[Doctrine] Le pouvoir disciplinaire de l'employeur encadré par le juge en vue de préserver le droit d’agir du salarié

Mots-clés : action en justice • employeur • mesure de rétorsion • nullité • pouvoir disciplinaire • référé • rupture du contrat de travail • salarié

Cette étude est la version rédigée d’une intervention réalisée le 23 avril 2021 dans le cadre d’un cycle de conférences intitulé « Droit des ressources humaines et protection sociale ». Il était organisé par M. Benoît Lopez, maître de conférences en droit privé et membre du laboratoire Dante de l’Université de Versailles Saint-Quentin. L’article tend à présenter le régime juridique élaboré par la jurisprudence pour aboutir à la nullité de toute mesure de rétorsion, prise par l’employeur, portant atteinte au droit d’agir en justice du salarié.

1. Une liberté fondamentale appréhendée dans toutes ses composantes

Il est indéniable que le droit d’agir en justice du salarié est une liberté fondamentale. Il reste que ses contours peuvent être appréhendés de manière plus ou moins large. L’analyse de la jurisprudence permet de constater que les juges en dessinent progressivement le périmètre [33]. L’examen des différentes décisions rendues montre que la jurisprudence retient une conception large du droit d’agir en justice. Elle protège effectivement l’exercice de l’action en justice (a.), l’exécution des décisions de justice (b.) ainsi que le témoignage en justice (c.).

a. La garantie de l’exercice de l’action en justice

9. De longue date, la CEDH reconnaît que « la prééminence du droit ne se conçoit guère sans la possibilité d'accéder aux tribunaux » [34]. Il en résulte que l’exercice de l’action en justice par un salarié ne peut pas être sanctionné par un employeur. La Cour de cassation l’a d’ailleurs rappelé fermement récemment [35]. Au-delà, un salarié est protégé même s’il ne fait qu’envisager de saisir le juge et que le chef d’entreprise prend cet élément en considération pour le licencier [36]. Cette position complète indéniablement la protection du droit d’agir [37] : un salarié peut indiquer à son employeur qu’il souhaite saisir le juge pour défendre ses droits sans crainte d’être sanctionné.

10. Il convient aussi de relever, et c’est compréhensible, que l’employé est protégé indépendamment du résultat de l’exercice de son action en justice. Même si sa demande est rejetée, il ne peut pas être sanctionné [38]. La seule limite réside dans la démonstration que le salarié est l’auteur d’un abus dans l’exercice de son action en justice [39]. Ceci implique de caractériser spécialement une faute, un acte de malice, l’existence de multiples recours cumulatifs ou une légèreté blâmable [40].

b. La préservation de l’exécution des décisions de justice

11. Certes, la CEDH admet que le droit à l'exécution forcée relève du droit au procès équitable. Il est donc garanti par l’article 6, § 1 de la CESDH [41] mais c’est à la condition que la décision concernée soit définitive et obligatoire [42]. En d’autres termes, si la décision n’est pas irrévocable, c’est-à-dire que des voies de recours peuvent être exercées, alors l’exécution de la décision de justice ne relèverait pas des exigences du procès équitable [43]. Il n’était donc pas acquis que la jurisprudence accepte de protéger spécifiquement les salariés qui obtiennent une décision de justice de première instance assortie de l’exécution provisoire. Il aurait été possible de se limiter à l’application des règles relevant de l’exécution des décisions de justice. Le contentieux aurait alors relevé de la compétence du juge de l’exécution [44]. Ce ne fût pas la voie choisie. Montrant une certaine audace, la Cour de cassation n’a pas hésité à rattacher le droit à l’exécution d’une décision provisoire aux exigences du procès équitable [45]. Un licenciement peut donc être annulé si l’employeur n’exécute pas correctement une ordonnance de référé qui a ordonné la poursuite de la relation contractuelle [46]. Même si elle va plus loin que la CEDH, la Cour de cassation veille à ce que le droit d’agir en justice ne soit pas qu’illusoire et théorique. Tel serait le cas si un justiciable n’était pas en mesure d’obtenir l’exécution d’une décision de justice rendue à son profit [47]. Au-delà, cette décision a des implications importantes tant sur le terrain de la preuve [48] que sur l’intérêt de saisir le juge des référés [49].

c. La sauvegarde des témoignages

12. Poursuivant sa construction prétorienne, la jurisprudence a encore étendu la protection des salariés au cas du témoignage. Elle les préserve aussi bien pour les propos tenus au cours d’un procès engagé contre leur patron [50] que pour les témoignages ou attestations effectués dans le cadre d’un procès opposant l’employeur à un autre employé [51]. Ces solutions font ressortir la volonté de garantir le droit d’agir du salarié dans tous ses aspects qui sont susceptibles d’être sanctionnés. Outre qu’il a le droit de saisir le juge, le salarié doit être particulièrement protégé en raison de son comportement pendant le procès [52]. Ainsi, un licenciement est nul lorsque l’employeur fait des reproches dans la lettre de licenciement en relation avec des pièces et attestations produites en justice par un salarié [53].

