COMM. CB
COUR DE CASSATION
Audience publique du 29 septembre 2015
Cassation partielle
Mme MOUILLARD, président
Arrêt no 800 F-D
Pourvoi no E 14-11.491
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE,
FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant

Statuant sur le pourvoi formé par Mme Z Z, épouse Z, domiciliée Petit-Bourg,
contre l'arrêt rendu le 25 novembre 2013 par la cour d'appel de Basse-Terre (2e chambre civile), dans le litige l'opposant
1o/ à M. Z Z, domicilié Baie-Mahault,
2o/ à la société Pharm'up, société à responsabilité limitée, dont le siège est Baie-Mahault,
3o/ à la société Cosmetol distribution, société à responsabilité limitée, dont le siège est Baie-Mahault,
4o/ à la société Pharma tropiques, société à responsabilité limitée, dont le siège est Baie-Mahault,
5o/ à la société Michel Miroite Gorins, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est Le Gosier,
défendeurs à la cassation ;
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 7 juillet 2015, où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Fédou, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Fédou, conseiller, les observations de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de Mme U, de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de M. Z et des sociétés Pharm'up, Cosmetol distribution et Pharma tropiques, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme U a créé la société Cosmetol distribution, dont M. Z est devenu associé à hauteur d'une part ; qu'elle a ensuite créé avec ce dernier la société Pharm'up dont ils étaient les cogérants ; qu'aux termes d'un traité d'apport de parts sociales du 27 novembre 2004, les époux ... ont apporté à la société Pharm'up la totalité des parts que chacun d'eux détenait dans la société Cosmetol distribution ; que le 17 juillet 2006, ils ont signé un document intitulé " acte de dissolution de la société en participation dénommée SEP Sandillon-Lederer-Cosmetol-Pharm'up ", stipulant que l'actif de cette société (la SEP), constitué de 49 800 parts de la société Pharm'up, était réparti entre M. Z et Mme U, respectivement à hauteur de 55 % et 45 % de ces parts ; que le même jour, l'assemblée de la société Pharm'up a décidé que le capital de cette dernière serait réparti entre M. Z et Mme U à due proportion du partage des parts consécutif à la dissolution de la SEP, et les époux ... ont signé un autre acte, intitulé " reconnaissance de donation entre époux ", aux termes duquel Mme U a reconnu que M. Z avait financé à hauteur de moitié l'acquisition de biens immobiliers qu'elle avait acquis en son nom propre, et qu'il aurait droit, lors de la liquidation de leurs intérêts matrimoniaux, à une somme d'argent égale à la moitié de la valeur de ces biens ; que le 18 juillet 2006, ils ont conclu deux transactions portant renonciation à toute contestation des actes de dissolution de la société en participation et de reconnaissance de donation entre époux ; que les assemblées des sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution, qui se sont tenues les 16 et 17 novembre 2006, ont révoqué Mme U de ses fonctions de gérante de chacune de ces sociétés ; que Mme U a assigné M. Z, ainsi que les sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution, en annulation des délibérations de l'assemblée du 17 juillet 2006, des transactions du 18 juillet 2006 et des délibérations des assemblées des 16 et 17 novembre 2006 ainsi qu'en paiement de dommages-intérêts pour révocation injustifiée et abusive de ses fonctions de gérante de ces sociétés ; qu'ayant appris que M. Z avait créé la société Pharma tropiques, exerçant une activité concurrente de celle des sociétés Cosmetol distribution et Pharm'up, Mme U a obtenu, par ordonnance de référé, la désignation de M. ... en qualité de mandataire ad hoc de ces sociétés ; que ce dernier ayant déposé un rapport de fin de mission, M. Z et les sociétés Cosmetol distribution, Pharm'up et Pharma tropiques ont assigné Mme U en nullité de ce rapport ; que Mme U s'est opposée à cette prétention et a demandé reconventionnellement la nomination d'un administrateur chargé de gérer provisoirement ces trois sociétés ;

Sur le premier moyen
Attendu que Mme U fait grief à l'arrêt de statuer au visa de ses conclusions en réplique et d'appel incident du 28 décembre 2012 alors, selon le moyen, qu'à peine de nullité de sa décision, le juge ne peut statuer que sur les dernières pièces et conclusions déposées par les parties ; que Mme U a déposé des conclusions en réplique et d'appel incident en date du 28 décembre 2012, puis a déposé un nouveau jeu de conclusions le 24 mai 2013 complétant sa précédente argumentation, dans lesquelles elle avait modifié les moyens invoqués à l'appui de ses prétentions, et à l'appui desquelles étaient produites de nouvelles pièces ; qu'en statuant au seul visa des conclusions de Mme U en date du 28 décembre 2012, et en se bornant à exposer les demandes formulées par Mme U dans ces conclusions, non les prétentions et moyens contenus dans les dernières conclusions régulièrement déposées le 24 mai 2013, la cour d'appel a violé les articles 455 et 954, alinéa 3, du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'en dépit du visa erroné des conclusions de Mme U, la cour d'appel a statué sur toutes les prétentions de celle-ci, et au vu de tous les moyens formulés dans ses dernières conclusions, aucun défaut de réponse à un moyen n'étant invoqué ; que le moyen ne peut être accueilli ;

Sur le quatrième moyen

Attendu que Mme U fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à la nomination d'un administrateur provisoire pour gérer les sociétés Pharm'up, Cosmetol distribution et Pharma tropiques alors, selon le moyen, que la désignation d'un administrateur provisoire peut être justifiée, non seulement en cas de paralysie du fonctionnement des organes sociaux, mais également en cas de d'atteinte grave à l'intérêt social ; qu'en l'espèce, Mme U faisait valoir, en se prévalant notamment des conclusions du rapport établi le 24 juin 2010 par M. ..., que M. Z, gérant des sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution, commettait des actes de concurrence déloyale à l'égard de ces sociétés par le biais de la société Pharma tropiques, laquelle utilisait la même ligne téléphonique que les sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution ; qu'elle faisait valoir que M. Z poursuivait ses activités concurrentes par l'intermédiaire des sociétés Caraïbes Rec Val Ma et Cosmétique de France ; qu'elle soutenait également qu'il existait des flux financiers anormaux entre la société Pharma tropiques d'une part, et les sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution d'autre part, M. Z s'abstenant notamment de recouvrer le compte client de la société Pharm'up ; que Mme U soulignait que ces faits portaient une atteinte grave à l'intérêt social des sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution, eu égard notamment au risque de transfert d'actifs de ces sociétés au profit des autres sociétés créées par M. Z ; que pour rejeter la demande de désignation d'un administrateur provisoire, la cour d'appel, par motifs adoptés des premiers juges, a retenu que le rapport de M. ..., ancien de deux ans, ne permettait plus de caractériser le dommage imminent ou l'existence d'un trouble manifestement illicite, les irrégularités constatées n'établissant pas la paralysie des organes de gestion ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si les agissements de M. Z, pour partie postérieurs au rapport de M. ..., ne caractérisaient pas une atteinte grave à l'intérêt social des sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution, quand bien même le fonctionnement de ces sociétés n'en serait pas affecté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-18 du code de commerce ;

