsqu'un salarié a travaillé plus de 1200 heures.

DISCUSSION
Sur le rappel de salaire pour 2004 et 2005
Aux termes de l'article L 1262-4 du code du travail " les employeurs détachants temporairement des salariés sur le territoire national sont soumis aux dispositions légales et aux stipulations conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche d'activité établis en France, en matière de législation du travail pour ce qui concerne les matières suivantes
8° salaire minimum et paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires. "
Les bulletins de salaires de M.YY Y pour la période de janvier 2003 à octobre 2005 font apparaître que la somme perçue par le salarié comprenait les éléments suivants et à titre d'exemple pour le mois d'avril 2005
-salaire de base 389,00 euros -deslocaçoes estrangeiro(détachement étranger)1.240,00 euros
-indemnité de repas 115,00 euros
Aux termes de l'article R 1262-8 du code du travail " les allocations propres au détachement sont regardées comme faisant partie du salaire minimal.
Toutefois, les sommes versées à titre de remboursement des dépenses effectivement encourues à cause du détachement ainsi que les dépenses engagées par l'employeur du fait du détachement tel que les dépenses de voyage, de logement ou de nourriture en sont exclues et ne peuvent être mises à la charge du salarié détaché. "
Il est démontré par les pièces versées aux débats (quittances de loyer) par la société MECI et d'ailleurs non contesté que les frais de logement en France et les frais de voyage pour se rendre au Portugal et en revenir étaient pris en charge par l'employeur, les frais de nourriture donnant lieu quant à eux au versement de l'indemnité de repas figurant sur le bulletin de salaire, de telle sorte qu'il ne peut être soutenu que la somme versée chaque mois au titre du détachement étranger constituait un remboursement de frais.
Il ne peut pas plus être soutenu que les sommes versées au titre du détachement étranger constituaient des indemnités de grand déplacement prévues par la convention collective des travaux publics dans la mesure ou la dite convention collective considère qu'" est réputé en grand déplacement l'ouvrier qui travaille dans un chantier métropolitain dont l'éloignement lui interdit de regagner chaque soir le lieu de vie et de résidence, situés dans la métropole " ce qui n'était pas le cas en l'espèce puisque le salarié pouvait regagner chaque soir le logement mis à sa disposition par l'employeur, constituant son lieu de résidence en France.
Par ailleurs les sommes versées au titre du détachement étranger ne présentaient aucun caractère aléatoire puisqu'elles étaient versées chaque mois, par jour calendaire.
Enfin si le fait que ces sommes n'aient pas été soumises à cotisations sociales, est susceptible de constituer une irrégularité, il ne peut cependant être regardé comme excluant qu'elles puissent être considérées comme un élément du salaire, l'incorporation à l'assiette des cotisations sociales, d'un élément de rémunération perçue par le salarié n'étant que la conséquence et non pas la condition de sa qualification.
M. Y Y ne peut se plaindre d'aucune différence de traitement illicite avec des salariés bénéficiant de la convention collective, ne se trouvant pas dans une situation identique.
Dés lors rien ne justifiant qu'il ne soit pas fait application des dispositions de l'article R 1262-8 du code du travail incluant les allocations propres au détachement dans le salaire minimal, les sommes intitulées "deslocaçoes estrangeiro " versées par la société MECI à M. Y Y doivent être incluses dans les composantes du salaire pris en compte pour rechercher si le minimum conventionnel a été respecté.
M. Y Y ayant perçu au titre du salaire de base et du détachement étranger des sommes (13.216,04 euros pour la période de Mars à octobre 2005) supérieures au minimum conventionnel pour les mêmes périodes (9.704,03 euros), il ne peut qu'être débouté de sa demande de rappel de salaire.
Sur les congés payés 2006
Il résulte du bulletin de salaire d'octobre 2005 que M. Y Y a été réglé de ses droits à congés payés, pour la période de détachement, de telle sorte qu'il ne peut incorporer les salaires perçus par la période de mars à octobre 2005 dans l'assiette de calcul de ses droits à congés payés pour 2006. Il sera donc débouté de sa demande en paiement d'un complément de congés payés pour 2006.
Sur la qualification ETAM. Niveau E
Au terme de son contrat travail signé le 11 octobre 2005 M.YY Y a été embauchée en qualité de chef d'équipe, catégorie ETAM, niveau C. ... bulletins de salaire de M. Y Y reprennent la même qualification.
Or il résulte du tableau des critères retenus pour la classification dans la convention collective des ETAM des travaux publics que les techniciens et le personnel exerçant un commandement sont placés dans les coefficients de E à G, le tableau définissant ainsi le coefficient E "commande des ouvriers placés sous son autorité".