13. Comme pour le droit d’agir en justice, les juges effectuent une généralisation de la protection des travailleurs en se fondant sur les libertés fondamentales [54]. En effet, le législateur ne garantit le droit de témoigner que dans des hypothèses spécifiques. Tel est le cas quand un salarié témoigne en justice à propos de faits de harcèlement [55] ou pour des faits constituant un délit ou encore un crime [56]. En revanche, la jurisprudence prévoit cette protection à toutes les hypothèses où un employé témoigne ou atteste des faits au cours d’un procès qu’il s’agisse du sien ou de celui d’un autre salarié [57].  Néanmoins, il existe une limite. L’employeur peut sanctionner le salarié s’il prouve sa mauvaise foi [58]. Il en résulte que le patron doit établir que les propos du travailleur sont faux [59] et qu’il a conscience du caractère inexact des faits dont il témoigne [60]. C’est important, car le témoin n’a pas forcément conscience de la fausseté de ses propos. De même, une simple erreur d’appréciation ou de qualification est insuffisante à caractériser la mauvaise foi [61].

2. Une protection contre toute mesure disciplinaire de l’employeur

14. La volonté de la jurisprudence de protéger le droit d’agir en justice dans toutes ses composantes démontre qu’une liberté fondamentale est utile pour encadrer les pouvoirs de l’employeur, et plus particulièrement son pouvoir disciplinaire. En réalité, les juges ne le sanctionnent, en se fondant sur le droit d’agir, ou sur d’autres libertés fondamentales [62], que si l’exercice de son pouvoir disciplinaire est dévoyé. L’employeur ne doit pas sanctionner un salarié, car il met en œuvre son droit d’agir en justice. Il ne peut le faire que pour des faits objectifs et matériellement vérifiables relevant de la relation de travail [63]. Reste alors à mesurer l’étendue de cet encadrement. Potentiellement, l’employeur dispose d’un large panel de mesures de rétorsion contre un salarié qui saisit un juge. Il peut notamment le rétrograder, lui imposer une mutation géographique ou lui refuser un avancement [64]. Indubitablement, les juges prononcent la nullité de la rupture d’un contrat de travail portant atteinte au droit d’agir du salarié. Ceci concerne aussi bien le licenciement [65] que l’arrivée du terme d’un CDD [66] ou d’un contrat d’intérim [67]. Au-delà, les salariés sont-ils protégés contre toute mesure disciplinaire d’un employeur s’il est démontré qu’elle est liée à l’action en justice du salarié ? La réponse devrait être positive au regard de l’importance de cette liberté fondamentale et en vue de garantir une protection efficace des droits du salarié pendant l’exécution du contrat de travail [68]. Il en résulte que toute mesure de rétorsion de l’employeur doit pouvoir être annulée [69]. La Cour de cassation paraît aller en ce sens, car elle a annulé une mise à pied disciplinaire, la lettre notifiant la sanction se référant à l’action en justice engagée par un salarié [70].

B. L’équilibre probatoire

Comme souvent, les difficultés principales pour obtenir l’annulation d’une mesure de rétorsion résident dans les questions de preuve : il convient de démontrer que la sanction a été prise dans le but de porter atteinte au droit d’agir en justice du salarié. Il en découle un contrôle des motifs de l’employeur ayant mené celui-ci à prendre cette mesure [71]. L’objet de la preuve est donc complexe. La partie qui en supporte la charge risque de perdre aisément le procès. La jurisprudence a pris en considération des enjeux contradictoires (1.) pour élaborer un aménagement spécifique des règles de preuve (2.). Elle recherche un équilibre entre les droits du salarié et le pouvoir disciplinaire de l’employeur. Néanmoins, cette quête est difficile. Une évolution des solutions jurisprudentielles est alors possible (3.).

1. La prise en considération d’enjeux contradictoires

15. L’application des règles du droit commun [72] devrait impliquer qu’il appartiendrait au salarié d’établir que le motif réel de la sanction réside dans l’exercice de son action en justice. Or, cette preuve peut s’avérer particulièrement délicate à rapporter. En dehors de quelques cas particuliers[73], l’employeur risque le plus souvent de cacher ce motif inavouable[74]. L’employé risque alors d’être confronté à une preuve impossible ce qui pourrait rendre illusoire la protection de son droit d’agir. À l’inverse, même s’il est encadré, l’employeur doit pouvoir conserver la possibilité d’exercer son pouvoir disciplinaire. Peu importe qu’un procès l’oppose à son salarié. La préservation du droit d’agir du salarié ne doit pas empêcher l’employeur de le sanctionner pour tout autre motif extérieur au procès. Il n’en demeure pas moins que toute sanction intervenant en cours de procès est nécessairement suspecte. Il est tout aussi compliqué pour un patron d’établir que la mesure est étrangère à l’action en justice mise en œuvre par le salarié [75]. Ceci implique une vigilance accrue des employeurs [76] concernant la motivation d’une sanction s’ils veulent éviter son annulation. La Cour de cassation a bien conscience de ces enjeux. C’est pour cela qu’elle impose aux juges du fond de vérifier que la sanction constitue une mesure de rétorsion. Toute décision qui n’effectue pas ce contrôle est censurée par la Haute juridiction [77]. Au-delà, la Cour de cassation a élaboré un aménagement spécifique des règles de preuve.

