COMM. CM
COUR DE CASSATION
Audience publique du 10 novembre 2015
Rejet
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n 966 F D Pourvoi n Z 14-18.179 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par M. Z Z, domicilié Marseille,
contre l'arrêt rendu le 20 mars 2014 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant
1 / à la société Urbat promotion, société par actions simplifiée, dont le siège est Montpellier cedex 2,
2 / à la société G sport international, société à responsabilité limitée, dont le siège est Marseille,
3 / à la société JP. Louis et A. Lageat, société civile professionnelle, dont le siège est Marseille, pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société G sport international,
4 / à la société Terrasses de l'hippodrome, société civile de construction vente, dont le siège est Montpellier cedex 2,
défenderesses à la cassation ;
La société Urbat promotion et la société Terrasses de l'hippodrome défenderesses au pourvoi principal ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Les demanderesses au pourvoi incident invoquent, à l'appui de leur recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 6 octobre 2015, où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. Z, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de la société Urbat promotion et de la société Terrasses de l'hippodrome, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société G sport international, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par M. Z que sur le pourvoi incident relevé par la société Urbat et la société Les Terrasses de l'hippodrome ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 20 mars 2014), que la société Urbat promotion (la société Urbat), souhaitant réaliser une opération immobilière, pour laquelle elle a constitué la société civile de construction vente Les Terrasses de l'hippodrome, a obtenu un permis de construire que la société à responsabilité limitée G sport international (la société G sport), dont M. Z était le gérant associé, a attaqué devant le tribunal administratif ; que la société Urbat, constatant que ce recours avait été rejeté pour défaut d'intérêt à agir et, estimant que la société G sport n'avait été constituée qu'à seule fin de contester le permis de construire et de monnayer un éventuel désistement, a assigné celle-ci afin d'obtenir son annulation ainsi que sa condamnation, avec M. Z, à lui verser des dommages-intérêts ; que la société G sport a été mise en redressement puis en liquidation judiciaires ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal
Attendu que M. Z fait grief à l'arrêt de juger qu'il a commis une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions de gérant alors, selon le moyen
1 / que le gérant d'une société à responsabilité limitée est personnellement responsable envers les tiers des fautes commises dans sa gestion, lorsqu'elles sont séparables de ses fonctions sociales ; qu'engage sa responsabilité à ce titre le gérant qui commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions ; que pour condamner M. Z personnellement, la cour d'appel s'est bornée à constater que le recours contre le permis de construire introduit par la société G sport avait été rejeté ; qu'en n'expliquant pas en quoi ce rejet pouvait constituer une faute d'une particulière gravité de nature à engager la responsabilité personnelle de son gérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-22, alinéa 1er, du code de commerce ;
2 / que pour retenir une faute séparable de ses fonctions sociales, la cour d'appel a retenu " l'introduction intentionnelle " par M. Z de recours contre d'autres projets de construction ; qu'en n'indiquant pas en quoi il résultait de ces recours que M. Z avait agi " nécessairement à des fins d'enrichissement personnel ", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 223-22, alinéa 1er, du code de commerce, et 1382 du code civil ;
3 / que la cour d'appel a constaté que la société G sport avait une véritable activité et n'avait pas été constituée à seule fin de monnayer le désistement de recours en justice ; qu'en énonçant cependant, pour considérer que M. Z avait commis une faute séparable de ses fonctions sociales et le condamner personnellement, qu'il avait usé de " moyens frauduleux " ; la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 223-22, alinéa 1er, du code de commerce ensemble l'article 1382 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt constate que le recours engagé par M. Z, au nom de la société G sport, à l'encontre du permis de construire de la société Urbat, a été déclaré irrecevable, pour défaut d'intérêt à agir, en première