[Le point sur...] Réflexions sur le contrôle des actes d’investigation par le juge des libertés et de la détention

Mots-clés : juge des libertés et de la détention • contrôle • mesures coercitives • actes d'investigation • motivation • juge d'instruction • ministère public • instruction • enquête • procès-verbaux

La présente réflexion est à mettre en perspective avec celles menées dans le cadre des États généraux de la justice. L’angle d’approche retenu est celui du contrôle, par le juge des libertés et de la détention (JLD), des actes d’investigation réalisés à l’occasion tant de l’enquête de police judiciaire que de l’instruction préparatoire. À la suite d’une première démarche de recensement des compétences dudit magistrat au cours de la phase préparatoire du procès pénal [1], le parti pris est celui d’un propos prospectif qui, par le biais de pistes d’évolution, vise divers objectifs : harmoniser et coordonner les dispositifs existants, renforcer les garanties de contrôle des actes d’investigation par le JLD, envisager une articulation renouvelée des cadres de l’enquête et de l’instruction.

            Postulat. Un juge de l’enquête, un juge pour l’enquête ? L’interrogation rappelle la « schizophrénie » autrefois dénoncée du juge d’instruction français, à la fois Maigret et Salomon, pour reprendre la célèbre expression de M. R. Badinter, la difficulté étant de définir la juste mesure et la juste place d’un juge amené, non à investir l’enquête, mais à graviter autour de mesures attentatoires aux libertés individuelles. Le postulat est le suivant : toute mesure de contrainte suppose un contrôle de l’autorité judiciaire, seule gardienne de la liberté individuelle au regard de l’article 66 de la Constitution N° Lexbase : L1332A99. Plus la contrainte progresse, plus ce contrôle grandit, ou doit grandir. Ce contrôle, aujourd’hui, est incarné par un juge : celui des libertés et de la détention, prophétie heureuse des parlementaires, en 2000, que d’avoir retenu cette dénomination, tandis que certains députés envisageaient de restreindre son office à la seule détention [2]. L’institution acquiert, au fil des réformes, de nouvelles compétences, le réflexe croissant du législateur étant de faire appel à ce magistrat dès qu’une mesure attentatoire aux libertés se trouve en jeu. Or, derrière le truisme d’un contrôle de l’autorité judiciaire se cache, parfois, l’opportunité d’introduire de nouvelles mesures coercitives. Le juge du siège représente ainsi un atout processuel, permettant en théorie de combler une « carence judiciaire » pour mieux repousser les limites de la coercition. L’évolution est telle qu’a pu être évoquée une « porosité » des cadres de l’enquête et de l’instruction [3], pour mieux souligner la façon dont la physionomie du procès pénal se modifie à travers l’essor du rôle de ce magistrat. Les enquêtes se confondent, la logique s’inverse : hier au service des libertés, le juge deviendrait caution de la coercition [4].

Si le constat est désormais acquis, les évolutions récentes laissent, pourtant, entrevoir un changement de paradigme. Au regard des dernières réformes, en effet, la prévision de nouveaux pouvoirs du JLD ne se traduit pas toujours par l’introduction de nouvelles mesures coercitives, mais par un renforcement du contrôle, par l’autorité judiciaire, de mesures préexistantes. Les dispositions issues de la loi n° 2021-1729, du 22 décembre 2021, pour la confiance dans l’institution judiciaire N° Lexbase : Z459921T, en sont une illustration manifeste : le législateur a introduit l’exigence d’une autorisation a priori délivrée par le JLD pour la mise en œuvre des mesures réquisitions des données de connexion émises par un avocat [5], de perquisitions [6], d'écoutes téléphoniques [7] visant le cabinet ou le domicile d’un avocat. C’est ainsi au nom d’un enjeu de protection du secret professionnel qu’il s’est agi de renforcer les garanties entourant ces mesures intrusives – même si la question de l’effectivité du contrôle mis en place demeure posée. Dans le cadre des mesures de réquisitions de données informatiques, c’est peut-être encore le JLD qui serait amené, demain, à en contrôler la mise en œuvre, en vue de mettre en conformité notre dispositif avec le droit de l’Union européenne [8], au service de la protection des droits fondamentaux.

En tirant le fil de la trame embryonnaire suggérée par les évolutions du rôle et des pouvoirs du JLD depuis sa création, et particulièrement depuis le tournant majeur opéré par la loi n° 2004-204, du 9 mars 2004 [9], portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité N° Lexbase : L1768DP8, il est alors possible de s’interroger sur une nouvelle architecture de la phase préparatoire du procès pénal, plaçant le JLD au cœur du contrôle des actes d’investigation. En réalité, la question n’est pas tant de choisir l’institution compétente pour réaliser l’enquête lato sensu (enquête de police judiciaire et instruction préparatoire) que de chercher les moyens de la contrôler. Les cadres d’investigations – enquête de flagrance, préliminaire, instruction – se confondent et la logique de l’articulation retenue entre les autorités compétentes n’est pas toujours évidente à déceler, les textes souffrant, par ailleurs, d’un défaut d’harmonisation. En l’état du droit positif, la distinction entre les cadres d’investigations tient désormais à la durée des actes qu’il est possible de mettre en œuvre, plus longue dans le cadre de l’instruction préparatoire, ainsi qu’aux modalités de contrôle des actes d’investigation. Dans le cadre de l’enquête de police judiciaire, les garanties de contrôle prévues se traduisent par l’exigence d’une autorisation du JLD, requise en certaines hypothèses : un tel contrôle offre le contrepoids nécessaire à l’essor des pouvoirs du procureur de la République, dont l’indépendance judiciaire est discutée [10]. Dans le cadre de l’instruction préparatoire, l’allongement des durées des actes d’investigation pourrait justifier le contrôle supplémentaire d’un magistrat du siège, pour remédier à l’isolement du juge d’instruction. Du reste, il existe, à l’heure actuelle, certaines hypothèses d’actes d’investigation dont la gravité de l’atteinte portée aux libertés individuelles est telle qu’une autorisation du JLD est requise ; c’est donc que l’équation est plausible.