2. Un aménagement spécifique des règles de preuve

L’analyse de la jurisprudence fait ressortir un régime de la preuve précis. La Cour de cassation a posé un principe de partage de la preuve (a.). Puis, en raison de situations particulières qui montrent une violation évidente du droit d’agir du salarié [78], elle a élaboré des exceptions (b.).

a. Un principe de partage de la preuve

16. Certes il existe un doute sérieux lorsqu'un employeur sanctionne un salarié qui a engagé ou qui va engager un procès contre lui. Le critère temporel, qui implique une proximité entre la sanction et l'action en justice, est donc important pour obtenir l'annulation de la mesure [79]. Néanmoins, ce critère est insuffisant. La jurisprudence refuse de consacrer une présomption d’illicéité d’une mesure prise par l'employeur peu de temps après la saisine d'un juge par le travailleur [80]. La Cour de cassation vient d'ailleurs d'indiquer expressément que le « seul fait qu'une action en justice exercée par le salarié soit contemporaine d'une mesure de licenciement ne fait pas présumer que celle-ci procède d'une atteinte à la liberté fondamentale d'agir en justice » [81]. Pour autant, ce refus n'emporte pas l'application des règles de droit commun. Les juges ont élaboré un régime spécifique qui aboutit à un partage de la preuve entre le salarié et l'employeur.

17. D’un côté, le salarié n'est pas tenu d'établir un lien de causalité entre son action en justice et la sanction prise. Il doit simplement prouver que la sanction n'est pas licite ou n’est pas fondée [82]. Par exemple, pour un licenciement, il est tenu de démontrer qu'il n'a pas de cause réelle et sérieuse [83]. À ce titre, le salarié pourrait utiliser comme indice l’absence de procédure de licenciement ou une procédure de licenciement bâclée [84]. S'il y arrive, c'est alors à l'employeur de rapporter la preuve que la mesure est étrangère à toute volonté de sanctionner l’exercice de l’action en justice par le salarié [85]. Cette preuve risque d’être particulièrement délicate à rapporter en raison de la concomitance entre l’action en justice du salarié et la mesure disciplinaire prise par l’employeur. Il en va de même pour une rupture anticipée d’un CDD qui ne correspond pas à l’un des cas prévus par la loi [86]. Ceci montre que le salarié bénéficie d’un aménagement des règles de preuve même si la jurisprudence refuse de consacrer une présomption à son profit. En effet, il est dispensé de caractériser la volonté répressive de l’employeur [87]. À ce stade, l'employeur a tout intérêt à démontrer que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse [88] ou que le motif de la rupture du contrat précaire (CDD ou contrat d'intérim) est licite [89]. C'est par exemple le cas d’un employeur qui démontre que le licenciement, intervenu après une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, est justifié par un désinvestissement complet du salarié de ses fonctions, qui ne respecte pas les procédures internes, qui ne suit pas les formations internes obligatoires et qui a un comportement inacceptable à l'égard de ses collègues et de sa hiérarchie [90]. Cette décision illustre que la décision prise par l’employeur doit reposer sur des faits sérieux et matériellement vérifiables [91].

18. D’un autre côté, si le juge considère que la sanction est fondée alors l’employé doit prouver qu’il existe un lien de causalité entre la sanction et son action en justice. Le juge refuse d’annuler la mesure, quelle que soit sa nature, si cette preuve n’est pas rapportée [92] car la sanction est réputée déconnectée du procès engagé par le salarié [93]. Ce dernier risque d’être confronté à une difficulté insurmontable. Dans cette hypothèse, l’employeur a su parfaitement motiver sa sanction tout en cachant sa motivation véritable visant à sanctionner l’exercice de l’action en justice par le salarié. Tout le problème est de savoir comment distinguer la sanction justifiée de celle qui est dévoyée. En d’autres termes, bien qu’elle devrait être théoriquement annulée, la sanction produira ses effets, car le salarié ne dispose d’aucun élément pour caractériser une violation de son droit d’agir [94].

En définitive, ces règles impliquent pour le juge de commencer par contrôler si la mesure prise par l’employeur est fondée ou licite. La réponse à cette question a des conséquences importantes sur le régime de la preuve pour déterminer si c’est à l’employeur de démontrer que la sanction est étrangère à l’action en justice ou, au contraire, si c’est au salarié d’établir que la mesure disciplinaire prise par l’employeur a un lien de causalité avec cette action [95].

b. Les exceptions en cas de violation évidente du droit d’agir du salarié

L’étude de la jurisprudence fait ressortir que dans deux hypothèses les règles du partage de la preuve sont écartées. La mesure de sanction est annulée, car il est évident que le patron porte atteinte au droit d’agir du travailleur.

