[Jurisprudence] Chronique de droit interne des contrats publics - Janvier 2013

Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité de droit interne des contrats publics de François Brenet, Professeur à la Faculté de droit et des sciences sociales de l'Université de Poitiers-Institut de droit public (EA 2623). Dans le premier arrêt étudié par l'auteur, le Conseil d'Etat précise la portée de la théorie des biens de retour. Loin d'être remise en cause, la théorie est aménagée pour faciliter les possibilités d'appropriation privée temporaire des biens nécessaires au fonctionnement du service public et pour protéger les concessionnaires de service public et/ou de travaux publics en cas de résiliation du contrat avant son terme (CE Ass., 21 décembre 2012, n° 342788, publié au recueil Lebon). Dans la seconde décision commentée, le Conseil d'Etat précise que l'annulation d'un acte détachable, fondée sur l'absence d'information des candidats à une délégation de service public sur les critères de sélection des offres, n'implique pas qu'il soit enjoint aux parties de saisir le juge du contrat afin qu'il prononce la résolution de la convention. Le juge de l'exécution peut simplement ordonner à la personne publique de résilier le contrat, éventuellement avec un effet différé (CE 2° et 7° s-s-r., 10 décembre 2012, n° 355127, mentionné aux tables du recueil Lebon).

• Définition et régime des biens de retour (CE Ass., 21 décembre 2012, n° 342788, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1341IZP)

L'arrêt rendu le 21 décembre 2012 par l'Assemblée du contentieux du Conseil d'Etat était attendu. Certains en attendaient beaucoup et espéraient que la liberté contractuelle allait avoir raison de la théorie des biens de retour, parfois considérée comme dépassée, inefficace et source de contraintes inutiles. Ce n'est pourtant pas dans ce sens que le Conseil d'Etat a tranché et l'on ne peut que s'en féliciter. La théorie des biens de retour n'est pas morte, elle est modernisée pour mieux prendre en compte la liberté contractuelle, sans abandonner pour autant ses vertus protectrices.

1°) La théorie des biens de retour est née avec la concession de service et de travaux publics. Les biens de retour sont ceux qui reviennent obligatoirement et gratuitement à la personne publique concédante en fin de contrat, sous réserve que lesdits biens aient été complètement amortis par le concessionnaire. Même si ces biens ne reviennent à la personne publique qu'en fin de contrat, ils sont présumés être sa propriété ab initio, ce qui implique, notamment, qu'elle s'acquitte du paiement des taxes foncières s'y rattachant. Les biens de reprise sont ceux à l'égard desquelles la personne publique dispose de la faculté d'en prendre possession à la fin du contrat. Pendant toute la durée du contrat et aussi longtemps que la personne publique ne s'est pas manifestée, ils sont la propriété du concessionnaire. Si elle est exercée, la reprise se fait normalement à hauteur de la valeur vénale des biens repris. Enfin, les biens propres sont ceux qui sont, en toute circonstance, la propriété du concessionnaire.

Facile à distinguer d'un point de vue théorique, ces catégories de biens, spécialement les biens de retour et les biens de reprise, sont plus difficiles à identifier en pratique. A quoi reconnaît-on, en effet, qu'un bien est un bien de retour appartenant ab initio à la personne publique et lui revenant gratuitement en fin de contrat, ou un bien de reprise dont elle ne peut devenir propriétaire qu'en exercer l'option payante que lui offre la jurisprudence ? Le plus souvent, ce sont les cahiers des charges des concessions qui fixent l'inventaire des biens et leur classification. A défaut, le juge applique la règle simple, que certains considèrent trop rigide, selon laquelle les biens nécessaires à l'exploitation du service public sont des biens de retour (1).

La question posée dans l'affaire soumise à l'Assemblée du contentieux du Conseil d'Etat était justement celle de savoir si les parties pouvaient, au nom de la liberté contractuelle, déplacer le curseur des notions de biens de retour et de biens de reprise. Plus précisément, les parties peuvent-elles s'entendre pour qualifier de bien de reprise un bien qui est pourtant nécessaire à l'exploitation du service public ? A cette question, la jurisprudence n'avait jamais clairement répondu. Disons plutôt que les éléments de réponse donnés par le juge avaient fait l'objet de multiples interprétations et discussions, de sorte que l'état du droit ne paraissait pas clairement établi.