Dès lors, il s’agirait d’ériger le juge du siège – celui des libertés et de la détention – en juge de la légalité des investigations, que celles-ci soient menées par le procureur de la République ou par le juge d’instruction : que l’on se situe dans l’un ou l’autre des cadres d’investigations, l’atteinte portée aux libertés individuelles par la mise en œuvre d’actes d’investigation suppose le contrôle d’un juge tiers et indépendant à la procédure. L’objectif est ainsi de prévoir un « double regard » de magistrats, tantôt procureur de la République et JLD, tantôt juge d’instruction et JLD. Au-delà, la question se pose de savoir s’il convient d’unifier les régimes d’investigations (par le biais d’une autorisation a priori du JLD tant dans le cadre de l’enquête que de celui de l'instruction) ou de les distinguer en nuançant le contrôle du magistrat du siège (par le biais d’un contrôle a priori et/ou a posteriori de la mesure attentatoire aux libertés). Au regard de ce qui précède, plusieurs évolutions apparaissent ainsi nécessaires : renforcer, avant tout, le contrôle des actes d’investigation réalité par le JLD (I) ; adapter, ensuite, ce contrôle en fonction du cadre d’investigations (II).

I. Renforcer le contrôle, par le JLD, des actes d’investigation

« Juge de papier », « juge sans dossier », telles sont les critiques adressées régulièrement à l’encontre du juge de l’enquête institué en Allemagne et en Italie, dont les systèmes judiciaires prévoient un cadre unique d’investigations [11]. Que le système judiciaire français offre différents cadres d’investigations importe peu : le JLD s’expose aux mêmes reproches [12]. C’est toute la difficulté de l’exercice que de prévoir un contrôle effectif à juste distance, « ni trop près pour ne pas être aveuglé, ni trop loin pour ne pas être aveugle »[13]. Selon le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), le contrôle de l’autorité judiciaire doit non seulement exister, mais en outre être concret [14] et effectif [15]. Précisément, d’après les juges européens, pour être effectif, ce contrôle doit être réalisé par un juge indépendant, porter sur le déroulement de l’opération, mais également être postérieur à la décision d’autorisation et permettre l’annulation de la mesure [16]. L’arrêt « Ravon c/ France », relatif aux visites et saisies en matière fiscale, permet notamment de souligner un certain nombre de garanties participant d’un contrôle effectif : la personne concernée par l’acte doit être présente et pouvoir saisir le magistrat ; celui-ci doit être informé du déroulement de l’opération, avoir la possibilité de se déplacer sur les lieux et de décider de suspendre ou d’arrêter la visite [17]. Le contrôle réalisé par l’autorité judiciaire doit porter non seulement sur la légalité de l’ordonnance, mais également sur la régularité du déroulement de l’opération. Ainsi, en la matière, l’ordonnance du JLD peut faire l’objet d’un recours devant le premier président de la cour d’appel, celui-ci pouvant également être saisi du contrôle de la régularité de l’opération [18].

La présente réflexion invite à réfléchir aux modalités d’un renforcement général du contrôle du JLD. Trois garanties paraissent nécessaires : améliorer l’exigence de motivation des ordonnances délivrées par le magistrat (A), garantir un contrôle effectif (B), réfléchir à la possibilité de prévoir un recours contre les ordonnances du juge (C).

A. Uniformiser et renforcer l’exigence de motivation de l’ordonnance de l’autorité de contrôle

            La motivation des actes d’investigation [19] représente une garantie de l’effectivité du contrôle réalisé par le magistrat. Or en l’état du droit positif, la difficulté est double. Elle tient, d’abord, à l’existence de certaines décisions par lesquelles la Cour de cassation s’est contentée d’ordonnances du JLD pré-rédigées ou procédant par renvoi à la requête du procureur de la République [20]. Elle résulte, ensuite, d’un défaut d’harmonisation des exigences de motivation, certaines dispositions étant plus précises - et donc plus exigeantes - que d’autres.

À cet égard, des efforts législatifs ont été entrepris par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 [21]. Ainsi, l’article 706-92 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L0577LTK, relatif aux perquisitions dérogatoires nocturnes, exige désormais que celles-ci soient motivées par le biais d’une démonstration de l’impossibilité de réaliser l’opération durant les horaires de droit commun (i. e. entre 6 heures et 21 heures, selon l’article 59 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L4444DGP). En matière de sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules, la loi a également renforcé l’exigence de motivation en précisant que l’ordonnance du juge doit être écrite et motivée, comporter tous les éléments permettant d’identifier les véhicules ou les lieux privés ou publics visés, indiquer l’infraction qui motive le recours à la mesure ainsi que la durée de celle-ci [22]. Dans le prolongement de ces évolutions, la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 modifie l’article 100-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7404LPW, inchangé depuis 1991 [23] : en matière d’interceptions de correspondances émises par la voie des télécommunications, le texte exige désormais que la décision ordonnant la mise en œuvre des écoutes téléphoniques, en plus de mentionner tous les éléments d’identification de la liaison à intercepter, précise l’infraction justifiant le recours à l’interception et la durée de celle-ci, et soit « motivée par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires ». Du côté de la jurisprudence, l’évolution est également sensible puisque la Cour de cassation paraît, à travers plusieurs arrêts, plus exigeante quant au contenu de la motivation des ordonnances du juge [24]. Au regard de ces éléments, une piste d’amélioration pourrait consister à renforcer cette exigence et ce, de trois façons.

            Motivation en droit et en fait. L’évolution supposerait avant tout de prévoir, pour chaque acte d’investigation, une ordonnance motivée par « référence aux éléments de fait et droit justifiant que ces opérations sont nécessaires » afin d’apprécier la nécessité et la proportionnalité de la mesure conformément à l’article 8, § 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CESDH). Tel est déjà le cas, par exemple, en matière de perquisitions au regard des articles 76 N° Lexbase : L0490LTC et 706-92 du Code de procédure pénale, de géolocalisation selon l’article 230-33 du même code N° Lexbase : L7401LPS, ou encore en matière d’écoutes téléphoniques (l’article 706-95 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L1609MAT renvoyant aux exigences précitées de l’article 100-1). De même, l’article 706-95-13 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L5597LZC, créé par la loi précitée du 23 mars 2019 et relatif aux techniques spéciales d’enquête (dispositif d’IMSI-Catcher, sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules, captations de données informatiques), exige « une ordonnance écrite et motivée par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires ». Faut-il, en outre, introduire une exigence de proportionnalité afin d’apprécier la mesure conformément à l’article 8, §2 de la CESDH N° Lexbase : L4798AQR, à l’instar des précisions apportées par la loi du 22 décembre 2021 qui introduit cette exigence dans le cadre des ordonnances d’autorisation, par le JLD, des mesures d’écoutes téléphoniques [25], de réquisitions [26], de perquisitions [27] visant le cabinet ou le domicile d’un avocat ? Une telle précision, pour chaque acte d’investigation, viendrait en complément de l’article préliminaire du Code de procédure pénale selon lequel les mesures de contrainte mises en œuvre « doivent être proportionnées à la gravité de l’infraction reprochée ». Elle serait propre au contrôle réalisé par le JLD, dans une logique similaire à celle de l’article 39-3 du Code de procédure pénale, selon lequel le procureur de la République « contrôle la légalité des moyens mis en œuvre par ces derniers, la proportionnalité des actes d'investigation au regard de la nature et de la gravité des faits, l'orientation donnée à l'enquête ainsi que la qualité de celle-ci ».