19. La première situation implique d’examiner la motivation de la lettre notifiant la sanction au salarié. Il y a une atteinte évidente au droit d’agir du salarié lorsque cette lettre se réfère expressément à l’existence d’une action en justice qu’il a engagée ou à son comportement au cours du procès l’opposant à l’employeur [96]. En conséquence, il y a une nullité automatique de la mesure de rétorsion [97]. Par ailleurs, la référence à l’action en justice a un effet contaminant c’est-à-dire que la sanction est nulle même si elle pourrait être justifiée par d’autres faits ou actes indiqués dans la lettre notifiant la sanction. Il s’ensuit que le juge est dispensé d’examiner les autres griefs, car la seule référence à l’action en justice emporte la nullité de la mesure [98]. De plus, les juges n’ont pas à rechercher si l’exercice de l’action en justice est bien à l’origine de la mesure de rétorsion [99]. Cette position peut sembler sévère [100], surtout si les autres manquements invoqués par l’employeur sont fondés, mais elle s’explique par la violation d’une liberté fondamentale du salarié. Le manquement de l’employeur est tellement grave qu’il ne peut pas échapper à l’annulation de la sanction. Il est donc fortement recommandé aux employeurs de ne jamais se référer, de quelque manière que ce soit, au droit d’agir du salarié dans la lettre de licenciement [101].

20. La deuxième situation particulière réside dans la violation du droit à l’exécution des décisions de justice. Le cas le plus fréquent est celui de la saisine du juge par le salarié pour obtenir la requalification d’un contrat précaire en CDI. Il peut s’agir aussi bien d’un jugement au fond, assorti de l’exécution provisoire, que d’une ordonnance de référé. Dans les deux cas, la rupture du contrat est nulle quand l’employeur rompt le contrat de travail alors qu’il a reçu la notification de la décision ordonnant la requalification du contrat de travail [102]. En revanche, la nullité n’est pas systématique lorsque la rupture du contrat intervient avant la notification d’une telle décision [103]. Il s’ensuit que le juge a l’obligation de rechercher si la rupture du contrat est intervenue avant ou après la notification de la décision de justice ordonnant la requalification [104]. Dit autrement, deux situations doivent être distinguées. Soit, la décision de justice est notifiée à l’employeur. Dans ce cas, il rompt le contrat de travail alors qu’il n’a aucun doute sur le fait qu’une décision lui ordonne de le requalifier en CDI. Il est ainsi manifeste qu’il viole le droit à l’exécution de la décision de justice obtenue par le salarié même si celle-ci est susceptible d’être remise en cause par l’exercice d’une voie de recours [105]. Il s’agit alors d’une mesure de rétorsion devant être annulée. Soit, la rupture du contrat de travail intervient avant la notification de la décision de justice. Ici, il suffit de revenir au principe. Le salarié a saisi le juge. L’employeur le sait. Il convient, dès lors, de s’assurer qu’il ne s’agit pas d’une mesure de rétorsion, ce qui implique de mettre en œuvre les règles de partage de la preuve [106].

3. Une évolution possible des solutions jurisprudentielles

21. Concernant le partage de la preuve, la jurisprudence a généralisé les règles posées par le législateur pour les hypothèses particulières d’atteinte au droit d’agir [107]. Il lui était difficile de faire autrement. A priori, la solution est équilibrée entre les intérêts des deux parties. Pour autant, la situation pourrait être un peu plus complexe. Actuellement, la mise en œuvre des règles semble montrer qu’il y a un risque de tout ou rien. Si une partie perd le procès sur la première partie du contrôle alors elle échoue également à rapporter la preuve qui lui incombe s’agissant de la deuxième partie de la vérification opérée par le juge [108]. Par exemple, le travailleur ne démontre pas que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Il paraît alors impossible de démontrer que la rupture du travail constitue une mesure de rétorsion. C’est lui qui supporte le risque de la preuve, car le doute profite au défendeur [109]. Ce risque est d’autant plus accru que l’employeur peut être tenté de mettre le salarié sous une surveillance étroite afin de rechercher une cause réelle et sérieuse de licenciement [110]. De la même manière, s’agissant des contrats précaires, l’atteinte au droit d’agir est caractérisée quand l’employeur laisse arriver le terme après la notification d’une décision de requalification. Mais, comment le salarié peut-il démontrer que ce terme constitue une mesure de rétorsion lorsque la rupture intervient avant la notification de la décision de requalification ? Inversement, l’employeur ne paraît pas pouvoir établir que la sanction ne constitue pas une mesure de rétorsion au cas où la rupture n’est pas fondée par un motif licite. Or, à propos des licenciements, il ne faut pas oublier que l’employeur supporte le risque de la preuve, puisque le doute profite au salarié [111]. En conséquence, il supporte le risque de la preuve s’agissant de la première partie du contrôle. L’équilibre probatoire paraît ainsi satisfaisant. Néanmoins, le droit d’agir est une liberté fondamentale. Quand bien même il existerait une cause licite de sanctionner le salarié, ne faudrait-il pas faire évoluer les règles en vue de renforcer la protection de cette liberté fondamentale ?