et seconde instance, et a donné lieu à une décision de non-admission devant le Conseil d'Etat, outre une condamnation à payer une amende civile, et qu'il a été définitivement jugé que le projet immobilier de la société Urbat n'avait aucune répercussion sur l'existence et le fonctionnement de la société G sport ; qu'il relève que d'autres recours similaires contre d'autres projets ont connu le même sort ; qu'il en déduit que M. Z, en engageant de multiples recours étrangers à l'objet et l'intérêt de la société, a nécessairement agi dans un but d'enrichissement personnel et a ainsi commis, à l'égard de la société Urbat, une faute intentionnelle d'une particulière gravité, séparable de ses fonctions de gérant ; que par ces constatations et appréciations, dont elle n'a pas méconnu les conséquences légales, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et, sur le moyen unique du pourvoi incident
Attendu que la société Urbat et la société Les Terrasses de l'hippodrome font grief à l'arrêt de rejeter leur demande d'annulation de la société G sport alors, selon le moyen
1 / que la nullité d'une société peut résulter d'une disposition expresse du livre II du code de commerce ou des lois qui régissent la nullité des contrats ; qu'il en est ainsi lorsque l'objet réel de la société est illicite ; qu'en affirmant cependant, pour débouter la société Urbat promotion de sa demande en nullité de la société G sport international, que la nullité d'une société ne pouvait avoir une cause autre que les cas énumérés par l'article 11 de la directive européenne du 9 mars 1968, repris par l'article 12 de celle du 16 septembre 2009, au nombre desquels figure le caractère illicite ou contraire à l'ordre public de l'objet statutaire, et non de l'objet réel, la cour d'appel a violé l'article L. 235-1 du code de commerce ;
2 / que la nullité d'une société peut être prononcée en cas de fraude à laquelle ont concouru tous les associés ; qu'en déboutant la société Urbat de son action en nullité de la société G sport, au motif qu'il ne pouvait être conclu de manière certaine que cette dernière n'avait été constituée qu'en vue d'opération de chantage à l'introduction et au maintien de recours, tout en constatant que les associés de la société G sport avaient nécessairement agi à des fins d'enrichissement personnel par des " moyens frauduleux ", faisant ainsi ressortir que cette société avait été constituée à des fins frauduleuses de sorte qu'elle encourait la nullité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 235-1 du code de commerce ;
3 / qu'en affirmant, pour débouter la société Urbat de sa demande en nullité de la société G sport international, qu'il ne pouvait être conclu de manière suffisamment certaine que la société G sport international n'avait eu aucune activité réelle et n'avait été constituée qu'en vue d'opérations de chantage à l'introduction et au maintien de recours, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette absence d'activité réelle ressortait nécessairement d'une existence juridique artificielle et d'une vie sociale inexistante, limitée à deux assemblées générales ordinaires de transfert de siège social, préalable nécessaire aux nombreux recours abusifs initiés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 235-1 du code de commerce ;
4 / qu'en affirmant, pour débouter la société Urbat promotion de sa demande de nullité de la société G sport international, que compte tenu des chiffres révélés par les bilans, il ne pouvait être conclu de manière suffisamment certaine que la société G sport international n'avait eu aucune activité réelle et n'avait été constituée qu'en vue d'opérations de chantage à l'introduction et au maintien de recours, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le fait que les chiffres portés sur les bilans n'étaient corroborés par aucune pièce comptable ni document contractuel était de nature à faire ressortir l'absence d'activité réelle de la société G sport international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 235-1 du code de commerce ;