            Opération de nuit. Ensuite, lorsque l’opération se réalise en dehors des délais prévus par l’article 59 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L4444DGP, soit entre 21 heures et 6 heures, l’évolution consisterait à prévoir l’obligation, pour le JLD, de motiver son ordonnance en justifiant qu’elle ne peut se dérouler entre 6 heures et 21 heures – sur le modèle de ce que prévoit déjà l’article 706-92 du Code de procédure pénale relatif aux perquisitions dérogatoires réalisées dans le cadre d’investigations liées aux infractions prévues par les articles 706-73 N° Lexbase : L2154LHA et 706-73-1 N° Lexbase : L8161LS3 du Code de procédure pénale.

            Sanction de l'exigence de motivation. Enfin, il s’agirait de prévoir, pour chaque dispositif, que l’exigence de motivation est prescrite à titre de nullité. En l’état du droit positif, certains textes en font mention : tel est le cas des articles 76 et 706-92 du Code de procédure pénale relatifs aux perquisitions, ou de l’article 706-102-3 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7413LPA relatif aux captations de données informatiques. Mais d’autres dispositions restent silencieuses : ainsi des articles 100-1 et 706-95 du Code de procédure pénale, relatifs au dispositif d’écoutes téléphoniques, de l’article 706-95-13, qui prévoit, concernant l’ordonnance d’autorisation délivrée par le juge, un régime procédural commun applicable aux techniques spéciales d’enquête. Or, concernant ces dernières techniques (IMSI-Catcher, sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules, captations de données informatiques), l’article 706-102-3 du Code de procédure pénale, relatif aux captations de données informatiques, précise, lui, le contenu de la motivation de l’ordonnance d’autorisation de la mesure de captation [28] et prévoit que la règle est prescrite à titre de nullité, ce qui introduit des exigences à part et dépassant le régime commun applicable aux techniques spéciales d’enquête. Pour quelle cohérence ?

      Applications. Au regard de ce qui précède, il s’agirait en définitive d'exiger, pour chacune des ordonnances délivrées par le JLD, d’une part, une motivation par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que l’opération est nécessaire et adaptée aux singularités de chaque acte d’investigation, puis, d’autre part, la prévision selon laquelle la règle est prescrite à titre de nullité. À ces précisions pourrait s’ajouter une exigence de proportionnalité qui viendrait en complément de la garantie prévue à l’article préliminaire du Code de procédure pénale [29]. Concrètement, sont alors concernées les dispositions pour lesquelles de telles précisions font défaut. S’agissant, tout d’abord, du dispositif de réquisitions, l’évolution consisterait à modifier les articles 60-2 N° Lexbase : L7998MBT et 77-1-2 N° Lexbase : L8000MBW du Code de procédure pénale qui n’évoquent qu’une « autorisation » du JLD et, pour cela, à prévoir l’exigence d’une ordonnance motivée « référence aux éléments de fait et droit justifiant que ces opérations sont nécessaires ».

Concernant, ensuite, l’opération de géolocalisation, il conviendrait de modifier l’article 230-34 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7400LPR qui n’exige qu’une « décision écrite » et d’exiger, lorsque l’opération suppose, pour installer ou retirer le dispositif technique, de pénétrer le lieu en dehors des délais prévus par l’article 59, l’obligation pour le JLD de motiver son ordonnance en justifiant l’impossibilité de réaliser l’opération entre 6 heures et 21 heures. L’article 230-40 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L0507LTX serait également susceptible d’être modifié en vue de préciser le contenu de « la décision motivée » requise du JLD lorsque celui-ci décide de ne pas faire apparaître dans le dossier de la procédure la date, l’heure et le lieu de mise en place du dispositif et les premières données de localisation.

Une telle évolution concernerait, par ailleurs, le dispositif de perquisitions dérogatoires mises en œuvre au nom de la lutte contre la criminalité et délinquance organisées : à l’heure actuelle, l’article 706-94 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L2782KG7 permet en effet de déroger à l’exigence de la présence de la personne lors de la perquisition sur la base d’un simple « accord » du JLD. De même, l’article 706-95-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7420LPI, relatif au dispositif d’accès à distance aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques accessibles au moyen d’un identifiant informatique et qui ne requiert qu’une « ordonnance motivée », pourrait être modifié et prévoir l’exigence d’une motivation de l’ordonnance par référence aux « éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires ».

Enfin, seraient également concernées les dispositions relatives aux techniques spéciales d’enquête [30], qui consacrent un régime commun aux dispositifs d’IMSI-catcher, sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules et de captation des données informatiques. Plus précisément, l’article 706-95-13 du Code de procédure pénale prévoit que le magistrat, JLD ou juge d’instruction, décide de l’opération par le biais d’une ordonnance motivée par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires. L’évolution consisterait alors à modifier cet article en exigeant que lorsque l’opération suppose d’installer ou de désinstaller un dispositif en s’introduisant, de nuit, dans un véhicule ou lieu privé, l’ordonnance justifie également l’impossibilité de procéder à cette introduction entre 6 heures et 21 heures. Au regard des prévisions actuelles liées à la possibilité de réaliser l’opération de nuit, une telle modification concernerait le dispositif de sonorisations et fixations d’images de certains lieux ou véhicules – ce qui supposerait de modifier l’article 706-97 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7416LPD – et celui de captation des données informatiques prévu à l’article 706-102-5 N° Lexbase : L7412LP9. En outre, et relativement à ces techniques spéciales d’enquête, il s’agirait de modifier l’article 706-95-14 du même code N° Lexbase : L7227LPD, selon lequel le JLD qui estime que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation, ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées, ordonne la destruction des procès-verbaux et des enregistrements effectués, afin de préciser le contenu de l’« ordonnance motivée » par laquelle le juge ordonne la destruction des procès-verbaux.