22. Deux pistes peuvent être explorées. La première serait de poser une présomption d’atteinte au droit d’agir quand la mesure de rétorsion intervient après l’exercice du droit d’action par l’employé. La proximité de la décision patronale la rendrait nécessairement suspecte [112]. Cette piste semble dangereuse, car elle aboutirait à un déséquilibre trop fort entre les intérêts des parties. L’employeur devrait systématiquement démontrer que le motif de la mesure ne serait pas spécieux pour masquer une violation du droit d’agir [113], ce qui s’avérerait impossible [114]. Il y aurait donc un fort risque d’instrumentalisation de cette présomption par les salariés qui n’auraient qu’à saisir le juge pour neutraliser le pouvoir disciplinaire de l’employeur [115]. Se contenter de simples accusations pourrait ainsi aboutir à des excès [116]. La seconde possibilité serait de s’inspirer de l’aménagement probatoire existant en matière de harcèlement [117] et de discrimination [118]. Plus précisément, pour la seconde partie du contrôle, l’employé n’aurait plus à démontrer que la rupture, justifiée par un motif licite, constitue une atteinte au droit d’agir. Il devrait simplement apporter des éléments, comme le non-respect de la procédure de rupture, laissant supposer qu’il y a une atteinte à son droit d’agir. Ce serait alors au patron de caractériser que la mesure a été prise pour un motif étranger à la saisine, présente ou à venir, de la juridiction. Cette proposition se conçoit en raison de la concomitance entre l’exercice de l’action en justice et la mesure prise par l’employeur [119]. En outre, elle est susceptible de maintenir l’équilibre entre les parties et le succès au cours de la première étape, portant sur l’existence d’un motif licite de la mesure prise par l’employeur, ne devrait plus avoir une incidence automatique sur l’issue de la seconde partie du contrôle. Après le débat sur le motif licite, il pourrait y avoir une véritable discussion pour déterminer si la décision de l’employeur constitue une mesure de rétorsion. Quoi qu’il en soit, cette évolution est une décision politique relevant du législateur. Actuellement, la jurisprudence ne peut pas aller plus loin [120].

En définitive, la protection générale du droit d’agir dépend de la résolution des questions de preuve. La jurisprudence ne s’est pas limitée à ces questions. Elle a aussi apporté des réponses à des interrogations concernant les implications de la protection du droit d’agir du salarié.

II. Les implications de la protection du droit d’agir du salarié

La grande majorité des litiges étudiés portent sur des demandes visant l’annulation de la rupture du contrat de travail en raison d’une atteinte au droit d’agir. Classiquement, la remise en état des parties, résultant de l’annulation de la rupture, implique que le salarié a le choix entre demander sa réintégration dans l’entreprise ou solliciter une indemnisation spéciale [121]. Ce choix a des conséquences singulières lorsque cette nullité résulte d’une atteinte au droit d’agir du salarié. Les unes relèvent du droit procédural et montrent l’importance du référé (A.). Les autres sont liées au droit substantiel et aboutissent à la sévérité des sanctions (B.).

A. L’importance du référé

Dans le contentieux du travail, la procédure de référé a une place essentielle. Elle permet notamment de contourner les lenteurs de la procédure prud'homale [122]. Au-delà, elle améliore la protection des droits substantiels et des droits fondamentaux des salariés en évitant que l’entreprise ne leur impose une situation de fait en profitant des lenteurs du procès [123]. Ceci se vérifie particulièrement concernant la protection du droit d’agir du salarié. Il est acquis que la procédure de référé permet la poursuite de la relation contractuelle (1.). Elle serait même susceptible d’obtenir une indemnisation rapide (2.).

1. Une procédure permettant la poursuite de la relation contractuelle

En application de l’article R. 1455-6 du Code du travail (N° Lexbase : L0819IAL), il est toujours possible de saisir la formation de référé, même en présence d’une contestation sérieuse, pour prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Les justiciables et les juges se sont emparés de ces possibilités dans le cadre des contentieux liés à la poursuite de la relation contractuelle pour sanctionner ou pour prévenir une atteinte au droit d’agir du salarié. Dans le premier cas, l’objectif est de réintégrer le salarié en faisant cesser un trouble manifestement illicite (a.). Dans le second, le but est d’ordonner la poursuite de la relation de travail afin de prévenir un dommage imminent (b.).

a. La réintégration du salarié pour faire cesser un trouble manifestement illicite

23. L’employeur s’expose à l’annulation de la rupture du contrat de travail lorsqu’il porte atteinte au droit d’agir du salarié. La Cour de cassation admet alors qu’il est possible pour le salarié de saisir la formation de référé du conseil de prud’hommes afin de solliciter la réintégration dans l’entreprise. Elle souligne d’ailleurs qu’il résulte « de l'article R. 1455-6 du Code du travail que le juge des référés peut, même en l'absence de disposition l'y autorisant, ordonner la poursuite des relations contractuelles en cas de violation d'une liberté fondamentale par l'employeur » [124]. La formule utilisée paraît impliquer qu’il n’existe pas de disposition spéciale permettant la poursuite des relations contractuelles. Pour autant, ceci ne signifie pas qu’il n’existe aucune règle. En effet, l’article R. 1455-6 du Code du travail permet au juge des référés de prendre toute mesure de remise en état permettant de faire cesser un trouble manifestement illicite. Or, une mesure de rétorsion qui porte atteinte au droit d’agir du salarié constitue bien un trouble manifestement illicite. En outre, la réintégration dans l’entreprise est une mesure de remise en état permettant de le faire cesser. Par ailleurs, l’existence d’une contestation sérieuse, particulièrement sur le terrain de la preuve, ne constitue pas un obstacle à la saisine du juge des référés sur ce fondement [125]. Il n’en demeure pas moins que cette solution est audacieuse [126].

