[Jurisprudence] La nature des actes pouvant faire l’objet d’une reprise par une société immatriculée

Mots-clés : société en formation • mécanisme de reprise • nature des actes • engagements contractuels ­• obligations délictuelles ou quasi délictuelles • concurrence déloyale • responsabilité ­• fait générateur.

Si la responsabilité de la personne morale résulte de celle de ses organes et notamment de la faute de ses dirigeants, encore faut-il que la qualité de dirigeant existe au moment des faits. Dans la mesure où la société n'était ni constituée ni immatriculée aux moments des faits litigieux, les agissements fautifs de son fondateur ne pouvaient engager sa responsabilité.

La société acquiert la personnalité morale à compter de son immatriculation [1]. Une période plus ou moins longue peut donc s’écouler entre le moment où le projet de constitution de la société par les fondateurs prend forme, lors de la signature des statuts ou même quelque temps avant [2], et l’immatriculation de la société au Registre national des entreprises (RNE) [3]. Or, des actes nécessaires à la préparation de l’activité sociale peuvent être conclus par les fondateurs antérieurement à cette date [4]. À défaut de capacité juridique, la société ne peut pas contracter et n’est donc pas engagée. Cette période de formation est régie par les articles 1843 du Code civil N° Lexbase : L2014AB9 et L. 210-6 du Code de commerce N° Lexbase : L5793AIE. Ces textes indiquent que les engagements souscrits pendant la phase de constitution de la société pèsent sur ceux qui les ont contractés, à moins d’être repris par celle-ci lors de son immatriculation ou postérieurement à cette date [5], sous réserve que les fondateurs aient agi non dans leur intérêt personnel, mais au nom et pour le compte de la société en formation. La reprise permet dès lors non seulement d’accroître la confiance des tiers dans la mesure où les engagements sont pris en charge par la société, mais protège aussi les fondateurs en limitant leur responsabilité personnelle à l’égard des cocontractants.

Quelle est précisément la nature des actes susceptibles d’être repris par la société une fois celle-ci immatriculée ? Est-ce que les obligations nées de faits délictuels ou quasi délictuels accomplis par les fondateurs pourraient également donner lieu à reprise ? Sur ce point, la doctrine est apparue divergente [6]. Sans répondre de manière catégorique, la jurisprudence semble de son côté exclure les faits délictuels ou quasi délictuels du mécanisme de reprise, en empruntant des chemins quelque peu différents. Le raisonnement des juges s’appuie parfois sur la technique de la représentation, et plus précisément sur l’imputabilité à la société des faits fautifs commis par ses organes, comme l’illustre le récent arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 mai 2023. D’autres décisions proposent une autre voie, orientée vers la recherche de faits générateurs distincts : la faute imputable à la société immatriculée, distincte de celle commise par son fondateur.

L’impossible imputabilité à la société des agissements déloyaux commis par les fondateurs avant son immatriculation. Les faits à l’origine de l’affaire qui a donné lieu à la décision de la Cour de cassation le 17 mai dernier sont simples : le 16 septembre 2014, le salarié d’une société transfère de sa messagerie professionnelle vers sa messagerie personnelle divers documents commerciaux techniques stratégiques, notamment des fichiers clients potentiels, avant son licenciement, intervenu le 26 septembre 2014. À peine plus d’un mois après avoir été licencié, le salarié crée une société concurrente à celle de son ancien employeur. Ce dernier engage alors une action en concurrence déloyale contre la société nouvellement constituée, invoquant un trouble commercial lié au détournement de ces documents commerciaux, et obtient gain de cause devant la cour d’appel. Les juges du fond retiennent la faute, considérant d’une part que les transferts des messages, qualifiables de détournements, étaient destinés à servir les intérêts de l’ancien salarié dans la perspective de la création d’une autre société dont il est devenu le dirigeant. Ils considèrent, d’autre part, que les actes de concurrence déloyale reprochés à une personne morale s'apprécient en considération de ceux des personnes physiques qui lui sont attachées, telles que leur dirigeant. Statuant sur les deux moyens, la Haute juridiction casse l’arrêt au visa des articles 1382, devenu 1240 N° Lexbase : L0950KZ9, du Code civil, et de l’article L. 210-6 du Code de commerce.

S’agissant du détournement des documents, la Cour considère, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil, que la faute n’est pas suffisamment caractérisée, à défaut de constater l'appropriation ou la détention par la société concurrente des informations confidentielles obtenues pendant l'exécution du contrat de travail du salarié.

Sur le second moyen, la Cour de cassation indique qu’il résulte de l’article 1240 du Code civil que la faute de la personne morale résulte de celle de ses organes. Elle rappelle également les termes de l’article L. 210-6 du Code de commerce, selon lequel les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au Registre du commerce et des sociétés ; les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Elle censure alors la cour d’appel qui, pour condamner la société pour concurrence déloyale, avait considéré que les actes reprochés à une personne morale s'apprécient en considération de ceux des personnes physiques qui lui sont attachées, telles que leur dirigeant ; selon la haute Cour, à la date des faits litigieux, la société n'était ni constituée ni immatriculée, de sorte que les agissements fautifs de l’ancien salarié, qui n’était pas encore dirigeant, ne pouvaient engager sa responsabilité.

La responsabilité de la société est donc écartée non seulement parce que la faute à son égard n’est pas caractérisée, mais aussi parce que l’imputabilité à la société de la faute commise par son dirigeant, sous-tendue par la technique de la représentation, ne peut être relevée, faute d’existence de la société à la date des faits.

Il convient de rapprocher cette décision d’un arrêt fort ancien – et sans doute le seul – de la cour d’appel de Paris qui avait retenu que les conséquences d’un fait de concurrence déloyale perpétré par les fondateurs pendant la période de formation ne sauraient être supportées par la société par le jeu de la reprise [7]. En l’espèce, des cadres, après avoir démissionné d’une entreprise pour créer une société concurrente, avaient débauché des salariés de leur ancienne société et leur avaient consenti des contrats de travail au nom de la nouvelle société non encore immatriculée. La reprise des contrats ayant eu lieu, l’ancien employeur assigna la société concurrente nouvellement créée en dommages et intérêts. La cour d’appel avait alors décidé que l’article 5 alinéa 2 de la loi du 24 juillet 1966 [8] ne concernait que les engagements commerciaux, et ne saurait englober un fait de concurrence déloyale.

Dans l’arrêt rendu par la Cour de cassation, le reproche fait aux juges du fond de ne pas avoir caractérisé la faute de la société doit retenir notre attention. Puisque la faute du fondateur ne peut être imputée à une société non immatriculée, la responsabilité de celle-ci ne peut reposer que sur un fait générateur distinct, qui lui est personnellement imputable. C’est sans doute ce fait générateur qu’il convient de relever, comme l’indiquent un certain nombre de décisions.

Un fait générateur distinct. Certaines fautes commises par les fondateurs d’une société ont un lien évident avec des actes de concurrence déloyale imputables à celle-ci une fois immatriculée. Pour autant, la condamnation de la société implique de relever une faute qui lui est personnellement imputable, distincte de celle retenue à la charge de son fondateur [9].

Par exemple, dans une affaire ayant donné lieu à un arrêt de la Cour de cassation du 5 février 1991 [10], deux anciens salariés d’une société liés à celle-ci par une clause de non-concurrence ont, après avoir démissionné de celle-ci, fondé dans la même localité une société concurrente dont ils sont devenus les co-gérants. L’ancien employeur a alors assigné la société nouvellement créée en concurrence déloyale. Pour censurer les juges du fond qui avaient rejeté cette demande, la Cour de cassation a rappelé, au visa de l’article 1382, devenu 1240, du Code civil et de l’article 5 de la loi du 24 juillet 1966, devenu L. 210-6 du Code de commerce, que « toute personne qui, sciemment, emploie un salarié en violation d'une clause de non-concurrence souscrite par ce dernier commet une faute délictuelle à l'égard de la victime de l'infraction » [11].