Mais attendu qu'il résulte des dispositions des articles 1833 et 1844-10 du code civil, qui doivent, en ce qui concerne les causes de nullité des sociétés à responsabilité limitée, être analysées à la lumière de l'article 11 de la directive 68/151/CEE du Conseil, du 9 mars 1968, repris à l'article 12 de la directive 2009/101/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 septembre 2009, tel qu'interprété par l'arrêt de la Cour de justice de l'union européenne du 13 novembre 1990, (Marleasing SA/Comercial Internacional de Alimentación SA, C-106/89) que la nullité d'une société tenant au caractère illicite ou contraire à l'ordre public de son objet doit s'entendre comme visant exclusivement l'objet de la société tel qu'il est décrit dans l'acte de constitution ou dans les statuts ; qu'après avoir rappelé l'objet statutaire de la société G sport, l'arrêt relève que la société Urbat soutient que cette dernière n'a pas d'activité propre et n'a été constituée qu'en vue d'opérations de chantage par l'introduction de recours ; que par ces seuls motifs, dont il résulte que la société Urbat soutenait que la société G sport était nulle en raison du caractère illicite, non de son objet statutaire, mais de son objet réel, et abstraction faite de ceux, surabondants, critiqués par les trois dernières branches, le rejet de la demande se trouve justifié ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS
REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ;
Condamne M. Z, la société Urbat et la société Les Terrasses de l'hippodrome aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille quinze.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Z
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit qu'en introduisant intentionnellement des recours contre le permis de construire du 14 juin 2011, manifestement voués à l'échec dans un but qui ne pouvait satisfaire les intérêts de la société G SPORT INTERNATIONAL, Monsieur Z Z s'était rendu coupable d'une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions dont il doit répondre même en l'état de la procédure collective frappant cette société ;
AUX MOTIFS QUE outre les dispositions des articles L. 210- 6 et L. 223 - 10 du code de commerce qui régissent la phase de formation et les conséquences de la nullité des sociétés et sont inapplicables en l'absence de fictivité démontrée de la société G. SPORT INTERNATIONAL, la société URBAT PROMOTION invoque à l'encontre de Gérard Z celles de l'article L. 223-22 qui dispose que les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion; que la société URBAT PROMOTION étant un tiers, la responsabilité de Gérard Z en sa qualité de gérant ne pourrait être retenue qu'à condition que soit caractérisée une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions; que l'action ayant été engagée sur ce fondement dès le 11 mars 2013, antérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la société G. SPORT INTERNATIONAL, n'y met pas obstacle la prohibition de principe du cumul des dispositions des articles L. 223- 22 et L. 651 - 2 du code de commerce; que étrangers à l'objet de la société G. SPORT INTERNATIONAL, les recours en annulation du permis de construire obtenu par la société URBAT PROMOTION ne pouvaient être introduits sans démonstration d'un préjudice éprouvé par la société demanderesse; que dès lors qu'il a été définitivement jugé par les juridictions administratives que les recours étaient irrecevables faute d'intérêt en l'absence de toute répercussion du projet de construction sur l'existence et le fonctionnement de la société G. SPORT INTERNATIONAL, et qu'il est établi que d'autres recours similaires contre d'autres projets ont connu le même sort, leur introduction intentionnelle, nécessairement à des fins d'enrichissement personnel des associés par des moyens frauduleux, caractérise la faute détachable telle que qualifiée ci-dessus ;
1) ALORS QUE le gérant d'une SARL est personnellement responsable envers les tiers des fautes commises dans sa gestion, lorsqu'elles sont séparables de ses fonctions sociales; qu'engage sa responsabilité à ce titre le gérant qui commet intentionnellement une faute d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions ; que pour condamner Monsieur Z Z personnellement, la cour d'appel s'est bornée à constater que le recours contre le permis de construire introduit par la société G SPORT INTERNATIONAL avait été rejeté ; qu'en n'expliquant pas en quoi ce rejet pouvait constituer une faute d'une particulière gravité de nature à engager la responsabilité personnelle de son gérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-22, alinéa 1er, du code de commerce ;
2) ALORS QUE pour retenir une faute séparable de ses fonctions sociales, la cour d'appel a retenu " l'introduction intentionnelle " par Monsieur Z Z de recours contre d'autres projets de construction; qu'en n'indiquant pas en quoi il résultait de ces recours que Monsieur Z Z avait agi " nécessairement à des fins d'enrichissement personnel ", la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 223-22, alinéa 1er, du code de commerce, et 1382 du code civil ;