La faute en revient principalement au Conseil d'Etat qui n'a initialement traité cette question que de façon tout à fait accidentelle, à l'occasion de litiges fiscaux portant sur le point de savoir qui, du concessionnaire ou du concédant, devait s'acquitter des taxes foncières sur les propriétés bâties. Dans un arrêt du 21 avril 1997 (2), le juge administratif a, ainsi, précisé que, "l'occupation privative d'installations superficielles édifiées par le titulaire d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public n'est pas incompatible avec l'inaliénabilité de celui-ci, lorsque l'autorisation de l'occuper et d'y édifier des constructions n'a pas été accordée en vue de répondre aux besoins du service public auquel le domaine est affecté". Une lecture a contrario de cette décision signifiait très clairement qu'un ouvrage édifié par l'occupant du domaine public pour les besoins du service public ne pouvait en aucun cas faire l'objet d'une appropriation privée. Cette solution a ensuite été confirmée plus explicitement, spécialement dans un avis rendu le 19 avril 2005 (3).

Ces solutions ont été critiquées par la doctrine qui a considéré que la jurisprudence donnait une définition trop large de la notion de bien de retour, et une définition large d'autant plus condamnable qu'elle faisait obstacle à la valorisation du domaine public, en rendant plus difficile le financement d'ouvrages destinés aux personnes publiques. En réalité, ce dernier argument n'était que partiellement recevable, car de multiples législations sectorielles ont permis, depuis 1988, la constitution de droits réels sur le domaine public et sur les ouvrages construits par l'occupant domanial. Peuvent ainsi être cités : le bail emphytéotique administratif local (CGCT, art. L. 1311-2 N° Lexbase : L7666IPM et suivants), l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public de l'Etat avec constitution de droits réels (CGPPP, art. L. 2122-6 N° Lexbase : L4523IQL et suivants) (4), ou encore les contrats de partenariat de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, sur les contrats de partenariat (N° Lexbase : L2584DZQ). Dans chacun de ces dispositifs, il est tout à fait clair que la théorie des biens de retour est battue en brèche. Lorsque l'occupation domaniale est couplée avec une concession de service public, l'occupant dispose d'un droit réel sur l'ouvrage qu'il construit sur le domaine public et cet ouvrage peut, sous réserve du respect de strictes conditions, faire l'objet d'une hypothèque ou d'une opération de crédit-bail. On peut considérer que les biens en question sont, alors, hors du champ d'application de la théorie jurisprudentielle des biens de retour. Selon M. Bertrand Dacosta (5), "compte tenu de leurs caractéristiques, il s'agit de biens de retour d'un genre nouveau, qui ne diffèrent des autres biens de retour qu'au regard de leur propriété durant la concession". Cela implique de relativiser très fortement la portée de la jurisprudence du 21 avril 1997, qui ne vaut donc que pour les édifications non concernées par l'une des dispositions précitées.

Alors qu'une partie de la doctrine réclamait la disparition de la théorie des biens de retour, le Conseil d'Etat rappelle toute la force de cette théorie : "dans le cadre d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition, à la personne publique". De la même façon, il rappelle que les textes précités lui dérogent et permettent donc, dans les conditions qu'ils déterminent, une appropriation privée des ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public et installés sur le domaine public. En ce qui concerne les ouvrages nécessaires au service public et installés sur le domaine privé ou sur une propriété privée, le Conseil d'Etat précise que le contrat peut parfaitement en attribuer la propriété au concessionnaire, ou lui conférer des droits réels, sous réserve, toutefois, "de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s'opposer à la cession, en cours de délégation, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée". Cette dernière solution est importante, car elle permet de faciliter le financement des ouvrages ne bénéficiant pas, jusqu'à présent, des solutions offertes par les législations sectorielles précitées. Elle n'en demeure pas moins restrictive car il n'est pas question, selon le Conseil d'Etat, de permettre aux parties, au nom de la liberté contractuelle, de placer ces biens sous le régime des biens de reprise. Concrètement, cela interdit donc aux parties de prévoir l'obligation pour la personne publique de racheter les biens concernés en fin de contrat. Comme par le passé, et même s'ils peuvent faire l'objet d'une appropriation privée temporaire pendant la durée du contrat, ces biens doivent revenir gratuitement à la personne publique en fin de contrat (sous réserve d'être complètement amortis).