La solution vise le réembauchage des salariés par une société concurrente alors qu’il s’agissait en réalité de la création d’une société par ces derniers. Sans doute la Cour a-t-elle choisi de s’aligner sur la jurisprudence, constante, selon laquelle toute personne qui, sciemment, embauche un salarié en violation d'une clause de non-concurrence souscrite par ce dernier, commet une faute délictuelle et s’expose à une condamnation pour concurrence déloyale, sans qu’il soit nécessaire d’établir à son encontre l’existence de manœuvres déloyales [12], étant complice de la violation par le salarié de l’obligation contractuelle de non-concurrence [13]. La responsabilité délictuelle du nouvel employeur peut être recherchée au moyen d’une action en concurrence déloyale. Une telle action ne fait pas obstacle à celle portée devant le conseil de prud’hommes par l’ancien employeur, en réparation du préjudice causé par la faute – de nature contractuelle – du salarié [14]. Ces deux actions, l'une délictuelle et l'autre contractuelle, tendent à la réparation d'un préjudice différent et peuvent se cumuler [15]. La complicité de la société concurrente constitue le fait générateur de la responsabilité délictuelle du nouvel employeur. Sa faute est caractérisée, sans qu’il soit besoin d’établir à son encontre l’existence de manœuvres déloyales [16].

Une solution similaire a récemment été retenue dans une affaire impliquant un salarié, non lié cette fois par une clause de non-concurrence, mais qui avait fondé une société concurrente à celle de l’employeur avant même le terme de son contrat de travail. Les juges du fond avaient considéré que le contrat ne stipulant pas de clause de non-concurrence, il n’existait pas de faute imputable à l’ancien salarié dont la nouvelle société se serait rendue complice. Au visa de l’article 1382, devenu 1240, du Code civil, la Cour de cassation casse l’arrêt de la cour d’appel, au motif que « constitue un acte de concurrence déloyale le fait, pour une société à la création de laquelle a participé le salarié d’une société concurrente, de débuter son activité avant le terme du contrat de travail liant ceux-ci » [17]. Là encore, la faute de la société est caractérisée par manquement à la réglementation, ayant été constituée alors même qu’un contrat de travail liait toujours son fondateur par ailleurs [18].

À l’inverse et logiquement, la Cour de cassation a écarté la responsabilité pour concurrence déloyale d’une société créée par un ancien salarié d’une entreprise concurrente – non tenu par une clause de non-concurrence –, dans la mesure où cette création était intervenue après la rupture de son contrat de travail ; le salarié avait certes commencé à préparer son activité professionnelle future alors qu’il était encore en poste, mais, selon la Cour, la concurrence avec son ancien employeur n’était devenue effective qu’une fois le contrat de travail rompu [19]. La faute de la société nouvellement constituée n’était donc pas caractérisée.

Sans se prononcer de manière explicite sur la nature des actes accomplis par les fondateurs et pouvant faire l’objet d’une reprise par la société immatriculée, la jurisprudence semble viser les seuls engagements contractuels. La responsabilité délictuelle de la société ne peut pas se fonder sur le mécanisme d’imputabilité à son encontre d’actes de concurrence déloyale commis par son fondateur pendant la période de formation, faute d’être dotée de la personnalité juridique à cette date. La représentation de la société par ses organes dirigeants est en effet hors de propos. Il convient donc de rechercher un fait générateur distinct, autrement dit de caractériser la faute de la société immatriculée, quand bien même celle-ci est étroitement liée aux agissements fautifs du fondateur : il s’agit pour la société de débuter son activité et de réaliser des actes d’exploitation par manquement à la réglementation et au mépris de la loyauté de la concurrence.

Réserver le mécanisme de reprise aux seuls engagements contractuels pour le compte de la société en formation apparaît conforme à l’esprit des textes, notamment les articles 1843 du Code civil et L. 210-6 du Code de commerce : les termes « engagement », « actes », « souscrits », « obligations », « contractées », font écho au vocable utilisé dans le domaine des obligations contractuelles. En outre, si la reprise est destinée à protéger les fondateurs en limitant leur responsabilité personnelle à l’égard des cocontractants, elle ne fait jamais disparaître la responsabilité délictuelle de l’auteur d’un fait fautif.

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