3) ALORS QUE la cour d'appel a constaté que la société G SPORT INTERNATIONAL avait une véritable activité et n'avait pas été constituée à seule fin de monnayer le désistement de recours en justice ; qu'en énonçant cependant, pour considérer que Monsieur Z Z avait commis une faute séparable de ses fonctions sociales et le condamner personnellement, qu'il avait usé de " moyens frauduleux "; la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 223-22, alinéa 1er, du code de commerce ensemble l'article 1382 du code civil.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Urbat et autre
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Urbat promotion de sa demande en déclaration de fictivité et en nullité de la société G Sport international ;
AUX MOTIFS QU' il résulte des articles 1833 et 1844-10 du code civil que la nullité de la société peut résulter de la fictivité de son objet ou de l'une des causes de nullité des contrats en général ; que, la société G Sport international étant constituée sous forme de SARL, ces dispositions doivent être analysées à la lumière de l'interprétation uniforme de l'article 11 de la directive européenne du 9 mars 1968 repris à l'article 12 de celle du 16 septembre 2009, notamment de l'arrêt de la cour de justice des communautés européennes du 13 novembre 1990 qui, pour des raisons de sécurité juridique et de protection des tiers, a décidé que la nullité d'une société ne peut avoir une cause autre que les cas énumérés par ce texte, au nombre desquels le caractère illicite ou contraire à l'ordre public de l'objet tel qu'il figure dans les statuts ; que se trouve exclue de cette énumération la fictivité dont se prévaut la société Urbat promotion ; que la société G Sport international a pour objet statutaire l'import-export de produits non réglementés, le courtage, et l'activité de marchand de biens et d'agent commercial ; que la société Urbat promotion lui reproche de n'avoir eu en réalité aucune de ces activités et d'avoir, uniquement aux fins d'introduction de recours en annulation contre des permis de construire, pris en location des locaux situés non loin des chantiers concernés afin de pouvoir monnayer ses désistements ; que la demande ne pourrait en conséquence prospérer en toute hypothèse qu'à condition qu'il soit démontré que l'objet réel et exclusif de la société G Sport international était limité à l'introduction de recours comme moyen de chantage ; que les bilans de la société G Sport international établis par un expert-comptable révèlent, de 2010 à 2012, des immobilisations se montant respectivement à 46 518,80, 80 685 et 85 557 euros, des chiffres d'affaires de 139 122, 31 479 et 72 773 euros, des bénéfices de 314 et 4 654 euros en 2010 et 2011, et une perte de 1 221 513 euros en 2012 consécutive à la provision constituée pour faire face à la condamnation prononcée par le jugement attaqué ; que prêtent à équivoque de manière indiscutable les factures d'électricité relatives à la période du 11 juin 2011 au 25 octobre 2012 qui révèlent des montants étrangement approchants insensibles notamment à la saison ; qu'il en est de même des constatations faites à de multiples reprises par des huissiers entre le 1er septembre 2011 et le 19 novembre 2012 dont il ressort que, excepté le 12 janvier 2012, des locaux pris à bail par la société G Sport international, situés à Marseille l'un rue ... ..., l'autre rue Pelletan, étaient systématiquement fermés ; qu'une personne rencontrée par l'huissier le 12 janvier 2012 a déclaré qu'elle était responsable depuis deux ans du magasin de la rue Pelletan et qu'elle ne connaissait pas la société G Sport international, ses déclarations s'expliquant par le fait que le local était sous-loué depuis le 1er décembre 2009 à une société Cocktail création ; qu'en outre la société G Sport international a fait constater elle-même par un huissier le 29 juin 2011 que les locaux de la rue ... ... étaient ouverts et que s'y trouvaient entreposés des centaines de cartons de chaussures et de vêtements ; que la société G Sport international a également changé de siège à plusieurs reprises, l'absence d'activité à des adresses autres que celles ayant fait l'objet des constats d'huissiers n'étant pas prouvée ; qu'à tort la société Urbat promotion fait valoir que le délai qui sépare la conclusion, le 1er décembre 2010, du contrat de bail du local de la rue ... ... et la formalisation du recours amiable contre le permis de construire démontre que la prise à bail n'avait d'autre objet que cette contestation, cette dernière ayant été formée le 16 août 2011 seulement et le délai séparant ces deux dates n'étant pas en soi révélateur d'une fraude ; que la société Urbat promotion a enjoint à plusieurs reprises à la société