A l'inverse, l'arrêt précise que les parties peuvent tout à fait convenir de ranger dans la catégorie des biens de retour des biens qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du service public.

2°) L'arrêt du 21 décembre 2012 est également intéressant sur un second point, relatif aux conditions de l'éventuelle indemnisation de la valeur non amortie des biens de retour à l'issue du contrat. Lorsque la personne publique résilie le contrat avant son terme normal, le délégataire est fondé à demander l'indemnisation du préjudice qu'il subit à raison du retour anticipé des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, dès lors qu'ils n'ont pas été complètement amortis. Cette solution est classique. Même si on a parfois eu tendance à l'oublier, la gratuité des biens de retour s'est toujours entendue sous réserve de leur total amortissement par le concessionnaire.

Les hypothèses dans lesquelles les biens en question peuvent ne pas être totalement amortis sont connues. Il peut s'agir, par exemple, d'un contrat dans lequel les parties se sont accordées pour une durée du contrat inférieure à la durée normale d'amortissement des biens (6). Il peut encore s'agir d'un contrat dans lequel concessionnaire a assuré des investissements nouveaux en cours d'exécution. Enfin, ce défaut d'amortissement complet des investissements peut faire suite à une résiliation anticipée du contrat pour motif d'intérêt général ou pour faute du cocontractant.

Dans ces différentes hypothèses, le Conseil d'Etat précise que, lorsque l'amortissement des biens a été calculé sur la base d'une durée d'utilisation inférieure à la durée du contrat, l'indemnité à verser par la personne publique est alors égale à leur valeur nette comptable inscrite au bilan. Lorsque leur durée d'utilisation est supérieure à la durée du contrat, l'indemnité est égale à la valeur nette comptable qui résulterait de l'amortissement de ces biens sur la durée du contrat. Possibilité est donnée aux parties de déroger à ces règles, à condition, toutefois, que l'indemnité mise à la charge de la personne publique au titre de ces biens n'excède pas le montant calculé en vertu des règles précitées.

• Détermination des conséquences de l'annulation d'un acte détachable par le juge de l'exécution (CE 2° et 7° s-s-r., 10 décembre 2012, n° 355127, mentionné aux tables du recueil Lebon)

La question de la détermination des conséquences de l'annulation des actes détachables des contrats de l'administration est au coeur de l'arrêt rendu le 10 décembre 2012. Son principal apport, qui justifie sa mention aux tables du Recueil Lebon, tient à la définition de l'office du juge de l'exécution.

En l'espèce, par deux délibérations du 17 juin 2005, un syndicat intercommunal d'eau potable (SIEA) avait décidé de confier la gestion des services publics de distribution d'eau potable et d'assainissement à la société X. La procédure de passation de ces contrats ayant été engagée avant le 16 juillet 2007, la société, candidate évincée, ne pouvait bénéficier du recours "Tropic" (7). Pour cette raison, elle a saisi le tribunal administratif de Bordeaux d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre les deux délibérations, lesquelles ont été annulées au motif qu'aucune information relative aux critères de sélection des offres n'avait été fournie aux candidats (8). Surtout, le même tribunal, agissant alors en sa qualité de juge de l'exécution, a enjoint au syndicat intercommunal, à défaut de pouvoir obtenir la résolution amiable des contrats, de saisir le juge du contrat dans un délai de six mois afin qu'il la prononce. Tout en confirmant le motif d'annulation, la cour administrative d'appel de Bordeaux (9) a, ensuite, annulé le jugement de première instance dans sa partie relative à l'injonction. Elle a estimé qu'il n'était pas possible d'enjoindre aux parties de résoudre leur contrat ou de saisir le juge du contrat à cette fin, compte tenu, tout à la fois, de la nature du vice entachant la passation des délégations de service public, de la date de conclusion de ces contrats et de l'atteinte excessive qu'une telle résolution porterait à l'intérêt général. Pour les mêmes motifs, elle a rejeté les conclusions à fin d'injonction de la société.