Mais attendu que la désignation judiciaire d'un administrateur provisoire d'une société est une mesure exceptionnelle qui suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de celle-ci et la menaçant d'un péril imminent ; qu'ayant, par motifs adoptés, souverainement estimé que les irrégularités relevées dans le rapport de M. ... ne caractérisaient pas une paralysie des organes de gestion, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer une recherche que ses appréciations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa quatrième branche

Vu l'article 1351 du code civil ;
Attendu que pour accueillir la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une transaction, l'arrêt relève que, saisie d'une action en responsabilité engagée par Mme U contre l'avocat commun des époux ..., la cour d'appel de Paris a, par arrêt du 15 mars 2011, considéré que l'acte de reconnaissance de donation entre époux constituait une contrepartie à l'acte de dissolution de la société en participation, tous deux signés par les époux le 17 juillet 2006, que les actes signés par eux les 17 et 18 juillet 2006 n'étaient aucunement déséquilibrés et que, préservant les intérêts de chacune des parties, ils formaient un tout indissociable ; qu'il en déduit que l'autorité de la chose jugée tirée de l'existence de cette décision s'oppose au prononcé de la nullité de la transaction ;

Qu'en statuant ainsi, alors que ni M. Z ni les sociétés Pharm'up, Cosmetol distribution et Pharma tropiques n'étaient parties à l'instance ayant donné lieu à l'arrêt du 15 mars 2011, de sorte que cet arrêt n'avait pas autorité de la chose jugée à l'égard des parties au litige dont elle était saisie, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Sur le troisième moyen, pris en ses deux premières branches Vu l'article L. 223-25 du code de commerce ;
Attendu que pour rejeter les demandes de dommages-intérêts de Mme U au titre de la révocation injustifiée de ses fonctions de gérante des sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution, l'arrêt, après avoir constaté que la séparation des époux avait entraîné des bouleversements tant dans la gestion que dans l'évolution économique de ces sociétés, ce qui risquait d'entraîner le blocage de leur fonctionnement pour des motifs personnels, relève qu'afin d'organiser leurs intérêts économiques, M. Z et Mme U se sont accordés en 2006 sur des arrangements financiers que cette dernière entend remettre en cause en dépit de la transaction intervenue entre eux, revêtue de la chose jugée, en vertu de laquelle elle s'est désistée de tous droits et actions relatives, notamment, à la répartition des parts sociales ; qu'il ajoute qu'à la suite de ces arrangements financiers, M. Z, devenu associé majoritaire des sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution avec l'accord de Mme U, a, lors des assemblées des 16 et 17 novembre 2006, mis au vote une résolution tendant à ce qu'il soit mis fin à la cogérance en raison de la situation économique de ces sociétés et de la nécessité de renforcer leur trésorerie ;

Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'un juste motif de révocation de Mme U de ses fonctions de cogérante des sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution à la date à laquelle il a été procédé au vote, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Sur ce moyen, pris en sa cinquième branche Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu que pour dire que la révocation de Mme U de ses fonctions de gérante des sociétés Pharm'up et Cosmetol distribution n'était pas fautive, l'arrêt relève que les assemblées de ces sociétés se sont déroulées en présence d'un huissier de justice désigné par le tribunal à la requête de Mme U, et que les procès-verbaux de ces assemblées n'ont relevé aucune irrégularité ; qu'il ajoute que le droit du gérant associé majoritaire de révoquer le cogérant ne peut être contesté ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si Mme U avait eu connaissance des motifs de sa révocation et si elle avait pu présenter ses observations avant qu'il fût procédé au vote, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur ce moyen, pris en sa septième branche Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu qu'en se déterminant comme elle a fait, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les circonstances ayant entouré la révocation de Mme U de ses fonctions de cogérante de la société Cosmetol distribution, telles que constatées dans le procès-verbal de l'assemblée du 17 novembre 2006, n'avaient pas été vexatoires, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare irrecevable l'action en nullité du rapport de fin de mission établi par M. ..., rejette la demande d'inopposabilité de l'ordonnance de référé du 31 octobre 2008 à M. Z et aux sociétés Pharm'up, Cosmetol distribution et Pharma tropiques et rejette la demande de nomination d'un administrateur provisoire, l'arrêt rendu le 25 novembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;
Condamne M. Z et les sociétés Pharm'up, Cosmetol distribution et Pharma tropiques aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à Mme U la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour Mme U
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR rejeté la demande de nullité de la transaction du 18 juillet 2006 ainsi que de tous les actes en annexe, et déclaré irrecevables les demandes de nullité des actes en date des 17 et 18 juillet 2006 par les époux ... inclus dans le périmètre de transaction qui a autorité de la chose jugée en dernier ressort, D'AVOIR rejeté les demandes d'annulation des délibérations de l'assemblée générale ordinaire des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION en dates des 16 et 17 novembre 2006, D'AVOIR dit qu'aucune faute susceptible d'entraîner un préjudice réparable de la société PHARM'UP et de Monsieur Z dans le cadre de la révocation des fonctions de gérante de Madame U n'était établie et D'AVOIR dit n'y avoir lieu à la condamnation de la société PHARM'UP et de Monsieur Z au paiement de dommages et intérêts à Madame U, et D'AVOIR condamné Madame U à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens d'appel comprenant l'action en intervention forcée contre Maître ...,
AU VISA des conclusions en réplique et d'appel incident de Madame U du 28 décembre 2012 ;
ALORS QU' à peine de nullité de sa décision, le juge ne peut statuer que sur les dernières pièces et conclusions déposées par les parties ; que Madame U a déposé des conclusions en réplique et d'appel incident en date du 28 décembre 2012 puis a déposé un nouveau jeu de conclusions le 24 mai 2013 complétant sa précédente argumentation, dans lesquelles elle avait modifié les moyens invoqués à l'appui de ses prétentions (cf p. 24, 6ème à 10ème § ; p. 36, dernier § ; p. 37, 1er § ; p. 49, 2ème § ; p. 56, 5 premiers §), et à l'appui desquelles étaient produites de nouvelles pièces ; qu'en statuant au seul visa des conclusions de Madame U en date du 28 décembre 2012 (p. 2), et en se bornant à exposer les demandes formulées par Madame U dans ces conclusions (p. 5 et 6), non les prétentions et moyens contenus dans les dernières conclusions régulièrement déposées le 24 mai 2013, la Cour d'appel a violé les articles 455 et 954, alinéa 3, du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR accueilli la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une transaction soulevée par Monsieur Z et des sociétés PHARM'UP, COSMETOL DISTRIBUTION, et PHARMA TROPIQUES et D'AVOIR en conséquence rejeté la demande de nullité de la transaction du 18 juillet 2006 ainsi que de tous les actes en annexe, et déclaré irrecevables les demandes de nullité des actes accomplis les 17 et 18 juillet 2006 par les époux ... inclus dans le périmètre de transaction qui a autorité de la chose jugée en dernier ressort, D'AVOIR rejeté les demandes d'annulation des délibérations de l'assemblée générale ordinaire des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION en dates des 16 et 17 novembre 2006, D'AVOIR dit qu'aucune faute susceptible d'entraîner un préjudice réparable de la société PHARM'UP et de Monsieur Z dans le cadre de la révocation des fonctions de gérante de Madame U n'était établie, D'AVOIR dit n'y avoir lieu à la condamnation de la société PHARM'UP et de Monsieur Z au paiement de dommages et intérêts à Madame U, et D'AVOIR condamné Madame U à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens d'appel comprenant l'action en intervention forcée contre Maître ...,
AUX MOTIFS PROPRES QUE " Sur la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une transaction " dans le cadre de leur séparation, Madame U U et Monsieur Z Z, mariés sous le régime de la séparation des biens suivant contrat reçu le 16 juin 1997 par Maître ... à Sète, ont entrepris d'organiser la répartition de leurs biens et parts sociales ; Qu'en date du 17 juillet 2006, avec l'assistance d'un avocat commun, ils ont conclu un acte de dissolution de la société en participation dénommée Z LEDEDER COSMETOL PHARM'UP ; Qu'aux termes de cet acte, il existait depuis le 10 septembre 1998 entre Madame U à raison de 45% et Monsieur Z Z à raison de 55% une société en participation ne disposant pas de la personnalité morale dont l'actif est composé des 49.800 parts de la société PHARM'UP, société non révélée que les deux associés ont décidé de dissoudre ; Que suivant acte sous seing privé en date du 17 juillet 2006 intitulé "Reconnaissance de donation entre époux", Madame U s'est portée acquéreur seule de biens immobiliers consistant en trois appartements dont le financement a été effectué par Monsieur Z Z par moitié, étant précisé que lors de la liquidation de leurs droits, Monsieur Z a vocation à recevoir une somme d'argent égale à la moitié de la valeur des biens ; Que suivant actes sous seing privé en date du 18 juillet 2006 les époux Z ont signé deux actes intitulés transactions ; Que le premier acte fait référence à l'acte de dissolution de la société en participation dans les termes repris ci-dessus et le second acte prévoit que les époux renonçaient à toute contestation de la reconnaissance de donation entre époux ; Attendu que Madame U soutient sans en justifier que ces actes ont été entachés d'un vice de son consentement et constituent à tout le moins une donation déguisée irrégulière au visa des dispositions de l'article 931 du code civil qui pose que les donations entre vifs doivent impérativement être passées devant notaire sous peine de nullité avec cette circonstance qu'un tel vice ne peut être converti par une transaction dont l'objet aurait pour finalité de confirmer de façon expresse ou tacite, la donation litigieuse et de celles de l'article 2054 du Code Civil qui permettent l'action en rescision contre une transaction lorsqu'elle a été faite en vertu d'un titre nul, à moins que les parties aient expressément traité sur la nullité ; Attendu toutefois que la transaction intervenue entre les parties afin de régler le partage de leur patrimoine ne peut être analysée en une donation que si elle révèle un déséquilibre des droits conférés aux parties ; Que dans le cadre de la procédure en responsabilité initiée par Madame U à l'encontre de leur avocat commun, par arrêt du 15 mars 2011, la cour d'appel de PARIS a débouté Madame U de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à son devoir de conseil ; Que l'arrêt a considéré que l'acte de reconnaissance de donation entre époux constituait une contrepartie à l'acte dit de dissolution de la société en participation, tous deux signés par les époux le 17 juillet 2006 et que dans le prolongement de ces deux actes, les époux Z ont souhaité divorcer par consentement mutuel ; Que la cour retient que les actes signés par les époux Z les 17 et 18 juillet 2006 ne sont aucunement déséquilibrés et que, préservant les intérêts de chacune des parties, ils forment un tout indissociable comme l'a reconnu Madame UZ UZ épouse UZ en formant ses demandes ; Qu'enfin dans l'opération en cause, l'acte de reconnaissance de donation entre époux constitue une contrepartie à l'acte dit de dissolution de la société en participation, tous deux signés par les époux le 17 juillet 2006 ; Que l'autorité de la chose jugée tirée de l'existence de l'arrêt précité s'oppose à ce que la cour de céans prononce la nullité de la transaction ; Attendu que c'est par des motifs pertinents que le Tribunal Mixte de Commerce de POINTE A PITRE a retenu l'existence de concessions réciproques entre les époux et, ce faisant, a accueilli la fin de non-recevoir tirée de l'existence de cette transaction ; Attendu que consécutivement à cette transaction Monsieur Z Z a été désigné comme gérant ; Qu'en raison de la régularité de la transaction entre les parties la nullité des assemblées du 17 juillet 2006 et du 18 juillet 2006 ne se sont pas fondées ; Que le jugement sera confirmé de ce chef "
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE " Sur la fin de non-recevoir tirée de l'existence d'une transaction " Attendu qu'aux termes de l'article 2052 du code civil, les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée en dernier ressort ; Que si elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit ou de lésion, il y a lieu à une action en rescision contre une transaction lorsqu'elle a été faite en exécution d'un titre nul à moins que les parties n'aient traité expressément sur la nullité ; Que la notion de titre est interprétée très largement par la jurisprudence il s'agit de tout acte instrumentaire mais encore de tout acte ou fait dont l'une des parties fait dériver son droit ; Attendu que la libéralité est l'acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne ; qu'il ne peut être fait de libéralité que par donation entre vifs ou par testament ; Que la donation entre vifs est un acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte ; Que la donation consiste essentiellement dans l'aliénation gratuite que le disposant fait de tout ou partie de ses biens ou droits au profit d'une autre personne ; qu'une opération juridique ne présente donc pas le caractère d'une donation si son auteur, même mû par une pensée de bienveillance et agissant pour l'avantage exclusif d'autrui ne se dépouille volontairement par-là d'aucune portion de son patrimoine ; Attendu que la fictivité de l'acte apparent et l'absence d'indication de l'intention libérale sont des éléments nécessaires à la découverte d'une donation déguisée ; Attendu que la donation déguisée suppose que la libéralité est réalisée sous couvert d'un autre acte portant donation c'est à dire assurant le transfert de la propriété ou la possession du bien donné même si apparemment l'acte revêt la forme d'un acte onéreux ; Que les libéralités faites sous couvert d'actes à titre onéreux sont valables lorsqu'elles réunissent les conditions de forme requises pour la constitution des actes dont elles empruntent l'apparence, les règles auxquelles elles sont assujetties quant au fond étant celles propres aux actes à titre gratuit ; Que la solennité et la sécurité de l'acte notarié prescrites impérativement par l'article 931 du code civil pour les donations " franches " sont écartées pour les donations déguisées qui doivent cependant, pour être valables, réunir les conditions de fond des donations à savoir une intention libérale prouvée mais non apparente dans l'acte ostensible, la capacité des donateur et donataire et l' irrévocabilité ; Attendu que l'article 1832-1, alinéa 2, du code civil, invite les époux à recourir au ministère d'un notaire, officier public, sans le leur imposer (Comp. C. civ., art. 854). Que la règle est générale et concerne toutes les sociétés, y compris les sociétés par actions ; que la portée reconnue à l'acte authentique paraît cependant disproportionnée eu égard au contenu légal de l'intervention du notaire qui n'est pas chargé de contrôler les statuts ni leurs clauses spéciales ; Que l'opération grâce au formalisme cesse simplement d'être une donation déguisée et peut alors