Dans le prolongement de ces évolutions, les actes applicables à certaines catégories de professionnels font l’objet de garanties qui pourraient être précisées sur le modèle de ce que prévoient, depuis la loi du 22 décembre 2021, les dispositions précitées relatives aux actes d’investigation susceptible de porter atteinte au secret professionnel de l’avocat (perquisitions, sonorisations, réquisitions). La protection du secret professionnel peut en effet être de nature à justifier un renforcement des exigences de motivation de l’ordonnance du JLD en ajoutant une condition expresse de proportionnalité dans le cadre des actes pour lesquels certains professionnels bénéficient d’un régime particulier (on songe aux professionnels visés aux articles 56-2 N° Lexbase : L3573IGG et suivants du Code de procédure pénale [31]).  

B. Renforcer l’effectivité du contrôle, par le JLD, des actes d’investigation

            Afin de remédier aux critiques adressées à l’encontre du magistrat et relatives à l’effectivité de son pouvoir de contrôle, différentes pistes peuvent être envisagées. À cet égard, la décision du Conseil constitutionnel du 21 mars 2019 [32] offre un éclairage intéressant. Les Sages ont en effet refusé d’étendre les interceptions de correspondances et de communication aux enquêtes de droit commun, rappelant, outre le degré de gravité et de complexité de l’infraction, que le contrôle du JLD n’offre pas de garanties suffisantes [33]. En effet, le JLD n’a pas accès à l’ensemble des éléments de la procédure, « n’est pas informé du déroulé de l’enquête en ce qui concerne les investigations autres que l’interception de correspondance », ne peut « ordonner la cessation de la mesure, notamment lorsque celle-ci n’est plus nécessaire à la manifestation de la vérité ». Dans cette décision, le Conseil constitutionnel se prononce dans le même sens concernant les techniques spéciales d’enquête en énonçant la nécessité d’assortir le recours à ces actes de « garanties permettant un contrôle suffisant par le juge » [34].

            Comment procéder ? L’évolution consisterait à assurer un suivi de la mesure par le juge qui l’a autorisée et ce, de différentes manières.

Un contrôle sous l’autorité et le contrôle du JLD. Il s’agirait avant tout de prévoir, chaque fois que le JLD autorise un acte d’investigation, que l’opération est réalisée « sous l’autorité et le contrôle » de ce magistrat. Cette prévision suppose d’harmoniser les textes puisque, là encore, un certain nombre de disparités nuisent à la lisibilité et à la cohérence des dispositions. Ainsi, l’article 706-95-3 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L4767K83, relatif à l’accès à distance aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques précise bien que l’opération est réalisée sous « l’autorité et le contrôle » du magistrat.

Mais tel n’est pas le cas d’autres dispositions. Par exemple, l’article 706-95 du même code N° Lexbase : L1609MAT, relatif aux écoutes téléphoniques, dispose que l’opération est « faite sous le contrôle » du JLD, à la différence de l’article 74-2 N° Lexbase : L5532LZW visant les écoutes téléphoniques dans le cadre d’une enquête pour rechercher une personne en fuite, qui prévoit que les opérations sont réalisées sous « l’autorité et le contrôle » du magistrat. Les articles 76 et 706-92 indiquent que les opérations de perquisition sont effectuées « sous le contrôle », mais non l’autorité, du magistrat qui les autorise. Dans le même ordre d’idées, l’article 706-96-1 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7417LPE prévoit, dans le cadre de l’instruction, que l’installation ou la désinstallation du dispositif de sonorisations et fixations d’images, pourtant ordonnée par le JLD lorsque l’opération est menée dans un local d’habitation entre 21 heures et 6 heures, est réalisée « sous l’autorité et le contrôle du juge d’instruction », et non du magistrat ayant autorisé la mesure. En outre, dans le cadre d’une enquête, lorsque le JLD autorise l’introduction en vue d’installer ou de désinstaller le dispositif de sonorisations et fixations d’images de certains lieux privés ou véhicules, de jour comme de nuit, l’article 706-96-1 précise uniquement que l’opération se réalise « sous le contrôle » du JLD, en contradiction avec l’article 706-95-14 relatif aux dispositions communes aux techniques spéciales d’enquête, comprenant les mesures de sonorisations et fixations d’images, et qui dispose : « Ces techniques spéciales d'enquête se déroulent sous l'autorité et le contrôle du magistrat qui les a autorisées ».  De même, au titre de ces techniques spéciales d’enquête, l’on peut mentionner l’article 706-102-5 du Code de procédure pénale, relatif aux opérations de captation des données informatiques et qui dispose que celles-ci sont placées sous « l’autorité et le contrôle du juge des libertés ou de la détention ou du juge d’instruction », mais sans préciser ce qu’il en est lorsque le JLD, saisi à cette fin par le juge d’instruction, autorise l’introduction dans un local d’habitation entre 21 heures et 6 heures en vue d’installer ou de désinstaller le dispositif : l’opération est-elle réalisée sous son autorité et sous son contrôle ? Un travail d’harmonisation serait donc à effectuer, allant de pair avec la nécessité de distinguer le magistrat, JLD ou juge d’instruction, sous l’autorité et le contrôle duquel l’opération doit être menée.

            Une information sans délai et en temps réel. L’effectivité du contrôle réalisé par le JLD supposerait également que celui-ci soit informé sans délai et en temps réel des actes accomplis et du déroulement des opérations qu’il a lui-même autorisées – et non seulement à l’issue des opérations, comme a pu le juger la Cour de cassation en matière d’écoutes téléphoniques [35] malgré la lettre de l’article 706-95 du Code de procédure pénale, issu de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, selon lequel le JLD est « informé sans délai » des procès-verbaux établis dans le cadre des mesures d’écoutes téléphoniques.  Ce suivi en temps réel s’accompagnerait de la possibilité pour le juge, lorsque cela est concevable, de se déplacer sur les lieux de l’opération à tout moment, à l’instar de ce que prévoient les articles 76 et 706-92 du Code de procédure pénale en matière de perquisitions.