Saisi d'un recours en cassation, le Conseil d'Etat était appelé à préciser l'office du juge de l'exécution tel qu'il ressortait de la toute récente jurisprudence du 21 février 2011 (10). L'intérêt de l'arrêt réside dans la détermination des conditions dans lesquelles le juge de l'exécution peut choisir entre les trois catégories de mesures qui sont aujourd'hui à sa disposition (11). L'arrêt du 10 décembre 2012 s'efforce d'aligner l'office du juge de l'exécution sur celui du juge du contrat tel qu'il a été déterminé par la jurisprudence du 28 décembre 2009 (12). Cet alignement vise assurément à éviter d'éventuelles contradictions entre les deux juges au sujet de la détermination des conséquences d'une irrégularité entachant les contrats administratifs. Cette solution conduit cependant à transformer, dans certaines hypothèses, le juge de l'exécution en seul et véritable juge du contrat.

La question posée par l'arrêt était précisément de savoir quelles conséquences le juge de l'exécution pouvait tirer de l'irrégularité résultant du défaut d'information des candidats sur les critères de sélection des offres. Le juge de l'exécution dispose de trois possibilités. Il peut ordonner la poursuite de l'exécution du contrat, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation ; il peut ordonner la résiliation du contrat, éventuellement avec effet différé, et après avoir vérifié qu'elle ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général ; enfin, il peut enjoindre aux parties de résoudre le contrat ou, à défaut d'entente, de saisir le juge du contrat afin qu'il prononce cette résolution. Jusqu'à présent, on ne disposait d'aucune indication précise relative à la nature des irrégularités pouvant justifier le prononcé de l'une de ces trois injonctions. Pour combler ce vide, le Conseil d'Etat a choisi, par l'arrêt du 10 décembre 2012, la voie de la simplicité. En effet, il a dupliqué la grille d'analyse développée par le juge du contrat, lorsqu'il est saisi d'un recours "Béziers 1" (13). Cet arrêt du 28 décembre 2009 précise que le contrat ne peut être annulé (en cas de recours direct en annulation) ou mis à l'écart (à l'occasion d'un litige relatif à son exécution) qu'en "raison seulement d'une irrégularité invoquée par une partie ou relevé d'office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement".

Partant de ce constat, selon lequel l'annulation ou la mise à l'écart du contrat sont réservées aux irrégularités les plus graves, le Conseil d'Etat estime que la résolution du contrat ne peut être ordonnée par le juge de l'exécution qu'en cas de "vice d'une particulière gravité". Poursuivant le raisonnement et confirmant sa volonté de calquer l'office du juge de l'exécution sur l'office du juge du contrat, le juge administratif indique qu'une illégalité tirée d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence n'est pas, en principe, assimilable à un vice d'une particulière gravité. Elle n'est donc pas de nature à justifier l'annulation du contrat ou sa mise à l'écart devant le juge du contrat ; de même qu'elle n'est pas de nature à justifier une injonction en vue de la résolution du contrat. Il n'en ira autrement qu'en cas d'illégalité suffisamment grave et commise dans des circonstances particulières (14). Puisque tel n'était pas le cas en l'espèce, le Conseil d'Etat a considéré que l'irrégularité entachant les deux délibérations justifiait simplement qu'il soit enjoint au syndicat intercommunal de résilier les deux délégations de service public avec effet différé au 1er mai 2013. Cette solution permet de ne pas remettre en cause les effets passés des contrats, tout en donnant à la personne publique le temps suffisant pour organiser une nouvelle procédure de passation.

Au-delà de ces précisions, en vérité assez techniques, l'arrêt du 10 décembre 2012 pose une question théorique intéressante, relative à la place du juge de l'exécution dans le contentieux des contrats administratifs. Alors que la jurisprudence du 21 février 2011 avait semblé offrir un cadre équilibré, il semble aujourd'hui que le juge de l'exécution soit parfois conduit à se comporter en un véritable juge du contrat, alors même qu'il n'en dispose pas tous les attributs (il peut seulement enjoindre à la personne publique ou aux parties de prendre certaines mesures -résiliation par exemple-, alors que le juge du contrat peut les prononcer directement). On se souvient que l'arrêt du 21 février 2011 a conféré le rôle de filtre au juge de l'exécution (lequel ne transmettra donc au juge du contrat que les litiges dans lesquelles les irrégularités les plus graves auront été identifiées), tout en préservant le pouvoir d'appréciation du juge du contrat. Concrètement, le juge de l'exécution peut parfaitement enjoindre aux parties de saisir le juge du contrat pour qu'il prononce la résolution du contrat, mais ce dernier n'est jamais tenu de la prononcer. Il peut parfaitement décider, au regard des circonstances de l'affaire que l'irrégularité entachant l'acte détachable peut déboucher sur une sanction moins grave (résiliation par exemple). Cependant, le scénario que l'on vient d'évoquer, où chaque juge intervient à tour de rôle et où le juge du contrat dispose du dernier mot, n'a vocation à se produire que dans des cas exceptionnels. La plupart du temps, le juge de l'exécution n'enjoindra pas la saisine du juge du contrat car il estimera que l'irrégularité commise ne le justifie pas. Dans cette hypothèse, que l'on imagine fréquente en pratique, c'est alors le juge de l'exécution qui fait office de juge du contrat.