b. La poursuite de la relation de travail afin d’éviter un dommage imminent

24. L’article R. 1455-6 du Code du travail confère également le pouvoir au juge des référés d’ordonner des mesures conservatoires ou de remise en état pour prévenir la réalisation d’un dommage imminent. Il s’agit d’un dommage qui n’est pas encore réalisé. Néanmoins, « il se produira sûrement si la situation présente doit se perpétuer » [127]. De nouveau, les justiciables et les juges ont mobilisé ces règles pour protéger le droit d’agir des salariés. L’hypothèse est la suivante. Un salarié saisit le juge pour solliciter la requalification d’un contrat de travail précaire en CDI et il le fait avant l’arrivée du terme prévue au contrat. Puis, parallèlement, il introduit une instance devant la formation de référé afin de solliciter la poursuite de la relation du contrat. La jurisprudence admet que c’est possible. En effet, un arrêt juge que « constitue un dommage imminent, la perte de l'emploi par l'effet de la survenance du terme, durant la procédure, du contrat à durée déterminée toujours en cours au moment où le juge des référés statue, ce dommage étant de nature à priver d'effectivité le droit pour le salarié de demander la requalification d'un contrat à durée déterminée irrégulier en contrat à durée indéterminée afin d'obtenir la poursuite de la relation contractuelle avec son employeur » [128]. D’ailleurs, si le patron ne respecte pas l’ordonnance de référé ordonnant la poursuite de la relation de travail, il s’expose à l’annulation de la rupture du contrat de travail [129]. Il résulte de ces décisions que le droit au juge est renforcé par le référé. Le juge du provisoire est promu en garant de l’efficacité de l’action en justice introduite au principal [130]. De plus, la protection des exigences du procès équitable semble justifier « une atteinte temporaire à la liberté d’entreprendre » [131] car l’employeur ne peut pas mettre un terme à la relation contractuelle tant que le juge n’a pas tranché la question de la requalification du contrat de travail précaire. Bien que positives pour les salariés, car ils ne sont pas certains d’obtenir en temps utile la requalification du contrat par le juge du principal [132], ces solutions soulèvent une difficulté pour les employeurs. Il peut sembler excessif de poursuivre la relation contractuelle lorsque la demande de requalification du contrat de travail n’est pas fondée. L’employeur est condamné à maintenir cette relation pendant toute la durée du procès, qui peut se prolonger pendant plusieurs années, alors qu’il n’y avait aucune raison de considérer que le contrat de travail devait être requalifié en CDI [133]. Néanmoins, par définition, au jour de la saisine du juge, il n’est jamais certain que la demande soit jugée bien fondée.  La protection du droit d’agir est donc privilégiée par les juges. Toutefois, pour éviter tout excès, il est indispensable que le juge des référés fixe un terme à la poursuite de la relation de travail [134] comme la date de la décision de l’instance introduite au fond concernant la requalification du contrat de travail.

2. Une procédure susceptible d’obtenir une indemnisation rapide

25. Actuellement, la question de la saisine du juge des référés semble se limiter aux demandes visant la poursuite de la relation contractuelle. Serait-il possible de de saisir le juge des référés pour demander une indemnisation d’un licenciement nul en raison d’une violation du droit d’agir du salarié ? Ceci paraît envisageable lorsque la nullité de la rupture du contrat de travail est évidente, c’est-à-dire que l’employeur se réfère à l’action en justice dans la lettre de licenciement ou qu’il ne respecte pas une décision de justice qui lui a été notifiée [135]. Plus précisément, recourir au référé-provision prévu par l’article R. 1455-7 du Code du travail ((LXB=L0818IAK]) pourrait être admis. Ce texte énonce effectivement que la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution d’une obligation quand son existence n’est pas sérieusement contestable. Il apparaît donc possible de saisir le juge des référés pour demander le paiement des différentes indemnités dues en raison de la nullité de la rupture du contrat de travail résultant de la violation du droit d’agir du salarié. C’est d’autant plus concevable que la Cour de cassation admet la faculté de recourir au référé-provision en cas de nullité du licenciement d’un salarié protégé en l’absence d’une autorisation de l’inspection du travail [136]. Dans cette affaire, l’employeur a été condamné à payer à titre provisionnel des sommes à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité spécifique et de dommages-intérêts pour licenciement nul. Cette solution pourrait être étendue aux cas où la violation du droit d’agir du salarié est évidente. En revanche, s’il faut appliquer les règles de principe concernant la preuve de la mesure de rétorsion [137] alors il semble y avoir une contestation sérieuse qui fait obstacle aux pouvoirs du juge des référés sur le fondement de cette règle.

B. La sévérité des sanctions en cas de violation avérée du droit d’agir du salarié

Concernant les effets substantiels, la sévérité des sanctions s’explique par la nullité de la mesure de rétorsion en raison d’une atteinte à une liberté fondamentale. L’intérêt premier réside dans la possibilité d’écarter le barème relatif à l’indemnisation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse (1.). Un autre se trouve dans l’absence de déduction des revenus de remplacement (2.). Pour autant, en réaction à la position des juges, le législateur intervient parfois, ce qui caractérise une volonté d’atténuer la sévérité des sanctions (3.).

1. Le barème écarté

26. Il est acquis que l’invocation d’une atteinte au droit d’agir est un moyen intéressant pour un salarié souhaitant contester la rupture de son contrat de travail. S’il ne souhaite pas être réintégré, elle permet d’écarter le barème, prévu en matière d’indemnisation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse parce qu’il y a une atteinte à une liberté fondamentale [138]. C’est compréhensible puisqu’une violation d’une liberté fondamentale ne peut pas être enfermée dans une « échelle de prix » [139]. La nullité du licenciement emporte le paiement, par l’employeur, d’une indemnité qui ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois et qui s’ajoute à son indemnité de licenciement, qu’elle soit légale ou conventionnelle ou encore contractuelle [140].

2. L’absence de déduction des revenus de remplacement

27. En cas d’annulation de la rupture du contrat de travail, la réintégration dans l’entreprise ou le règlement des indemnités de rupture ne sont pas suffisants pour réparer le préjudice subi par le travailleur. Ce dernier est effectivement privé de la perception des salaires pour la période allant de la rupture du contrat de travail au jour de sa réintégration [141]. Or, il peut arriver que le salarié perçoive des revenus de remplacement pendant cette période. La question est alors de savoir si l’indemnité, perçue au titre des salaires qui auraient dû être payés, doit être calculée en déduisant ou non ces revenus de remplacements [142]. Pour répondre à cette question, la jurisprudence opère une distinction dépendant de la nature de la liberté fondamentale violée.

28. D’un côté, la Cour de cassation admet qu’il ne faut pas déduire les revenus de remplacement en cas d’atteinte à une liberté garantie par la Constitution. Tel est le cas pour l’annulation du licenciement d’une salariée en état de grossesse en raison du principe d’égalité de droits entre l’homme et la femme, garanti par l’alinéa 3 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 [143]. La solution est similaire pour l’annulation des licenciements prononcés en raison de l’état de santé du salarié [144] ou qui constituent des mesures de rétorsion à l’exercice du droit de grève [145]. Qu’en est-il pour la liberté fondamentale du droit d’agir du salarié ? Habituellement, la Haute juridiction vise l’article 6 de la CESDH (N° Lexbase : L1370A9M). Pour autant, dans certains arrêts, la Cour de cassation vise l'alinéa premier du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 (N° Lexbase : L1363A9D). Elle juge alors « qu'il résulte de ces textes qu'est nul comme portant atteinte à une liberté fondamentale constitutionnellement garantie, le licenciement intervenu en raison d'une action en justice introduite ou susceptible d'être introduite par le salarié à l'encontre de son employeur ». En conséquence, l’employé qui demande sa réintégration a droit au paiement d'une indemnité égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction de l'entreprise et sa réintégration. De plus, il ne faut pas déduire les éventuels revenus de remplacement dont il a pu bénéficier pendant cette période [146]. Il devrait en aller de même pour les éventuels salaires perçus pendant cette période [147]. Pour être complet, la jurisprudence précise que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter du jour où le salarié formalise sa demande en réintégration et en paiement de rappel de salaires et à compter de chaque échéance devenue exigible [148].

29. D’un autre côté, les juges décident qu’il faut déduire les revenus de remplacement en cas de violation d’une liberté qui n’est pas garantie par la Constitution. C’est notamment le cas pour la dénonciation de faits de harcèlement moral rattachée à la liberté d’expression [149] ou en cas de discrimination fondée sur l’âge qui n’est pas rattachée à un principe constitutionnel [150]. Ces décisions font ressortir que la Chambre sociale de la Cour de cassation effectue une hiérarchie entre les libertés fondamentales. Seuls les droits et libertés fondamentaux garantis par la Constitution méritent de faire obstacle à la déduction des revenus de remplacement. Ce choix restrictif serait justifié par une volonté de limiter les possibilités de contourner le barème. Cependant, cette hiérarchie est critiquée, notamment, car elle correspond à une simplificatrice des droits et libertés fondamentaux [151]. En outre, souvent, il n’y a pas de risque de remise en cause du principe de réparation intégrale du préjudice. Fréquemment, le salarié perçoit des allocations chômage. Or, Pôle emploi dispose d’une action en répétition de l’indu contre le salarié dès qu’il obtient une indemnité réparant la perte de salaires [152]. C’est donc bien l’employeur qui est le seul débiteur devant réparer l’entier préjudice subi par le salarié ce qui implique qu’il faudrait toujours déduire les revenus de remplacement sans distinguer entre les différentes libertés fondamentales [153]. Le raisonnement pourrait être différent si les revenus de remplacement étaient des salaires payés par un nouvel employeur.