            Communication des procès-verbaux. Afin de permettre au JLD d’avoir une meilleure connaissance du dossier de la procédure, il s’agirait en outre de prévoir, pour chaque acte d’investigation que le magistrat autorise, la communication des procès-verbaux dressés en exécution de la décision du juge des libertés et de la détention. À cet égard, le dispositif, particulièrement abouti, applicable aux techniques spéciales d’enquête prévu à l’article 706-95-14 du Code de procédure pénale prévoit que les procès-verbaux sont « communiqués » au JLD. Au-delà, se pose la question de l’accès à l’ensemble des éléments de la procédure, le Conseil constitutionnel ayant notamment jugé, en 2019, que le juge des libertés et de la détention n’offre pas de garanties suffisantes dès lors qu’il n’a pas accès à « l’ensemble des éléments de la procédure » [36].

            Suspension, interruption ou révocation de l’opération. En l’état du droit positif, certaines dispositions prévoient la possibilité pour le JLD d’interrompre à tout moment l’opération qu’il a ordonnée ; ainsi de l’article 706-95-14 du Code de procédure pénale relatif aux techniques spéciales d’enquête dont le régime paraît, une nouvelle fois, le plus abouti en termes de garanties procédurales. Mais tel n’est pas le cas pour la majorité des dispositifs, constat auquel s’ajoute une imprécision puisque concernant l’opération de sonorisations et fixation d’images prévue à l’article 706-96-1 et qui représente l’une des « techniques spéciales d’enquêtes » relevant de l’article 706-95-14, un vide juridique est à regretter. En effet, lorsque le JLD autorise l’introduction dans un local d’habitation entre 21 heures et 6 heures, la loi n’indique nullement l’autorité compétente pour mettre un terme à l’opération avant l’expiration du délai prévu (sachant, par ailleurs, que le texte précise que l’opération est réalisée « sous l’autorité et le contrôle du juge d’instruction »). Il s’agirait donc de prévoir la possibilité pour le juge de suspendre, d’interrompre ou de révoquer la mesure qu’il ordonne.

C. Prévoir un recours contre les ordonnances du JLD ?

            La question posée est celle de la juridictionnalisation de la phase préparatoire du procès, au regard du droit à un recours juridictionnel effectif mais aussi de l’étendue, comme des limites, du contrôle du juge des libertés et de la détention [37]. Que l’on approuve ou l’on conteste le bien-fondé d’une telle évolution, l’une des pistes à envisager serait, en tout état de cause, d’harmoniser les textes. Certaines dispositions précisent en effet que l’ordonnance du JLD est non juridictionnelle et insusceptible de recours (ainsi des articles 100 en matière d’écoutes téléphoniques, 230-33 N° Lexbase : L7401LPS en matière de géolocalisation, 706-95-13 N° Lexbase : L5597LZC en matière de techniques spéciales d’enquête). À l’inverse, d’autres dispositions demeurent silencieuses (ainsi, par exemple, de l’article 706-95-1 relatif à l’accès à distance aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques).

Plus avant, l’interrogation est la suivante : toute décision portant sur une liberté individuelle prise par un juge de premier degré doit-elle pouvoir faire l’objet d’un recours ? Une telle configuration existe en certaines hypothèses. Ainsi, dans le cadre de la géolocalisation, la décision par laquelle le JLD choisit de retirer certains éléments du dossier de la procédure peut être contestée devant le président de la chambre de l’instruction. Si ce dernier estime que les opérations de géolocalisation n'ont pas été réalisées de façon régulière, que les conditions liées au retrait de certaines pièces ne sont pas remplies ou que les informations en cause sont indispensables à l'exercice des droits de la défense, il ordonne l'annulation de la géolocalisation [38].

Un autre exemple résulte du dispositif de protection des témoins édicté à l’article 706-58 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L0557LTS : l’article 706-60 du même code N° Lexbase : L2436DGC prévoit que la personne mise en examen peut, dans les dix jours à compter de la date à laquelle il lui a été donné connaissance du contenu d'une audition réalisée dans les conditions de l'article 706-58, contester, devant le président de la chambre de l'instruction, le recours à la procédure de témoignage anonyme. Par ailleurs, l’article 802-2 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7201LPE, créé par la loi n° 2019-222, du 23 mars 2019, permet à toute personne ayant fait l’objet d’une perquisition ou visite domiciliaire de saisir le JLD d’une demande tendant à son annulation si elle n’a pas été poursuivie devant une juridiction d’instruction ou de jugement six mois après l’accomplissement de l’acte et ce, dans le délai d’un an.

Est également percutant l’exemple issu de l’article 706-95-14 du Code de procédure pénale, édictant des règles communes aux techniques spéciales d’enquête et qui dispose que si le JLD estime que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées, il ordonne la destruction des procès-verbaux et des enregistrements effectués. Le juge statue par une ordonnance motivée qu'il notifie au procureur de la République. Ce dernier peut former appel devant le président de la chambre de l'instruction dans un délai de dix jours à compter de la notification.

Enfin, notons que la loi précitée du 22 décembre 2021 prévoit désormais un recours, devant le président de la chambre de l’instruction, contre les ordonnances prises par le JLD dans le cadre des perquisitions visant le cabinet ou le domicile d’un avocat [39].

            La question reste donc celle de savoir si les décisions par lesquelles le JLD autorise une mesure peuvent faire l’objet d’un recours devant le président de la chambre de l’instruction et, partant, du bien-fondé d’une telle évolution [40] ; plus encore, ce recours devrait-il porter sur la décision d’autorisation, puis sur le déroulement de l’opération ?

            Outre l’effectivité du contrôle de l’autorité judiciaire, l’autre axe de réflexion consiste à repenser le champ d’intervention du juge des libertés et de la détention au sein de la phase préparatoire du procès pénal, en fonction du cadre d’investigations.

II. Adapter le contrôle, par le JLD, des actes d’investigation

              Le contrôle du JLD, que l’on souhaite effectif, doit-il s’étendre à tout acte d’investigation ? Il n’est pas certain qu’une omniprésence du magistrat soit la solution la plus raisonnable. Le but n’est pas en effet de l’ériger en « super-enquêteur », mais seulement en « contrôleur », gardien de la liberté individuelle. L’objectif n’est pas davantage de paralyser l’enquête lato sensu. La frontière est alors infime, entre la possibilité pour le juge de s’investir sur le terrain sans devenir à son tour acteur des investigations.