---

(1) Voir, en ce sens, CE, Sect., 11 mai 1956, Compagnie des transports en commun de la région de Douai, Rec. CE, p. 203.
(2) CE 8° et 9° s-s-r., 21 avril 1997, n° 147602, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9303ADW), RFDA, 1997, p. 935, note E. Fatôme et Ph. Terneyre ; voir aussi CE 3° et 8° s-s-r., 23 juillet 2010, n° 320188, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9912E4U), Dr. adm., 2010, comm. 140.
(3) Rapport annuel du Conseil d'Etat 2005, p. 197 et s..
(4) Autorisation d'occupation temporaire qui a ensuite été étendue aux collectivités territoriales et à leurs groupements par l'article L. 1311-5 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L7347HIX).
(5) Que nous remercions pour l'aimable communication de ses conclusions dans cette affaire.
(6) Voir, par exemple, CE 2° et 7° s-s-r., 4 juillet 2012, n° 352417, mentionné aux tables du Recueil Lebon (N° Lexbase : A4718IQS).
(7) CE Sect., 16 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4715DXW).
(8) Obligation d'information qui découle des principes généraux de la commande publique et qui s'appliquait rétroactivement aux faits de l'espèce : CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2009, n° 328827, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8416EPE), AJDA, 2010, p. 500, note J.-D. Dreyfus, BJCP, 2010, p. 103, concl., B. Dacosta, ACCP 96/2010, p. 16, obs. J.-P. Jouguelet, Contrats-Marchés publ., 2010, comm. 83, obs. Ph. Rees, Dr. adm., 2010, comm. 36, note G. Eckert.
(9) CAA Bordeaux, 1ère ch., 10 novembre 2011, n° 10BX01443, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A3103I4P).
(10) CE 2° et 7° s-s-r., 21 février 2011, n° 337349, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7022GZ4), Rec. CE, p. 54, Contrats Marchés publ., 2011, comm. 123, note J.-P. Pietri, Dr. adm., 2011, comm. 47, note F. Brenet.
(11) Voir supra.
(12) CE, Ass, 28 décembre 2009, n° 304802, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0493EQC), Rec. CE, p. 509, concl. E. Glaser, AJDA, 2010, p. 142, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi, AJDA, 2011, p. 665, chron. A. Lallet et X. Domino, BJCP, 2010, p. 138, concl., D., 2011, p. 472, obs. A. Mekki et B. Fauvarque-Cosson, Contrats Marchés publ., 2010, comm. 38, note P. Rees, GAJA, n° 118, p. 938, JCP éd. A, 2010, 2072, note F. Linditch, RD imm., 2010, p. 265, note R. Noguellou, RDP, 2010, p. 553, note H. Pauliat, RFDA, 2010, p. 506, concl., p. 519, note D. Pouyaud, RJEP, 2010, comm. 19, note J. Gourdou et Ph. Terneyre, RTD com., 2010, p. 548, obs. G. Orsoni.
(13) CE, Ass, 28 décembre 2009, n° 304802, publié au recueil Lebon, préc..
(14) CE 2° et 7° s-s-r., 12 janvier 2011, n° 338551, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8777GPR), Contrats Marchés publ., 2011, comm. 89, note J.-P. Pietri ; CE 2° et 7° s-s-r., 12 janvier 2011, n° 338551, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8777GPR), AJDA, 2011, p. 665, chron. A. Lallet et X. Domino, Contrats-Marchés publ., 2011, comm. 88, note J.-P. Pietri, Dr. adm. 2011, comm. 29.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable