Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 21 janvier 2002 et 4 février 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER, représentée par son maire en exercice COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER demande au Conseil d'Etat

1°) d'annuler l'ordonnance du 31 décembre 2001 par laquelle le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Nice a ordonné la poursuite de la suspension de la passation du contrat de délégation de service public afférent au lot n° 3 (type 1 a) de la plage du centre-ville de Cavalaire-sur-Mer jusqu'à ce qu'un bénéficiaire soit désigné à la suite d'une nouvelle procédure engagée pour l'attribution de ce lot;

2°) de condamner M. Pierre Simon au versement d'une somme de 2 300 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier;

Vu le code général des collectivités locales ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique

- le rapport de M. Lenica, Auditeur,

- les observations de la SCP Boré, Xavier et Boré, avocat de la COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER, de la SCP Delaporte, Briard, avocat de la fédération nationale des plages restaurants et de M. Pierre Simon et de la SCP Gatineau, avocat de M. Percudani,

- les conclusions de Mme Bergeal, Commissaire du gouvernement;

Sur l'intervention de M. Percudani

Considérant que M. Percudani, partie à l'instance devant le juge des référés administratifs du tribunal administratif de Nice, avait par là même qualité pour se pourvoir en cassation contre l'ordonnance attaquée ; que son intervention n'est ainsi pas recevable ; qu'au surplus, enregistrée au secrétariat de la section du contentieux du Conseil d'Etat le 8 mars 2002, soit après l'expiration du délai de pourvoi de quinze jours ouvert par l'article R. 551-4 du code de justice administrative contre l'ordonnance dont il a reçu notification le 8 janvier 2002, elle ne peut non plus être regardée comme un pourvoi en cassation;

Sur l'intervention en défense de la fédération nationale des plages restaurants

Considérant que la fédération nationale des plages restaurants, intervenante en défense devant le juge des référés du tribunal administratif de Nice, a intérêt au maintien de l'ordonnance attaquée ; qu'ainsi son intervention en défense est recevable ;

Sur l'ordonnance attaquée

Considérant qu'aux termes de l'article L.551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public. (...) Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligation (...)./ Le président du tribunal administratif (...) statue en premier et dernier ressort en la forme des référés" ; qu'aux termes de l'article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales : "Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. (...) La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire" ;

Considérant que, contrairement à ce que soutient la COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER, il ne ressort pas des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Nice que celui-ci ait entaché son ordonnance d'une erreur de fait en estimant que la procédure de délégation en différents lots du service public relatif à la plage du centre ville ne permettait pas de déterminer, si M. Percudani avait présenté une offre en tant que personne physique ou comme représentant de la société dont il était le gérant ;

Considérant qu'en estimant qu'existait un doute sur la nature du candidat attributaire du lot de plage n°3 (de type 1 a), puisqu'aucune pièce du dossier soumis à son examen ni aucun élément débattu lors de l'audience publique ne permettait d'établir si ce lot avait été confié à M. Percudani en tant que personne physique ou à la société dont il était le gérant, et en déduisant de cette appréciation souveraine exempte de dénaturation que la procédure de passation de la délégation de service public avait par suite méconnu les obligations de publicité et de mise en concurrence, le juge des référés du tribunal administratif de Nice n'a pas commis d'erreur de droit ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés du tribunal administratif de Nice que, contrairement à ce qu'imposait le règlement de consultation, M. Percudani n'a pas mentionné dans son offre écrite le lot de plage pour lequel il présentait sa candidature ; qu'en retenant tout de même sa candidature et en lui ouvrant la faculté de n'apporter cette précision que lors de la phase de négociation prévue par l'article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales, alors que tous les autres candidats avaient pour leur part déjà rendu public dans leurs offres écrites le choix des lots pour lesquels ils postulaient, la commission de délégation de service public a retenu une offre présentée dans des conditions irrégulières ; qu'il suit de là que le juge des référés du tribunal administratif de Nice n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que M. Percudani avait été admis à concourir pour le lot de plage n° 3 dans des conditions méconnaissant les règles de publicité et de mise en concurrence ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER n'est pas fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée;

Sur les conclusions tendant au remboursement des frais exposés par les parties et non compris dans les dépens

Considérant qu'aux termes de l'article L.761-1 du code de justice administrative : "Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. (...)" ; que ces dispositions font obstacle à ce que M. Simon, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, soit condamné à verser à la COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de faire droit à la demande de M. Simon et de condamner la COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER à lui verser la somme de 4 000 euros qu'il demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE:

Article 1er: L'intervention de M. Percudani n'est pas admise.

Article 2 : L'intervention de la fédération nationale des plages restaurants est admise.

Article 3 : La requête de la COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER est rejetée.

Article 4 : La COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER versera à M. Simon la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DE CAVALAIRE-SUR-MER, à M. Pierre Simon, à M. Georges Percudani et à la fédération nationale des plages restaurants.