3. Une volonté récente du législateur d’amoindrir la sévérité des sanctions

30. Il y a un effet contaminant quand la lettre de licenciement se réfère à l’action en justice du salarié. En d’autres termes, le juge n’a pas à examiner les autres motifs contenus dans la lettre pour justifier la rupture du contrat, car celle-ci est automatiquement nulle en raison de l’atteinte au droit d’agir du salarié [154]. L’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 (N° Lexbase : L7629LGN) a partiellement consacré cette solution jurisprudentielle [155]. Elle a créé l’article L. 1235-2-1 du Code du travail (N° Lexbase : L7994LG8). Cet article dispose : « En cas de pluralité de motifs de licenciement, si l'un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d'examiner l'ensemble des griefs énoncés, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l'évaluation qu'il fait de l'indemnité à allouer au salarié ». Au regard de cette nouvelle règle, la nullité de la rupture du contrat reste encourue dès que la lettre de notification se réfère au procès initié ou envisagé par le salarié. Peu importe qu’il existe une cause réelle et sérieuse de licenciement. Néanmoins, au moment d’évaluer le préjudice, le législateur donne de nouvelles consignes au juge. Ce dernier est tenu d’examiner les autres motifs contenus dans la lettre de licenciement. S’il apparaît que le licenciement aurait pu être fondé par une de ces causes alors le juge doit le prendre en considération dans son évaluation du préjudice subi par le salarié pour diminuer le montant de l’indemnité d’éviction devant être réglée par l’employeur [156]. Cette règle semble s’expliquer, car le législateur paraît trouver excessif de sanctionner un employeur qui viole une liberté fondamentale, garantie par la CESDH et la Constitution, alors qu’il aurait pu avoir une raison de rompre le contrat de travail du salarié concerné.

31. Il n’en demeure pas moins que cette nouvelle règle risque d’aboutir à une situation étrange. En effet, quand la lettre de licenciement ne se réfère pas à l’action en justice, le salarié peut obtenir l’annulation de la rupture bien qu’elle repose sur une cause réelle et sérieuse ou un motif licite. Même si c’est ardu, le salarié peut obtenir l’annulation de la rupture à condition de démontrer que l’employeur souhaite porter atteinte à son droit d’agir [157]. Dans cette hypothèse, le juge va-t-il prendre en considération la présence de la cause réelle et sérieuse de licenciement ou le motif licite de rupture du contrat de travail précaire pour diminuer le montant de la réparation du préjudice due au salarié ? Deux réponses sont possibles. Soit, la jurisprudence étend la règle de l’article L. 1235-2-1 du Code du travail à la situation où la lettre de rupture ne se réfère pas à l’action en justice et le juge décide que la rupture a une cause réelle est sérieuse ou qu’elle est licite quand c’est un contrat de travail précaire. Mais le salarié arrive à prouver qu’elle constitue une mesure de rétorsion parce que la volonté réelle de l’employeur est de sanctionner l’exercice de son droit d’agir en justice. Ainsi, dans toutes les circonstances, que l’employeur se réfère ou non à l’action en justice dans la lettre de rupture, le juge devrait diminuer l’indemnité à allouer au salarié. Cette solution a l’avantage de la cohérence. Pour autant, elle ne correspond pas à la lettre du texte. Soit, le juge considère que l’article L. 1235-2-1 du Code du travail est une règle spéciale qui doit être interprétée strictement. Par conséquent, il ne faudrait pas diminuer l’indemnité à régler au salarié lorsque la lettre de rupture ne se réfère pas à l’action en justice du salarié, mais que ce dernier prouve qu’il s’agit d’une mesure de rétorsion. Cette solution aboutirait à un paradoxe. Tantôt, il serait plus facile d’obtenir l’annulation de la rupture quand il est évident qu’il y a une violation du droit d’agir du salarié. Néanmoins, son indemnité est diminuée quand il est établi qu’un des autres griefs invoqués par l’employeur aurait pu fonder cette rupture. Tantôt, il serait difficile de prouver que la rupture constitue en réalité une mesure de rétorsion, car il est établi que la lettre de rupture permet de la justifier. Cependant, le salarié obtiendrait une meilleure indemnisation, car la justification de la rupture n’aurait aucune incidence sur le montant de l’indemnité due au salarié en raison de la violation de son droit d’agir en justice. Dis autrement, la violation du droit d’agir en justice serait sanctionnée moins sévèrement dans l’hypothèse où elle serait évidente. Finalement, l’évolution législative peut se discuter. Il apparaît préférable de toujours sanctionner sévèrement un employeur qui rompt un contrat de travail en violation d’une liberté fondamentale du salarié indépendamment de l’existence d’un grief ou d’une cause licite qui aurait pu fonder la rupture.

En conclusion, après des débuts hésitants, la jurisprudence a élaboré un régime juridique complet pour sanctionner les mesures de rétorsion de l’employeur qui entravent le droit d’agir du salarié. Le domaine de la protection est particulièrement vaste. La difficulté pour obtenir l’annulation réside dans la preuve. À ce stade, les juges ont essayé de prendre en considération les contraintes existant aussi bien pour le salarié que pour l’employeur afin d’aboutir à une situation équilibrée. La sévérité des juges se retrouve concernant les implications de cette nullité : ils n’hésitent pas à inciter les justiciables à saisir la formation de référé et ils sanctionnent durement l’employeur, notamment sur le terrain indemnitaire.

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