Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés les 16 juillet et 13 septembre 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés par le SYNDICAT LUTTE PENITENTIAIRE DE L'UNION REGIONALE ANTILLES-GUYANE, dont le siège est centre pénitentiaire de Ducos-Champigny à Ducos (97224) ; le SYNDICAT LUTTE PENITENTIAIRE DE L'UNION REGIONALE ANTILLES-GUYANE demande au Conseil d'Etat

1°) d'annuler pour excès de pouvoir la note n° 860 du 9 avril 2001 par laquelle le garde des sceaux, ministre de la justice demande au chef de la mission des services pénitentiaires de l'outre-mer de procéder à la retenue de la part majorée de traitement des fonctionnaires de l'administration pénitentiaire affectés dans un département d'outre-mer, en congé pour raison de santé et séjournant hors de ce département ;

2°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 5 000 F au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

Vu les autres pièces du dossier;

Vu la loi n° 5 407 du 3 avril 1950 ;

Vu la loi n° 83-634 du 20 janvier 1983

Vu la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 ;

Vu le décret n° 5 1266 du 22 décembre 1953 ;

Vu le décret n° 5 86 du 28 janvier 1957 ;

Vu le décret n° 5 333 du 15 mars 1957 ;

Vu le décret n° 86-442 du 14 mars 1986 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique:

- le rapport de M. Mochon, Maître des Requêtes,

- les conclusions de Mme Maugüé, Commissaire du gouvernement ;

Considérant que le SYNDICAT LUTTE PENITENTIAIRE DE L'UNION REGIONALE ANTILLES-GUYANE défère au Conseil d'Etat la circulaire n° 860 du 9 avril 2001 par laquelle le garde des sceaux, ministre de la justice, se fondant sur l'article 34 de la loi du 11 janvier 1984, aux termes duquel le fonctionnaire placé en congé pour raison de santé a droit au traitement, au supplément familial de traitement et à l'indemnité de résidence, indique aux fonctionnaires de l'administration pénitentiaire affectés dans un département d'outre-mer qu'ils n'ont pas droit pendant ce congé au maintien de la part majorée de traitement dont ils bénéficient, et que si celle-ci peut être maintenue par mesure de bienveillance lorsqu'ils séjournent dans leur département d'affectation, elle doit être suspendue dans les autres cas ;

Considérant qu'aux termes de l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 : "Les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l'indemnité de résidence, le supplément familial de traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire. S'y ajoutent les prestations familiales obligatoires. /Le montant du traitement est fixé en fonction du grade de l'agent et de l'échelon auquel il est parvenu ou de l'emploi auquel il a été nommé (...)" ; que, selon l'article 34 de la loi du 11 janvier 1984 : "Le fonctionnaire en activité a droit : (...)2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs (...) Celui-ci conserve alors l'intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence (...) 3° A des congés de longue maladie d'une durée maximale de trois ans (...). Le fonctionnaire conserve l'intégralité de son traitement pendant un an ; le traitement est réduit de moitié pendant les deux années qui suivent. L'intéressé conserve. en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence (...) ; 4° A un congé de longue durée (...) de trois ans à plein traitement et de deux ans à demi traitement. Le fonctionnaire conserve ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l'indemnité de résidence (...)" ;

Considérant qu'aux termes de l'article 37 du décret du 14 mars 1986 : "A l'issue de chaque période de congé de longue maladie ou de longue durée, le traitement intégral ou le demi-traitement ne peut être payé au fonctionnaire qui ne reprend pas son service qu'autant que celui-ci a demandé et obtenu le renouvellement de ce congé./ Au traitement ou au demi-traitement s'ajoutent les avantages familiaux et la totalité ou la moitié des indemnités accessoires, à l'exclusion de celles qui sont attachées à l'exercice des fonctions ou qui ont le caractère de remboursement de frais" ;

Considérant qu'il résulte des dispositions précitées qu'un fonctionnaire en congé pour raison de santé conserve, outre son traitement ou son demi traitement, l'indemnité de résidence et le supplément familial de traitement, le bénéfice de la totalité ou de la moitié des indemnités accessoires qu'il recevait avant sa mise en congé, à l'exclusion de celles qui sont attachées à l'exercice des fonctions ou qui ont le caractère de remboursement de frais ;

Considérant que les avantages institués par l'article 3 de la loi du 3 avril 1950 complétée par les dispositions du décret du 22 décembre 1953, du décret du 28 janvier 1957 et du décret du 15 mars 1957, qui sont liés au séjour de l'agent dans un département d'outre-mer, présentent le caractère d'une indemnité attachée à l'exercice des fonctions ;

Considérant qu'il suit de là qu'en indiquant que les dispositions précitées font obstacle à ce que les fonctionnaires en service dans les départements d'outre-mer puissent se

prévaloir, pendant un congé de maladie ordinaire, un congé de longue maladie ou un congé de longue durée, d'un droit au maintien de la majoration de traitement dont ils bénéficiaient avant leurs congés en vertu des dispositions de l'article 3 de la loi du 3 avril 1950 complétée par les dispositions du décret du 22 décembre 1953, du décret du 28 janvier 1957 et du décret du 15 mars 1957, la circulaire attaquée n'a édicté aucune règle nouvelle ; qu'elle est dès lors dépourvue de caractère réglementaire et n'est pas susceptible d'être contestée devant le juge de l'excès de pouvoir; qu'il suit de là que les conclusions du SYNDICAT LUTTE PENITENTIAIRE DE L'UNION REGIONALE ANTILLES-GUYANE ne sont pas recevables;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L 761-1 du code de justice administrative

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamné à verser au SYNDICAT LUTTE PENITENTIAIRE DE L'UNION REGIONALE ANTILLES-GUYANE la somme que celui-ci demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête du SYNDICAT LUTTE PENITENTIAIRE DE L'UNION REGIONALE ANTILLES-GUYANE est rejetée.

Article 2 : La présente décision sera notifiée au SYNDICAT LUTTE PENITENTIAIRE DE L'UNION REGIONALE ANTILLES-GUYANE et au garde des sceaux, ministre de la justice.