Deux interrogations demeurent. D’une part, faut-il étendre ce contrôle à d’autres mesures attentatoires aux libertés individuelles ? On songe, récemment, aux problématiques soulevées dans le cadre des réquisitions de données informatiques, échappant au contrôle du juge des libertés et de la détention [41]. En réalité, il est sans doute possible de tracer une ligne et d’envisager un contrôle uniformisé du juge, que le cadre soit celui de l’enquête de police ou de l’instruction, dès que se trouvent en jeu les droits fondamentaux protégés par la Convention européenne et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, tels que le droit au respect de la vie privée, du domicile et des correspondances, etc. (A). Et si l’on envisage un contrôle, requiert-il, d’autre part, en toute hypothèse une autorisation préalable du magistrat, ou ne peut-il s’agir que d’un contrôle a posteriori ? Pareille interrogation conduit à souligner l’opportunité de graduer le contrôle du juge en fonction de l’atteinte portée aux libertés mais aussi en fonction du cadre de son intervention, de l’enquête policière ou de l’instruction (B).

            La logique défendue, à ce stade de la réflexion, consisterait à unifier le contrôle du JLD par-delà les cadres d’investigations : l’objectif poursuivi est d’uniformiser mais aussi de clarifier le rôle du JLD, et d’étendre le contrôle des actes réalisés par les magistrats investigateurs (procureur de la République ou juge d’instruction). Rappelons que la Commission Justice pénale et droits de l’Homme, présidée par Mme M. Delmas-Marty, proposait en 1991 de soumettre tout acte attentatoire aux libertés individuelles à une autorisation préalable du magistrat du siège [42]. Au cours de l’enquête de police judiciaire, certains dispositifs peuvent être harmonisés, et le contrôle du JLD parfois étendu. Au cours de l’instruction, se pose la question de savoir s’il faut prévoir une autorisation a priori du JLD (v. infra).

            À tout le moins, l’on pourrait envisager d’harmoniser l’intervention du JLD et de prévoir un contrôle de ce magistrat par-delà les cadres d’investigations en présence de deux circonstances : dès qu’un local d’habitation est concerné par la mesure et que l’opération visée se réalise en dehors des délais prévus par l’article 59 du Code de procédure pénale. En l’état du droit positif, le contrôle du JLD est prévu au cours de l’instruction lorsque l’atteinte aux libertés est particulièrement grave, notamment parce que l’acte est mis en œuvre dans un local d’habitation et en dehors des délais légaux. L’ensemble et les critères retenus manquent parfois de cohérence, lorsque l’on sait, par exemple que les perquisitions réalisées dans un contexte d’urgence et dans un local d’habitation, entre 21 heures et 6 heures, sont autorisées, non par le JLD, mais par le juge d’instruction [43].

            Il est utile, au soutien de ces réflexions, de cibler différents paradoxes de nature à souligner l’illisibilité du système et de l’articulation entre les dispositifs existants. À titre d’exemple, dans le cadre de l’instruction et en matière de géolocalisation, c’est au JLD qu’il revient le soin d’autoriser l’installation ou la désinstallation du dispositif de géolocalisation lorsqu’est concerné un local d’habitation et que l’opération doit intervenir entre 21 heures et 6 heures [44]. Parallèlement, le juge d’instruction reste seul compétent pour autoriser la mise en œuvre d’écoutes téléphoniques [45]. Or la CEDH [46] et le Conseil constitutionnel [47] estiment que le procédé de géolocalisation porte une atteinte moindre aux libertés individuelles que celui des écoutes téléphoniques.

            Un autre exemple résulte de l’article 706-95-13 du Code de procédure pénale qui permet au juge d’instruction d’agir seul dans un contexte d’urgence pour mettre en œuvre l’une des techniques spéciales d’enquête, tandis que l’article 230-35 du même code N° Lexbase : L8965IZ3relatif à la géolocalisation, prévoit, lui, un dispositif d’urgence et exige l’« accord préalable » du JLD [48]. Celui-ci validera l’opération a posteriori, dans un délai de 24 heures, et pourra ordonner sa poursuite. Pourquoi ne pas prévoir, à l’article 706-95-12 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L7207LPM, l’obligation pour le JLD de valider l’opération prise sur le fondement de l’urgence par le juge d’instruction sans avis préalable du procureur de la République ?

Un autre paradoxe, encore, tient à la confrontation des dispositifs suivants : d’un côté, dans le cadre de l’instruction, le juge d’instruction autorise en vue d’installer, ou de désinstaller, le dispositif de sonorisations et fixations d’images, l’introduction dans un véhicule ou lieu privé, y compris de nuit. Le JLD, saisi à cette fin par le juge d’instruction, est compétent pour délivrer cette autorisation si le lieu concerné est un local d’habitation et que l’opération se déroule entre 21 heures et 6 heures. Le juge d’instruction conserve l’autorité et le contrôle de l’opération [49]. Mais, de l’autre côté, dans le cadre des perquisitions réalisées entre 21 heures et 6 heures prévues par l’article 706-91 du Code de procédure pénale, le juge d'instruction reste seul compétent pour ordonner l’opération, en cas d’urgence, même si celle-ci a lieu dans un local d’habitation [50]. Au-delà, comment expliquer que cet article, permettant au juge d’instruction de réaliser des perquisitions de nuit, y compris dans un local d’habitation, ne fasse intervenir le JLD alors que d’autres dispositifs visant un local d’habitation, dans le cadre de l’instruction préparatoire, supposent l’autorisation du JLD [51] ? Certes, l’opération se justifie, selon le texte, par un contexte d’urgence ; mais pourquoi, en ce cas, ne pas prévoir un contrôle a posteriori du JLD afin de valider la mesure décidée par le juge d’instruction ?

            Les contradictions, en réalité, s’accumulent à l’examen des dispositifs. Prenons, encore, l’exemple des dispositifs présentant des garanties supplémentaires lorsqu’ils visent certains professionnels (ceux visés aux articles 56-1 N° Lexbase : L1314MAW à 56-5 N° Lexbase : L4832K8H et 100-7 N° Lexbase : L5915DYQ du Code de procédure pénale) : autant des écoutes téléphoniques peuvent être mises en œuvre à leur encontre [52], autant l’article 230-4 du Code de procédure pénale N° Lexbase : L8449I4P prévoit qu’un dispositif de géolocalisation ne peut concerner ni les lieux mentionnés aux articles 56-1 N° Lexbase : L1314MAW à 56-5 N° Lexbase : L4832K8H,  ni le bureau ou le domicile des personnes mentionnées à l’article 100-7 N° Lexbase : L5915DYQ.  Comme cela été souligné précédemment, la CEDH et le Conseil constitutionnel jugent pourtant qu’un tel dispositif est moins intrusif que ne le sont les écoutes téléphoniques [53]. 

            La première étape consisterait ainsi à uniformiser le contrôle du JLD en prévoyant une intervention du magistrat du siège dans les cadres tant de l’enquête de police que de l’instruction préparatoire, au nom d’un impératif de protection des libertés individuelles. Reste qu’il est permis, dans le cadre d’une réflexion sur l’architecture processuelle de la phase préparatoire du procès, de s’interroger, en outre, sur la possibilité d’adapter les modalités d’un tel contrôle transversal du JLD, en fonction du cadre d’investigations.

B. Nuancer le contrôle du JLD

            L’ensemble des propositions avancées participent d’un renforcement du rôle – et du contrôle – du JLD au sein de la phase préparatoire du procès. Partant, la question demeure de savoir jusqu’à quel point un tel contrôle doit s’étendre, compte tenu de la complexité du système français qui s’enrichit d’une phase d’instruction préparatoire. Le JLD est-il un juge de l’autorisation et/ou de la contestation ? Ce contrôle, requiert-il, en toute hypothèse une autorisation préalable, ou ne peut-il parfois s’agir que d’un contrôle a posteriori ?  Il est sans doute possible de graduer le contrôle du juge en fonction de l’atteinte portée aux libertés individuelles, à l’instar, par exemple, du dispositif allemand [54], et du cadre de son intervention, de l’enquête policière ou de l’instruction.

           La question est de savoir si l’enquête policière doit bénéficier d’un contrôle de l’autorité judiciaire identique à celui de l'instruction préparatoire. Les propositions émises se fondent sur l’idée qu’une atteinte aux libertés, identique en tout cadre, commande un contrôle du magistrat unifié, par-delà les différents cadres processuels. Il est toutefois possible, à ce stade de la réflexion, de nuancer le contrôle du JLD, a priori et a posteriori. Deux options pourraient s’envisager en tenant compte, à chaque fois, de la spécificité des actes d’investigation.

            La première orientation consisterait à aligner le régime des cadres d’investigation, dont le dénominateur commun serait un contrôle identique du JLD. Dans cette perspective, une autorisation préalable (dont l’exigence de motivation serait, au regard de ce qui précède, renforcée) du juge serait requise – le contrôle du JLD permettant d’offrir, avec le magistrat (procureur de la République ou juge d’instruction), un « double regard » sur la procédure. Au cours de l’enquête, le JLD serait le garant de la légalité des actes d’investigations réalisés par le procureur de la République. Dans le cadre de l’instruction, ce contrôle se justifierait au regard de la durée de la mesure et de la gravité de l’atteinte (notamment lorsque l’acte d’investigation vise un local d’habitation et est réalisé entre 21 heures et 6 heures). Il est en outre possible de s’interroger, au cas par cas, sur la prévision d’un contrôle, a posteriori, du JLD (ou par le président de la chambre de l’instruction ?) pour vérifier la légalité du déroulement de l’opération, l’idée étant d’ériger le JLD en juge de l’habeas corpus. Cela pourrait consister à permettre au JLD de détruire les procès-verbaux s’il estime que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées. Dans une perspective de juridictionnalisation de la procédure, il est encore possible de réfléchir, en fonction de chaque acte d’investigation, à l’idée d’un recours contre l’ordonnance d’autorisation du JLD, mais aussi contre le déroulement de l’opération devant le premier président de la chambre de l’instruction (dans une logique similaire à celle des dispositifs prévus dans le cadre des visites et saisies en matière économique [55]).

            Dans ce contexte, un dispositif d’urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens serait envisageable, permettant au procureur de la République ou au juge d’instruction de s’affranchir de l’autorisation du JLD, lorsque celle-ci est prévue, avec l’obligation d’informer sans délai le magistrat (à l’instar, notamment, des systèmes de droit allemand et italien [56]). Dans un délai fixé par la loi (qui resterait à déterminer – vingt-quatre heures ? Trois jours ?), le JLD aurait alors la possibilité de confirmer l’autorisation délivrée par le procureur de la République ou par le juge d’instruction, ou d’ordonner la mainlevée de la mesure. Un tel dispositif d’urgence au demeurant, existe déjà en certaines hypothèses. Tel est le cas en matière de géolocalisation lorsque l’opération vise un local d’habitation [57] ; le délai prévu est de vingt-quatre heures. Notons, sur ce point, que le dispositif d’urgence vaut également pour les mesures ne visant pas un local d’habitation :  les officiers de police judiciaire peuvent procéder à l’opération de géolocalisation et doivent en informer le procureur de la République, lequel peut alors la suspendre ou la révoquer [58]. Pourquoi ne pas confier ce pouvoir de contrôle ultérieur de la légalité de l'opération à un même juge, tiers et indépendant, celui des libertés et de la détention ? En l’état, le JLD n’intervient, dans cette situation d’urgence, que si l’opération vise un local d’habitation (C. proc. pén., art. 230-35, al. 2, 1° N° Lexbase : L8965IZ3), par un accord préalable et une validation a posteriori, dans un délai de vingt-quatre heures. Dans le cadre des techniques spéciales d’enquête, un dispositif d’urgence est également prévu au cours de l’instruction, le contexte d’urgence pouvant justifier que le juge d’instruction s’affranchisse de l’avis préalable du procureur de la République [59] (un tel dispositif n’est en revanche pas prévu pour la mise en œuvre des techniques spéciales d’enquête au cours de l’enquête de police, le Conseil constitutionnel ayant eu l’occasion de préciser, lors de l’examen du projet de loi pour la confiance dans l’institution judiciaire, qu’en prévoyant, en cas d’urgence, que l’autorisation d’y recourir peut être délivrée par le procureur de la République et se poursuivre sans contrôle ni intervention d'un magistrat du siège pendant vingt-quatre heures, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances [60]).