être traitée comme une donation ; Attendu que l'acte de société était à l'abri de la nullité avant même l'abrogation de l'article 1099, alinéa 2 du code civil mais pas de tout rapport, réduction ou révocabilité ; que 1"effet de l'acte notarié est de soumettre la donation déguisée au régime de la donation indirecte ; que la protection accordée était donc limitée à une impossibilité d'intenter l'action en nullité absolue destinée à sanctionner une telle donation ; que selon la doctrine, l'article 1832-1, alinéa 2, posait une présomption irréfragable d'absence de déguisement lorsque le contrat revêtait la forme authentique ce qui ne signifie pas, a contrario, que le contrat de société établi par acte sous seing privé était présumé renfermer des donations déguisées ; Que les avantages et libéralités résultant du contrat de société passé par acte sous seing privé entre deux époux sont assujettis aux règles habituelles du droit des libéralités ; Que l'article 1832-1 du code civil interdit à toute personne d'agir en nullité de la donation déguisée et donc de la société elle-même lorsque le formalisme a été respecté ; que la protection pare désormais le risque de droit commun de nullité d'une donation déguisée, risque qui frappe encore les statuts établis sous seing privé ; Attendu cependant que les actes sous seing privé constatant des statuts de sociétés entre époux sont consolidés dès lors que les donations déguisées entre époux ne sont plus nulles de plein droit, l'annulation de l'acte de société établi sous seing privé ne pouvant plus être recherchée pour cause illicite ; Que la sanction du déguisement était une nullité absolue, car son fondement était la protection de la liberté d'esprit du disposant, cette nullité étant encourue alors même que la quotité disponible n'avait pas été dépassée ; que les juges avaient l'obligation de prononcer la nullité lorsque les conditions en étaient réunies ; que désormais, la nullité ne sera encourue qu'en cas de fraude démontrée, les juges du fond ayant un pouvoir souverain d'appréciation pour déterminer si un acte ayant les apparences d'un acte à titre onéreux constitue en réalité une donation déguisée ; que cette donation déguisée sera valable jusqu'à concurrence de la quotité disponible car, selon la jurisprudence, l'annulation totale des donations déguisées n'est prévue par aucune disposition spéciale de la loi ; que dès lors, même si par suite d'un concert entre le donateur et le donataire, elle tend à porter atteinte à la réserve des héritiers, te droit de ceux-ci est seulement de demander la réduction de cette donation (Cals. req. 1er juin 1932, DP 1932.1.169, note Savatier) ; Que la réglementation des sociétés contribue indirectement à limiter les risques de déguisement, notamment la vérification des apports en nature ;qu'en outre, l'annulation de la donation n'emporte pas nécessairement annulation de la société elle-même ; que la doctrine et la jurisprudence considéraient déjà que la nullité de la donation n'emportait celle des actes qui avaient accompagné la libéralité que si ces actes étaient liés à la donation par la commune intention des parties et n'avaient eu pour objet que de réaliser la fraude aux droits des héritiers réservataires du conjoint donateur ; Qu'il en-résulte que la transaction qui comporterait une donation déguisée entre époux n'est pas nulle du seul fait de l'absence de formalisation par acte authentique de l'acte incriminé qualifié de donation déguisée par la demanderesse ; Qu'il est constant à la lecture de la transaction que les parties ont expressément traité de ladite nullité en ces termes "Cependant madame UZ UZ épouse UZ a entendu par la suite contester tant l'existence, la validité que les effets de la société en participation non dotée. de la personnalité morale résultant des annexes 2 à 4 aux présentes, que l'existence, la validité et les effets de l'acte de dissolution précité en date du 17 juillet 2006 (annexe 1) " " Pour ce faire, madame UZ UZ épouse UZ a fait valoir non seulement le vice de son consentement consécutif à l'erreur .qu'elle aurait commise en signant lesdits documents au fur et à mesure que le dol résultant des manoeuvres dolosives qu'aurait mis en oeuvre monsieur Z Z pour parvenir à la faire signer ; qu'enfin la violence notamment morale qu'il aurait exercé à son égard au même titre ; De plus, madame UZ UZ épouse UZ a fait valoir qu'elle solliciterait l'annulation des actes juridiques consécutifs' aux annexes 1 à 4 précités et notamment ceux tendant à la modification de la répartition des parts sociales de la SARL PHARM'UP consécutivement à l'acte de dissolution de la société en participation en date du 17 juillet 2006 (annexe 1) en faisant valoir qu'il se serait agi d'une donation déguisée, prohibée entre époux ; Pour sa part, monsieur Z Z a fait savoir qu'il entendait prétendre lui aussi à la nullité desdits actes et qu'il était en droit de réclamer l'attribution de la totalité des parts sociales de la SARL PHARM'UP aux motifs de ce qu'il se serait aussi agi d'une donation déguisée prohibée puisque les apports à la société en participation auraient été financés exclusivement par lui-même ; Ceci étant rappelé les parties se sont rapprochées et ont convenu ce qui suit " Qu'il s'en suit que les demandes de nullité de la transaction et de nullité du procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire de la société PHARM'UP du 17 juillet 2006 sont dans le périmètre de la transaction ; Qu'une transaction implique l'existence de concessions réciproques, quelle que soit leur importance relative, que les juges du fond apprécient souverainement ; Qu'il ressort de la première page de la transaction que les époux Z se sont mariés suivant contrat de mariage adoptant le régime de la séparation de biens reçu le 16 juin 1997 par maître ... notaire à SETE ; Que la loi no 85-1372 du 23 décembre 1985 a confirmé ce pouvoir des époux de disposer, par voie d'apport, de leurs biens propres, en faisant de cette règle une disposition d'ordre public ; que selon l'article 225 du code civil, chaque époux " administre, oblige et aliène seul ses biens propres ". Que selon l'article 1538 du code civil, les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l'égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s'il n'en a été autrement convenu ; Qu'il appartient à chaque époux séparé de biens de prouver par tous moyens l'origine des deniers ayant permis l'acquisition d'une part des parts sociales de la société en participation et d'autre part de la SARL, titres non négociables, Attendu que par arrêt en date du 15 mars 2011, la cour d'appel de PARIS a confirmé en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de grande instance de PARIS en date du 2 décembre 2009 ayant débouté madame U de sa demande d'indemnisation de son préjudice à l'encontre de l'avocat commun du couple UZ UZ pour manquement à son devoir de conseil ; qu'elle soutenait qu'à la suite des actes critiqués, elle s'était trouvée évincée de ses mandats de gérante et privée de tout revenu ; Que l'arrêt relève dans ses motifs qu'au moment de se séparer monsieur et madame Z ont voulu organiser la répartition de leurs biens et parts sociales et ont eu recours à un avocat pour rédiger les actes ; qu'ainsi le 17 juillet 2006 avec l'assistance de ce conseil, monsieur et madame Z ont conclu un acte dit de dissolution de la société en participation dénommée Z U COSMETOL PHARM'UP ; qu'aux termes de cet acte il existait depuis le 10 septembre 1998 entre madame U à raison de 45% et monsieur Z à raison de 55% une société en participation ne disposant pas de la personnalité morale dont l'actif était composé des seules 49.800 parts sociales de la société PHARM'UP, société non révélée que les
deux associés ont décidé de dissoudre ; Que le même jour, monsieur et madame Z ont conclu un acte rédigé par le conseil avocat intitulé " Reconnaissance de donation entre époux " aux termes duquel il était stipulé que madame U s'était portée acquéreur seule de biens immobiliers consistant en trois appartements, que le financement de ces biens avait été assuré pour moitié par monsieur Z et que lorsque les intérêts des époux viendraient à être liquidés, monsieur Z aurait droit à une somme d'argent égale à la moitié de la valeur des biens ; Qu'enfin le 18 juillet 2006 monsieur et madame Z ont signé deux transactions ; qua la première faisant référence à l'acte de dissolution de la société en participation dans les termes repris ci-dessus, le deuxième acte de transaction prévoyant que les époux renonçaient à toute contestation de la reconnaissance de donation entre époux ; Que la cour d'appel de PARIS a considéré que l'acte de reconnaissance de donation entre époux constituait une contrepartie à l'acte dit de dissolution de la société en participation, tous deux signés par les époux le 17 juillet 2006 et que dans le prolongement de ces deux actes, les époux Z ont souhaité divorcer par consentement mutuel ; Que par la suite madame U avait sollicité le conseil pour être informée au sujet du pacte d'associé concernant la garantie de son statut de gérante et sa rémunération égale à la sienne sur l'ensemble des sociétés ; Que la cour a considéré qu'en réalité les actes signés par les époux Z les 17 et 18 juillet 2006 n'étaient aucunement déséquilibrés et que, préservant les intérêts de chacune des parties, ils formaient un tout indissociable comme l'avait reconnu madame UZ épouse UZ ; Qu'il y a lieu d'adopter les motifs pertinents de la cour d'appel de PARIS qui a mis en évidence l'existence de concessions réciproques entre les époux et ce faisant a confirmé la validité de la transaction critiquée " ;
1o) ALORS QUE les avantages et libéralités résultant d'un contrat de société entre époux ne peuvent être annulés parce qu'ils constitueraient des donations déguisées, lorsque les conditions ont été réglées par acte authentique ; qu'est nulle la transaction ayant pour objet ou pour effet de confirmer une donation nulle en la forme faute d'avoir été constatée par acte authentique ; que Madame U faisait valoir (ses conclusions d'appel, pages 14 et 15 ; pages 16 à 22) que la création en septembre 1998 de la supposée " société en participation dénommée SEP SANDILLON-LEDERER-COSMETOL-PHARM UP ", dont le capital aurait été composé, à hauteur de 55% pour Monsieur Z et 45% pour Madame U, des 49.800 parts sociales de la société PHARM'UP, dont Madame U était pourtant associée majoritaire à 99%, ainsi que la dissolution de cette société en participation, constatée par acte sous seing privé du 17 juillet 2006, s'analysait en une donation déguisée en ce qu'elle avait permis à Monsieur Z de s'approprier 55% des parts de la société PHARM'UP ; qu'elle soutenait que la transaction du 18 juillet 2006 aux termes de laquelle elle avait renoncé à contester la validité de l'acte de dissolution de la société en participation n'était pas valable car ayant pour objet de confirmer une donation entachée de nullité comme n'ayant pas été passé par acte authentique ; qu'en jugeant néanmoins, par motifs propres et adoptés, que l'acte de dissolution de la SEP en date du 17 juillet 2006 était valable bien que n'ayant pas été passé en la forme authentique, et que les parties avaient pu transiger sur les contestations portant sur cet acte, la Cour d'appel a violé les articles 1099, 1339, 1832-1, 1871, 2044 et 2054 du code civil ;
2o) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée lors d'une précédente instance n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; qu'en l'espèce, pour débouter Madame U de ses demandes, la Cour d'appel a relevé que dans un arrêt du 15 mars 2011 ayant rejeté l'action en responsabilité civile pour manquement à son devoir de conseil engagée par Madame U à l'encontre de Maître ..., la Cour d'appel de PARIS avait retenu que les actes datés des 17 et 18 juillet 2006 n'étaient pas déséquilibrés et que Maître ... n'avait pas méconnu son devoir de conseil à l'égard de Madame U, ce dont la Cour d'appel a déduit que l'autorité de chose jugée attachée à cet arrêt devenu définitif s'opposait au prononcé de la nullité desdits actes ; qu'en statuant de la sorte, quand l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS du 15 mars 2011 avait exclusivement tranché l'action en responsabilité engagée par Madame U contre son conseil Maître ... tendant à l'allocation de dommages et intérêts, de sorte que cette décision ne faisait pas obstacle à ce que Madame U intente une nouvelle action ayant pour objet l'annulation des actes conclus avec son ex-époux les 17 et 18 juillet 2006, la Cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil, ensemble les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
3o) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif, les motifs d'une décision de justice, fussent-ils le soutien nécessaire du dispositif, étant dépourvus d'une telle autorité ; qu'en l'espèce, saisie d'une action en responsabilité de Madame U à l'encontre de Maître ... tendant à l'allocation de dommages et intérêts pour manquement de ce dernier à son devoir de conseil dans la rédaction des actes en date des 17 et 18 juillet 2006, la Cour d'appel de PARIS, dans l'arrêt rendu le 15 mars 2011, s'était contentée dans son dispositif de confirmer le jugement du tribunal de grande instance de PARIS du 2 décembre 2009 ayant débouté Madame U de ses demandes indemnitaires contre Maître ... ; que ce n'est que dans les motifs de sa décision que la Cour d'appel de PARIS avait énoncé que les actes conclus entre Monsieur Z et Madame U n'étaient pas déséquilibrés ; qu'en jugeant néanmoins que l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 15 mars 2011 s'opposait au prononcé de la nullité des actes conclus les 17 et 18 juillet 2006, la Cour d'appel a encore violé l'article 1351 du code civil, ensemble les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
4o) ALORS QU' une décision de justice définitive n'a autorité de chose jugée qu'à l'égard des parties ; que l'arrêt de la Cour d'appel de PARIS du 15 mars 2011 ayant rejeté l'action en responsabilité civile engagée par Madame U contre son avocat Maître ... n'a été rendu qu'entre ces personnes ainsi que les compagnies d'assurance COVEA RISKS et EQUITY JURIS ; qu'en revanche ni Monsieur Z, ni les sociétés PHARM'UP, COSMETOL DISTRIBUTION et PHARMA TROPIQUES, que Madame U avait assignés afin d'obtenir l'annulation des actes conclus avec son ex-époux les 17 et 18 juillet 2006, n'étaient parties à l'instance ayant donné lieu à l'arrêt du 15 mars 2011 ; qu'en jugeant néanmoins que l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 15 mars 2011, ayant retenu que les actes signés les 17 et 18 juillet 2006 n'étaient pas déséquilibrés, s'opposait au prononcé de la nullité de ces actes, la Cour d'appel a encore violé l'article 1351 du code civil, ensemble les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
5o) ALORS QUE les juges du fond doivent statuer en considération des circonstances particulières de la cause, sans pouvoir se référer à une décision rendue dans une instance précédente, a fortiori lorsque cette décision a été rendue entre d'autres parties ; que pour accueillir la fin de non-recevoir tirée de la transaction du 18 juillet 2006, la Cour d'appel, par motifs adoptés des premiers juges (p.7) a déclaré " adopter les motifs pertinents [de l'arrêt du 15 mars 2011] de la cour d'appel de PARIS qui a mis en évidence l'existence de concessions réciproques entre les époux et ce faisant a confirmé la validité de la transaction critiquée " ; qu'en se déterminant par simple référence à la motivation d'une précédente décision rendue dans une instance distincte et entre des parties différentes, quand elle devait se déterminer d'après les circonstances particulières de la cause et en vertu d'une motivation propre, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
6o) ALORS QU' une transaction suppose l'existence de concessions réciproques entre les parties ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué (p.6) que par acte du 17 juillet 2006, les époux ... ont signé un acte intitulé " dissolution de la société en participation dénommée Z LEDEDER COSMETOL PHARM'UP ", mentionnant qu' " il existait depuis le 10 septembre 1998 entre Madame U à raison de 45% et Monsieur Z Z à raison de 55% une société en participation ne disposant pas de la personnalité morale dont l'actif est composé des 49.800 parts de la société PHARM'UP ", et aux termes duquel Monsieur Z se voyait attribuer 55% des parts de la société PHARM'UP, dont son épouse était pourtant associée majoritaire à hauteur de 99% ; que l'arrêt constate encore que les époux ... ont conclu le même jour une " reconnaissance de donation entre époux " aux termes de laquelle Madame U reconnaissait que Monsieur Z avait financé à hauteur de moitié l'acquisition de biens immobiliers et qu'en conséquence, lors de la liquidation de leurs droits, Monsieur Z aurait droit à une somme égale à la moitié de la valeur de ses biens ; qu'enfin l'arrêt relève que par deux actes intitulés transaction du 18 juillet 2006, les époux ... avaient renoncé à contester les actes en date du 17 juillet 2006 ; que pour rejeter les demandes de Madame U, la Cour d'appel a considéré que ces actes n'étaient pas déséquilibrés et que notamment, l'acte de reconnaissance de donation entre époux constituait une contrepartie à l'acte de dissolution de la société en participation ; qu'en statuant de la sorte, quand l'acte de dissolution de la société en participation, en ce qu'il emportait transfert au profit de Monsieur Z de la majorité des parts de la société PHARM'UP détenues par Madame U, ainsi que l'acte de reconnaissance de donation, avantageaient exclusivement Monsieur Z, de sorte que ce dernier n'avait consenti aucune concession en renonçant, aux termes des deux transactions conclues le 18 juillet 2006, à contester les deux actes en date du 17 juillet 2006, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 2044 du code civil ;
7o) ALORS QU' une transaction suppose l'existence de concessions réciproques et effectives entre les parties ; que Madame U produisait aux débats les extraits de son compte bancaire personnel établissant que l'apport de 100.000 F lors de la création de la société COSMETOL DISTRIBUTION avait été intégralement financé par un prêt de Monsieur Z Z, père de Monsieur Z Z, qu'elle avait entièrement remboursé sur ses deniers propres ; que l'exposante faisait valoir dans ses conclusions d'appel (pages 24 et 25) qu'il s'en inférait que la prétendue société en participation entre les époux ..., dont le capital aurait été initialement composé des parts sociales de la SARL COSMETOL DISTRIBUTION, n'avait jamais existé et qu'en tout état de cause, l'apport de ces parts à la société en participation n'avait pas été financé par Monsieur Z qui n'avait par conséquent consenti aucune concession effective en renonçant à contester la validité de l'acte de dissolution de la société en participation daté du 17 juillet 2006 ; qu'en s'abstenant de répondre au moyen invoqué par Madame U contestant la réalité de la concession consentie par Monsieur Z et d'analyser les pièces versées aux débats pour l'étayer, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code civil.
TROISIÈME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit qu'aucune faute susceptible d'entraîner un préjudice réparable de la société PHARM'UP dans le cadre de la révocation des fonctions de gérante de Madame U n'était établie, D'AVOIR dit qu'aucune faute susceptible d'entraîner un préjudice réparable de Monsieur Z dans le cadre de la révocation des fonctions de gérante de Madame U n'était établie, et D'AVOIR dit n'y avoir lieu à la condamnation de la société PHARM'UP et de Monsieur Z au paiement de dommages et intérêts à Madame U, et D'AVOIR condamné Madame U à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens d'appel comprenant l'action en intervention forcée contre Maître ... ;
AUX MOTIFS QUE " Sur la révocation abusive du gérant Attendu que la nomination d'un gérant au cours de la vie sociale résulte d'une décision d'assemblée prise par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié des parts sociales, les statuts pouvant prévoir une majorité plus élevée ; Que Madame U soutient que sa révocation en qualité de gérante est constitutive d'un abus de droit ; Attendu qu'il est constant que la séparation des époux a entraîné des bouleversements tant dans la gestion que dans l'évolution économique des sociétés en cause ; que le risque est le blocage du fonctionnement social pour des intérêts personnels, ce qui peut aisément prendre place dans le cadre d'un conflit aigu de direction ; Qu'il est aisé de constater que les actes en cause intervenus en 2006 sont encore contestés dans le cadre de procédures très nombreuses et très contentieuses ; Que pour autant les époux ... ont pris des arrangements financiers afin d'organiser le partage de leurs intérêts économiques ; Que Madame U entend remettre en cause ces arrangements en dépit de décisions définitives qui ont consacré la transaction entre les époux en marge de ce partage ; Que toutefois la transaction revêtue de la chose jugée prévoit que Madame U se désiste de tous droits et actions relatives notamment à la répartition des parts sociales ; Que les époux ont décidé de révéler la société en participation existant entre eux ; que l'acte de dissolution du 17 juillet 2006 a décidé de l'attribution de 22 410 parts au profit de Monsieur Z et 22 390 au profit de Madame U au sein de PHARM'UP ; que cette modification a eu des incidences sur les parts de chacun au sein de la société COSMETOL DISTRIBUTION ; Que ces conséquences constituent les effets directs de la séparation des époux et de la répartition de leur patrimoine en deux entités distinctes ; Qu'il est précisé par Monsieur Z que dans le cadre du jugement de divorce Madame U a obtenu une prestation compensatoire d'un montant de 200 000 euros ; Que Monsieur Z est devenu associé majoritaire avec l'accord de Madame U qui était auparavant associée majoritaire et gérante ; Que Monsieur Z a fait connaître par lettres en date du 1er décembre 2006 les résolutions prises lors des assemblées générales ordinaires de la société PHARM'UP et celle de la société COSMETOL
DISTRIBUTION intervenues le 16 novembre 2006 aux termes desquelles les associés ont décidé la dissolution du collège des cogérants des dites sociétés ; Que Monsieur Z a mis cette résolution au vote en invoquant que l'activité économique et le besoin de renforcer la trésorerie induit le fait qu'il n'y a pas besoin de deux gérants et il s'est proposé à cette fonction ; Que Madame U a contesté le motif économique en faisant valoir une éviction abusive et vexatoire ; Attendu toutefois qu'il n'est pas discuté que Madame U n'avait plus d'activité réelle dans la société depuis plusieurs mois ; Que les assemblées se sont déroulées en présence d'un huissier de justice désigné par le tribunal à la requête de Madame U qui n'ont relevé aucune irrégularité ; Que le juge ne peut contester le droit du gérant associé majoritaire de révoquer le cogérant ; Que Madame U a perçu des rémunérations à hauteur de la somme de 110 000 euros pour COSMETOL DISTRIBUTION et des primes de 70 000 euros pour l'exercice 2005 2006 pour les deux autres sociétés ; Que Madame U ne produit aux débats aucun élément de nature à établir la faute de Monsieur Z détachable de sa qualité d'associé majoritaire alors que la condamnation a été mise à sa charge ; Attendu dans ces conditions qu'il n'est pas établi que la révocation des fonctions de gérante de Madame U a été constitutive d'une faute d'une intention de nuire, susceptible d'entraîner un préjudice réparable ; Que le jugement sera infirmé en ses dispositions qui ont alloué à la gérante évincée des dommages et intérêts ; Attendu qu'il convient d'infirmer le jugement en ce qui concerne l'application de l'article 700 et de condamner Madame U U à verser à Maître ... administrateur associé de la société MICHEL MIROITE GORINS la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et à la société PHARMA'UP, la société COSMETOL DISTRIBUTION et Monsieur Z Z, chacun, la somme de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux les dépens comme précisé dans le dispositif " ;
1o) ALORS QUE si la révocation du gérant d'une société à responsabilité limitée est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts ; que la mésentente entre co-gérants ne saurait justifier la révocation de l'un d'entre eux que si elle compromet l'intérêt social ou le fonctionnement de la société ; qu'en l'espèce, Madame U faisait valoir (ses conclusions d'appel, page 44 et s.) que les procès-verbaux des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION en date respectivement des 16 et 17 novembre 2006, au cours desquelles a été votée la révocation de ses fonctions de gérante de ces sociétés, ne comportaient aucun grief à son encontre ni aucun motif de révocation ; qu'elle soutenait que la première résolution de chacune des assemblées donnait " quitus entier et sans réserve " de sa gestion, ce dont elle déduisait qu'aucune faute ne pouvait lui être reprochée ; qu'elle soulignait encore qu'il résultait du rapport de gestion de la société PHARM'UP au titre de l'exercice 2005-2006 que le chiffre d'affaires de cette société avait augmenté au cours de cette période ; que,
pour rejeter la demande en indemnisation de Madame U, la Cour d'appel a relevé que la séparation des époux ... avait entraîné des bouleversements tant dans la gestion que dans l'évolution économique des sociétés en cause, et qu'il existait un risque de " blocage du fonctionnement social pour des intérêts personnels " (p.9, 5ème §), que Madame U ne pouvait remettre en cause les arrangements financiers intervenus entre les époux à l'occasion de leur séparation et en particulier qu'en vertu de la transaction conclue le 18 juillet 2006, elle ne pouvait plus remettre en cause la répartition des parts sociales (p.9, 8ème et 9ème §) ; que l'arrêt retient également que Madame U a perçu une prestation compensatoire de 200.000 euros de la part de son ex-époux, et relève que Monsieur Z avait mis au vote la résolution relative à la révocation de Madame U en invoquant le fait que l'activité économique et le besoin de renforcer la trésorerie induisait qu'il n'y avait plus besoin de deux gérants ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser l'existence d'un juste motif à la révocation de Madame U de ses fonctions, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-25 du code civil ;
2o) ALORS QUE la révocation du gérant d'une société à responsabilité limitée donne lieu à indemnisation si elle n'est pas fondée sur un juste motif ; que la Cour d'appel relève que Monsieur Z a mis au vote la résolution portant sur la révocation de Madame U de ses fonctions de gérante de la société PHARM'UP en faisant valoir " que l'activité économique et le besoin de renforcer la trésorerie induit le fait qu'il n'y a pas besoin de deux gérants et il s'est proposé à cette fonction ", Madame U soulignant dans ses écritures d'appel (pages 43 à 45) qu'aucun autre motif de révocation n'était mentionné dans le procès-verbal d'assemblée générale de la société PHARM'UP ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à caractériser l'existence d'un juste motif de révocation à la date à laquelle il a été procédé au vote, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-25 du code civil ;
3o) ALORS QU' est constitutive d'un abus de majorité la décision du co-gérant majoritaire de révoquer son époux, co-gérant minoritaire, à raison de la mésentente personnelle existant entre eux ; que pour rejeter la demande d'indemnisation de Madame U, la Cour d'appel a retenu que la séparation des époux ... avait entraîné des bouleversements tant dans la gestion que dans l'évolution économique des sociétés en cause, et qu'il existait un risque de " blocage du fonctionnement social pour des intérêts personnels " (p.9) ; que la Cour d'appel a également relevé qu'aucune faute personnelle de Monsieur Z n'était établie et que le juge " ne [pouvait] contester le droit du gérant associé majoritaire de révoquer le co-gérant " ; qu'en statuant de la sorte, quand le co-gérant majoritaire ne peut, sauf à commettre un abus de majorité, révoquer sans indemnité son époux co-gérant minoritaire au motif de leurs dissensions personnelles, la Cour d'appel a méconnu l'article L. 223-25 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil et l'article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
4o) ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que dans ses conclusions d'appel (p.59), Madame U faisait valoir qu'elle avait activement participé à la gestion des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION jusqu'en 2006 ; qu'elle versait aux débats de nombreux mails et courriers de fournisseurs établissant qu'elle " assurait pleinement ses fonctions de gérante et qu'elle entretenait d'excellentes relations avec les fournisseurs " (p.59, 2ème § ; p.60 à 64) ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de Madame U tendant à l'indemnisation du préjudice qui lui avait été causé par sa révocation sans juste motif des fonctions de gérante des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION, " qu'il n'[était] pas discuté que Madame U n'avait plus d'activité réelle dans la société depuis plusieurs mois ", la Cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de Madame U et méconnu les termes du litige qui lui était soumis, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
5o) ALORS QU' est abusive la révocation du gérant d'une société à responsabilité limitée intervenue sans que ce dernier n'ait été préalablement informé des motifs justifiant son éviction ni n'ait été en mesure de présenter ses observations ; qu'en l'espèce, Madame U faisait valoir (ses conclusions d'appel, page 46) que les lettres de convocation aux assemblées générales des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION respectivement en date des 16 et 17 novembre 2006, ayant voté la révocation de ses fonctions de gérante, ne mentionnaient pas les motifs de son éviction, et qu'elle n'avait pas été mise en mesure de présenter ses observations sur les griefs susceptibles de justifier sa révocation (page 50), Monsieur Z l'ayant contrainte à quitter l'assemblée avant le début de la séance ; que pour rejeter la demande indemnitaire présentée par Madame U, la Cour d'appel a retenu que " les assemblées [des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION] [s'étaient] déroulées en présence d'un huissier de justice désigné par le tribunal à la requête de Madame U qui n'[avaient] relevé aucune irrégularité ", ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir que la révocation de Madame U de ses fonctions de gérante était intervenue dans le respect du principe du contradictoire, et en particulier que Madame U avait été préalablement informée des griefs qui lui étaient imputés et qu'elle avait pu présenter ses observations en défense, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-25 du code de commerce, ensemble l'article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
6o) ALORS, DE SURCROÎT, QU' il résulte du procès-verbal de l'assemblée générale de la société COSMETOL DISTRIBUTION en date du 17 novembre 2006 établi par Maître ..., au cours de laquelle Madame U a été révoquée de ses fonctions de gérante, que cette dernière a été évincée de l'assemblée avant le début de la séance, de sorte qu'elle n'a pas été mise en mesure de présenter ses observations sur sa révocation (pages 6 et 7) ; qu'en retenant, pour rejeter les demandes indemnitaires présentées par Madame U, que " les assemblées [des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION] [s'étaient] déroulées en présence d'un huissier de justice désigné par le tribunal à la requête de Madame U qui n'[avaient] relevé aucune irrégularité ", la Cour d'appel a dénaturé le procès-verbal de l'assemblée générale de la société COSMETOL DISTRIBUTION du 17 novembre 2006, violant ainsi l'article 1134 du code civil, ensemble le principe selon lequel les juges ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ;