G Sport international d'avoir à produire ses déclarations et avis d'imposition et de TVA, ainsi que les livres d'entrées et sorties de personnel, les contrats d'achat et ventes depuis 2009, et les factures d'eau, de gaz et d'électricité ; que le conseiller de la mise en état, par ordonnance en date du 21 mars 2013, n'a cependant ordonné que la production du bilan de l'année 2012 et des factures d'électricité et d'eau au motif que le surplus aurait porté atteinte au secret des affaires ; qu'il était loisible en cet état à la société Urbat promotion de solliciter, soit le sursis à statuer jusqu'à l'aboutissement de l'instruction pénale qui semble être en cours, soit une expertise qui aurait garanti le secret moyennant l'anonymisation des documents consultés par l'expert; que compte tenu des chiffres révélés par les bilans, et alors que la société G Sport international soutient avec quelque vraisemblance que la consommation d'eau est incluse dans les charges locatives, il ne peut dans ces conditions être conclu de manière suffisamment certaine que cette dernière n'a eu aucune activité réelle et n'a été constituée qu'en vue d'opérations de chantage à l'introduction et au maintien de recours ; qu'en dépit du motif servant de fondement au seul prononcé d'amendes civiles par les juridictions administratives qui n'étaient pas saisies d'une demande en constatation de fictivité et n'avaient pas compétence pour l'apprécier, le moyen pris de la fictivité sera par suite rejeté et le jugement infirmé sur ce point ;
1 ) ALORS QUE la nullité d'une société peut résulter d'une disposition expresse du livre II du code de commerce ou des lois qui régissent la nullité des contrats ; qu'il en est ainsi lorsque l'objet réel de la société est illicite ; qu'en affirmant cependant, pour débouter la société Urbat promotion de sa demande en nullité de la société G Sport international, que la nullité d'une société ne pouvait avoir une cause autre que les cas énumérés par l'article 11 de la directive européenne du 9 mars 1968, repris par l'article 12 de celle du 16 septembre 2009, au nombre desquels figure le caractère illicite ou contraire à l'ordre public de l'objet statutaire, et non de l'objet réel, la cour d'appel a violé l'article L. 235-1 du code de commerce ;
2 ) ALORS QUE la nullité d'une société peut être prononcée en cas de fraude à laquelle ont concouru tous les associés ; qu'en déboutant la société Urbat promotion de son action en nullité de la société G Sport international, au motif qu'il ne pouvait être conclu de manière certaine que cette dernière n'avait été constituée qu'en vue d'opération de chantage à l'introduction et au maintien de recours, tout en constatant que les associés de la société G Sport international avaient nécessairement agi à des fins d'enrichissement personnel par des " moyens frauduleux ", faisant ainsi ressortir que cette société avait été constituée à des fins frauduleuses de sorte qu'elle encourait la nullité, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 235-1 du code de commerce ;
3 ) ALORS QU' en affirmant, pour débouter la société Urbat promotion de sa demande en nullité de la société G Sport international, qu'il ne pouvait être conclu de manière suffisamment certaine que la société G Sport international n'avait eu aucune activité réelle et n'avait été constituée qu'en vue d'opérations de chantage à l'introduction et au maintien de recours, sans rechercher, comme elle y était invitée (concl., p. 26 § 3 à 7), si cette absence d'activité réelle ressortait nécessairement d'une existence juridique artificielle et d'une vie sociale inexistante, limitée à deux assemblées générales ordinaires de transfert de siège social, préalable nécessaire aux nombreux recours abusifs initiés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 235-1 du code de commerce ;
4 ) ALORS QU' en affirmant, pour débouter la société Urbat promotion de sa demande de nullité de la société G Sport international, que compte tenu des chiffres révélés par les bilans, il ne pouvait être conclu de manière suffisamment certaine que la société G Sport international n'avait eu aucune activité réelle et n'avait été constituée qu'en vue d'opérations de chantage à l'introduction et au maintien de recours, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (concl., p. 36 § 5 à 9 ; p. 37 § 1 à 7), si le fait que les chiffres portés sur les bilans n'étaient corroborés par aucune pièce comptable ni document contractuel était de nature à faire ressortir l'absence d'activité réelle de la société G Sport international, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 235-1 du code de commerce.