            La seconde orientation possible consisterait à maintenir une différence de régimes entre l’enquête de police et l’instruction, en raison de l’efficacité renforcée que requiert toute information judiciaire. Un contrôle du JLD serait prévu dans l’un et l’autre de ces cadres d’investigation, mais sa nature et ses modalités varieraient en fonction du cadre de mise en œuvre des actes d’investigations. Les dispositifs actuellement prévus en enquêtes préliminaire et de flagrance et qui exigent l’intervention du juge feraient, eux, l’objet d’un contrôle identique, a priori et a posteriori. Une autorisation préalable du JLD serait requise, la question soulevée étant celle de la prévision d’un recours ou d’un contrôle ultérieur (devant le président de la chambre de l’instruction ? L’on pourrait envisager, à tout le moins, de prévoir la possibilité pour le JLD de détruire les procès-verbaux s’il apparaît que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées, à l’instar de ce que prévoit déjà le dispositif applicable dans le cadre des techniques spéciales d’enquête [61]). Un dispositif prendrait en compte un contexte d’urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens, permettant au procureur de la République de s’affranchir de l’autorisation du JLD, lorsque celle-ci est prévue, avec obligation d’informer sans délai le magistrat. Dans un délai fixé par la loi, le JLD aurait alors la possibilité de confirmer l’autorisation délivrée par le procureur de la République ou d’ordonner la mainlevée de la mesure.

            L’instruction préparatoire, quant à elle, ferait également l’objet d’un contrôle renforcé du JLD, mais plus nuancé : nulle autorisation préalable, cette fois, ne serait requise, mais le dispositif s’enrichirait d’un contrôle a posteriori de la mesure par le JLD. Plusieurs solutions peuvent, à ce stade s’envisager. La première consisterait, d’une part, à exiger une autorisation du juge d’instruction, puis une confirmation par le JLD de l’autorisation délivrée, dans un délai prévu la loi, et, d’autre part, à permettre au JLD de détruire les procès-verbaux s’il estime que les opérations n'ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables n'ont pas été respectées. La deuxième solution consisterait à exiger dune autorisation a priori du JLD lorsque la mesure concerne un local d’habitation et est mise en œuvre en dehors des délais légaux, soit entre 21 heures et 6 heures. S’agissant des mesures ne visant pas un local d’habitation et n’étant pas réalisées de nuit, l’autorisation serait délivrée par le juge d’instruction, autorisation que devrait confirmer le JLD dans un délai prévu par la loi. En cas d’urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens, le juge d’instruction pourrait s’affranchir de l’autorisation du JLD requise lorsque la mesure vise un local d’habitation et est réalisée entre 21 heures et 6 heures – une confirmation a posteriori de la mesure par le JLD serait nécessaire. Enfin, la troisième solution consisterait à exiger une autorisation a priori du JLD dès que la mesure concerne un local d’habitation ou est réalisée entre 21 heures et 6 heures. S’agissant des mesures ne visant pas un local d’habitation ou n’étant pas réalisées en dehors des délais légaux, le juge d’instruction pourrait les ordonner, l’autorisation étant confirmée par le JLD dans un délai prévu par la loi. En cas d’urgence résultant d'un risque imminent de dépérissement des preuves ou d'atteinte grave aux personnes ou aux biens, le juge d’instruction pourrait s’affranchir de l’autorisation du JLD requise lorsque la mesure vise un local d’habitation ou est réalisée entre 21 heures et 6 heures – une confirmation a posteriori de la mesure par le JLD serait nécessaire.

            Concernant la prévision d’un contrôle a posteriori du JLD, notons que le Code de procédure pénale français prévoit déjà la possibilité d’une dérogation à l’autorisation du JLD compensée par une intervention ultérieure du magistrat. En effet, dans le cadre des mesures de saisies conservatoires instaurées par la loi n° 2010-768 du 9 juillet 2010 N° Lexbase : L7041IMQ et soumises en principe à son contrôle [62], si l’opération porte sur une somme d’argent versée sur un compte bancaire, l’officier de police judiciaire peut être autorisé par tout moyen par le procureur ou le juge d’instruction sans qu’une décision préalable du juge soit nécessaire. Ce dernier se trouve saisi a posteriori par le magistrat compétent afin de confirmer ou d’infirmer la saisie [63]. Le JLD, saisi par le procureur de la République, ou le juge d'instruction, se prononce par ordonnance motivée sur le maintien ou la mainlevée de la saisie dans un délai de dix jours à compter de sa réalisation. Cette configuration rappelle celle des dispositifs d’urgence évoqués plus haut.

            La question d’un recours perd en réalité de son intérêt au stade de l’instruction dès lors qu’il s’agit de faire contrôler les actes autorisés par le juge d’instruction par un autre juge du siège, le JLD. L’avantage d’un contrôle a posteriori réside dans sa mise en place, moins contraignante que le recours à la co-saisine ou à la collégialité des organes. Dans une telle configuration, le juge des libertés et de la détention se distinguerait comme juge de la contestation, ou de la validation a posteriori, au service d’un équilibre entre la nécessité d’une instruction efficace et l’impératif de protection des droits fondamentaux et libertés individuelles. En tout état de cause, de telles orientations vont dans le sens d’un maintien de la phase d’instruction, justifié au regard de la gravité des affaires qui en font l’objet, de la durée allongée des actes d’investigation réalisés, de la garantie qu’offre le juge d’instruction, juge du siège indépendant au sens européen du terme [64].

Telles sont ainsi, toutes proportions gardées, les quelques pistes d’amélioration de l’architecture processuelle de l’enquête lato sensu, plaçant au cœur de la phase préparatoire du procès un juge du siège aux rôle et contrôle revalorisés. Une comparaison avec les systèmes de droit étranger s’avère, par ailleurs, opportune et révèle la spécificité mais aussi la richesse du dispositif français : celui-ci combine une phase d'instruction préparatoire et, comme dans les systèmes de droit allemand et italien [65], l’intervention d’un juge tiers à la procédure. Dans l’attente des propositions des groupes de réflexion constitués à l’occasion des États généraux de la justice, deux objectifs méritent d’être considérés. Au regard de la complexité actuelle des dispositifs qui nuit à leur lisibilité et à la cohérence de la phase préparatoire du procès, le premier est un objectif d’harmonisation : des textes, des hypothèses de contrôle par le JLD, des modalités du contrôle réalisé par le magistrat. À force de s’accumuler, les dispositions législatives et dispositifs techniques constituent en effet un véritable magma procédural au sein duquel la logique qui préside au contrôle du JLD est difficilement identifiable. Le second objectif vise à innover, par le biais d’une réflexion autour de l’architecture de la phase préparatoire du procès. Harmoniser, innover : en réalité, ces objectifs dépendront des évolutions proposées par le Rapport Sauvé. Celles-ci, relatives à la question de l’indépendance statutaire et fonctionnelle du ministère public, remettraient en cause la pertinence d’un maintien de la phase d’instruction préparatoire [66].

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