Dans la mesure où rien ne permet de considérer que M. Y Y n'exerçait pas les fonctions de chef d'équipe pour lesquelles il avait été recruté et figurant sur ses bulletins de salaire, il apparaît fondé à se voir reconnaître le niveau E de la qualification ETAM.depuis le 1er novembre 2005, et à obtenir un rappel de salaire,congés payés compris de 4110,77 euros bruts .
Sur la mise à pied de juillet 2009 .
Par lettre recommandée du 13 juillet 2009 la société MECI a notifié à Monsieur Marques ... une mise à pied de trois jours pour ne pas loger dans le logement qui lui est affecté et préférer loger pour des raisons personnelles chez son fils résidant sur Lyon alors qu'une chambre dans l'appartement loué par la société ou à son choix une chambre à l'hôtel lui avait été affectée et par ailleurs pour ne pas justifier des frais engagés pour les repas ce qui ne permet pas à la société de rembourser ses frais.
Or rien ne permet à la société MECI d'obliger le salarié en grand déplacement à utiliser le logement mis à sa disposition par l'entreprise.
Par ailleurs il résulte de l'article VIII-22 de la convention collective relatif au grand déplacement, que les dépenses supplémentaires entraînées par le déplacement sont remboursées par une allocation forfaitaire et que par conséquent la production de justificatifs par le salarié n'est pas nécessaire.
Dans ces conditions la mise à pied apparaît injustifiée et M. ... ... est fondé à en obtenir l'annulation ainsi que le paiement des salaires pendant sa durée soit la somme de 509,71 euros bruts, congés payés inclus.
Sur l'indemnité de grand déplacement
Aux termes de l'article 8. 11 de la convention collective des ouvriers du bâtiment, " l'indemnité de grand déplacement correspond aux dépenses journalières normales qu'engagerait le déplacé en sus des dépenses habituelles qu'il engagerait s'il n'était pas déplacé.
Le montant de ses dépenses journalières, qui comprennent
a) le coût de second logement pour l'intéressé,
b) les dépenses supplémentaires de nourriture, qui vise à l'hôtel, chez des particuliers ou en cantonnement,
c) les autres dépenses supplémentaires qu'entraîne pour lui l'éloignement de son foyer, est remboursé par une allocation forfaitaire égale aux coûts normaux du logement et de la nourriture (petit-déjeuner, déjeuner, dîner) qu'il supporte.
Dans le cas où le déplacé, prévenu préalablement qui vivra dans un cantonnement, déciderait de se loger ou de se nourrir (ou de se loger et de se nourrir) en dehors dudit cantonnement, une indemnité égale à celle versée aux ouvriers qui vivent lui sera attribué "
Il résulte de ces dispositions que le fait que M. Y Y ait choisi de se loger et de se nourrir en dehors du cantonnement organisé par l'entreprise n'exclut en rien le paiement d'une indemnité de grand déplacement, celle-ci étant aux termes mêmes de l'article huit précité, égale à celle versée aux ouvriers utilisant les moyens d'hébergement mis à leur disposition par l'entreprise.
Dans la mesure où il n'est pas contesté que M. ... ... se trouvait bien en situation de grands déplacements, la société MECI devait l'indemniser forfaitairement sans qu'il n'ait à produire les justificatifs de ses dépenses.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société MECI au paiement de la somme de 3.690 euros au titre du grand déplacement pendant 25 semaines à compter du 6 mars 2009.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
La société MECI devra supporter les entiers dépens de première instance d'appel ce qui exclut qu'elle puisse prétendre bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il serait par contre inéquitable de laisser M. ... ... supporter l'intégralité des frais qu'il a du exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. Ainsi une indemnité globale de 600 euros au titre des frais exposés en première instance et en cause appel, lui sera allouée en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS
LA COUR,
Statuant publiquement, contradictoirement
Confirme le jugement rendu le 7 juillet 2011 par le Conseil de Prud'hommes de CLERMONT-FERRAND. en ce qu'il a condamné la société MECI à payer à M. Vitor .Y Y la somme de 509,71 euros (CINQ CENT NEUF EUROS SOIXANTE ET ONZE CENTIMES) au titre de ses salaires durant la mise à pied notifié le 13 juillet 2009 et celle de 3.690 euros (TROIS MILLE SIX CENT QUATRE VINGT DIX EUROS) au titre des indemnités de grands déplacements.
Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau
Condamne la société MECI à payer à Monsieur Vitor Y Y
. La somme de 4.110,77 euros (QUATRE MILLE CENT DIX EUROS SOIXANTE DIX SEPT CENTIMES) à titre de rappel de salaire sur la qualification ETAM niveau E.
. Celle de 600 euros (SIX CENTS EUROS) en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Déboute M.YY Y Y de ses demandes pour le surplus.
Déboute la société MECI de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
Dit qu'elle devra supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
M. ... .... PAYARD