7o) ALORS, EN TOUT ÉTAT DE CAUSE, QU ' une décision de révocation inspirée par une intention vexatoire caractérise de la part de son auteur une volonté de nuire constitutive d'une faute ouvrant droit à indemnisation ; que Madame U faisait valoir que sa révocation des fonctions de gérante de la société COSMETOL DISTRIBUTION avait été brutale et vexatoire dans la mesure où, ainsi qu'en attestait le procès-verbal établi par Maître ..., elle avait été évincée par Monsieur Z de l'assemblée générale des associés de la société COSMETOL DISTRIBUTION du 17 novembre 2006 ayant voté sa révocation avant le début de la séance ; qu'en se bornant à retenir que la preuve d'une faute de Monsieur Z n'était pas établie, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les circonstances ayant entouré la décision de Monsieur Z de révoquer Madame U de ses fonctions de gérante de la société COSMETOL DISTRIBUTION, telles que constatées dans ce procès-verbal, n'avaient pas été brutales et vexatoires, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-25 du code de commerce, ensemble l'article 1382 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR rejeté la demande de Madame U tendant à la suspension du mandat de gérant de Monsieur Z Z dans les sociétés PHARM'UP, COSMETOL DISTRIBUTION et PHARMA TROPIQUES, et à la nomination d'un administrateur provisoire pour gérer ces sociétés, et D'AVOIR condamné Madame U à verser des indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à payer les dépens d'appel comprenant l'action en intervention forcée contre Maître ...,
AUX MOTIFS QUE " Sur les demandes reconventionnelles de suspension du mandat de gérant de monsieur Z dans les sociétés PHARM'UP, COSMETOL DISTRIBUTION et PHARMA TROPIQUES, l'interdiction de s'immiscer dans la gestion de ces sociétés et la désignation d'un administrateur provisoire des sociétés PHARM'UP, COSMETOL DISTRIBUTION et PHARMA TROPIQUES Attendu qu'aux termes d'une jurisprudence constante de la cour de cassation, la nomination d'un administrateur provisoire constitue une mesure exceptionnelle destinée à remédier à une situation de crise aiguë rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un péril imminent (arrêt de la cour de cassation, audience publique du 10 novembre 2009, no de pourvoi 08.19356, arrêt de la chambre commerciale du 29 septembre 2009 no pourvoi 08-19937) ; Attendu que la nomination d'un administrateur provisoire par voie de référé se fonde non pas sur une disposition spécifique du droit des sociétés mais sur l'article 873 du code de procédure civile qui donne aux présidents des tribunaux de commerce la faculté de " prescrire (en référé) les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite " ; Que depuis un arrêt de la Chambre des requêtes de 1927 (12 janv. 1927, DH 1933. 83), la jurisprudence maintient fermement les principes qu'en matière de sociétés, si ce texte fonde le retrait des pouvoirs de direction de l'entreprise sociale des mains de mandataires sociaux légitimes, ce ne peut être que pour sauvegarder les intérêts de ladite entreprise, et eux seuls, et non pour régler des différends qui opposent les associés surtout lorsque ceux-ci sortent du champ des relations sociétaires pour prendre leur source dans des problèmes purement relationnels, de nature personnelle ; Attendu que maître ... ... a été désigné par ordonnance de référé en date du 31 octobre 2008 du président du tribunal de grande instance de POINTE A PITRE en qualité de mandataire ad hoc des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION aux fins de préciser notamment si le fonctionnement de la société PHARMA TROPIQUES affecte le fonctionnement régulier des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION et dans cette hypothèse de décrire et évaluer les préjudices pouvant en résulter ; Qu'il conclut dans son rapport en date du 24 juin 2010 que " l'ensemble de ces faits, qui ont pour origine les dissentiments graves entre les deux principaux associés dont la procédure de divorce est toujours pendante, portent gravement atteinte au fonctionnement des sociétés et préjudicient à l'intérêt social ; que dans ces conditions la mise sous administration provisoire des sociétés dans lesquelles monsieur Z et madame U ont des intérêts communs PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION apparaît comme le seul moyen de préserver l'intérêt social des sociétés "; Que ce rapport désormais ancien de deux ans ne permet plus de caractériser le dommage imminent ou l'existence d'un trouble manifestement illicite, a fortiori dans le cadre d'une procédure au fond ; Que le fait que "les travaux effectués permettent d'établir que les trois sociétés sont juridiquement liées, qu'elles ont le même dirigeant, qu'elles se refacturent des charges de personnel pour des montants significatifs, qu'elles effectuent des achats en commun pour des montants significatifs, qu'elles se répartissent des charges fixes, qu'elles ont des activités similaires ou connexes sur une même zone géographique, qu'elles entretiennent des flux financiers significatifs ", autant d'irrégularités pouvant éventuellement faire l'objet d'une enquête pénale, ne caractérise pas la paralysie des organes de gestion ; Que les conditions strictes de nomination d'un administrateur provisoire d'une société ne sont pas à l'évidence réunies " ;
ALORS QUE la désignation d'un administrateur provisoire peut être justifiée non seulement en cas de paralysie du fonctionnement des organes sociaux, mais également en cas de d'atteinte grave à l'intérêt social ; qu'en l'espèce, Madame U faisait valoir, en se prévalant notamment des conclusions du rapport établi le 24 juin 2010 par Maître ..., que Monsieur Z Z, gérant des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION, commettait des actes de concurrence déloyale à l'égard de ces sociétés par le biais de la société PHARMA TROPIQUES, laquelle utilisait la même ligne téléphonique que les sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION (pages 35 et 36) ; qu'elle faisait valoir que Monsieur Z poursuivait ses activités concurrentes par l'intermédiaire des sociétés CARAIBES REC VAL MA et COSMETIQUE DE FRANCE (pages 36 et 37) ; qu'elle soutenait également qu'il existait des flux financiers anormaux entre la société PHARMA TROPIQUES d'une part, et les sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION d'autre part, Monsieur Z s'abstenant notamment de recouvrer le compte client de la société PHARM'UP ; que l'exposante soulignait que ces faits portaient une atteinte grave à l'intérêt social des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION (pages 41 et 42), eu égard notamment au risque de transfert d'actifs de ces sociétés au profit des autres sociétés créées par Monsieur Z (pages 37 et 38) ; que pour rejeter la demande de désignation d'un administrateur provisoire, la Cour d'appel, par motifs adoptés des premiers juges, a retenu que le rapport de Maître ..., ancien de deux ans, ne permettait plus de caractériser le dommage imminent ou l'existence d'un trouble manifestement illicite, les irrégularités constatées n'établissant pas la paralysie des organes de gestion ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher si les agissements de Monsieur Z, pour partie postérieurs au rapport de Maître ..., ne caractérisaient pas une atteinte grave à l'intérêt social des sociétés PHARM'UP et COSMETOL DISTRIBUTION, quand bien même le fonctionnement de ces sociétés n'en serait pas affecté, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 223-18 du code de commerce.