[Jurisprudence] Confidentialité des correspondances : nouvelle précision

Le principe de confidentialité ne s'applique pas aux correspondances échangées entre un avocat et les autorités ordinales. Tel est l'enseignement délivré par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 22 septembre 2011. En l'espèce, deux avocats avaient fondé une association ayant pour objet de réunir les avocats d'origine italienne ou amoureux de l'Italie, ainsi que leurs proches ; l'un était devenu président et trésorier de l'association et l'autre, secrétaire général. Mais, à l'occasion d'une réunion du conseil d'administration, le premier avait été révoqué de ses fonctions pour être remplacé par le second. Les deux intéressés ont alors saisi le Bâtonnier de leur différend ; et par lettre, le membre du conseil de l'Ordre chargé de la communication, de la publicité et du démarchage a invité la partie la plus diligente à faire le nécessaire pour que l'association soit dissoute à défaut d'autres solutions propres à remédier aux dissensions opposant les sociétaires. Par la suite, le sociétaire malheureux a fait délivrer au co-fondateur de l'association une citation directe pour dénonciation calomnieuse à laquelle était jointe une copie de la lettre des autorités ordinales. Avisé de la situation, le Bâtonnier a vainement sommé l'avocat sociétaire évincé de retirer la citation délivrée en méconnaissance, selon le représentant de l'Ordre, du caractère confidentiel de la correspondance ainsi divulguée, avant d'engager des poursuites disciplinaires à son encontre, lui reprochant d'avoir violé le secret professionnel et d'avoir refusé de comparaître devant la commission de déontologie. Toutefois, les juges du fond ont écarté ce grief, approuvés en cela par la Cour de cassation. En effet, la Haute juridiction précise qu'aux termes de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée (N° Lexbase : L6343AGZ), en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention "officielle", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. Elle ajoute que le règlement intérieur d'un barreau ne peut, sans méconnaître ces dispositions législatives, étendre aux correspondances échangées entre l'avocat et les autorités ordinales le principe de confidentialité institué par le législateur pour les seules correspondances échangées entre avocats ou entre l'avocat et son client. Par ailleurs, la première chambre civile décide que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que le juge du fond a estimé que la preuve du second manquement -le refus de comparaître devant la commission de déontologie- n'était pas rapportée, en présence d'un doute sur le bon acheminement de la lettre de convocation devant ladite commission.

Ainsi, dans l'arrêt du 22 septembre 2011, la Cour considère que les échanges entre un avocat et les autorités ordinales ne bénéficient pas du principe de confidentialité (1). Afin de comprendre cette solution restrictive, il convient d'envisager la protection de la confidentialité des échanges entre, d'une part, l'avocat et ses clients et, d'autre part, l'avocat et ses confrères, avant d'examiner la négation de la confidentialité des correspondances entre l'avocat et les autorités ordinales.

I - La protection de la confidentialité des correspondances entre l'avocat et ses clients

Une protection justifiée. Le principe de confidentialité a pour fonction de protéger les échanges entre un client et son avocat indépendant. Il constitue, d'une part, un complément nécessaire au respect des droits de la défense reconnus au client (2) et procède, d'autre part, du rôle de l'avocat, considéré comme "collaborateur de la justice" (3), qui est appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin (4). Si l'avocat, dans le cadre d'une procédure judiciaire ou de sa préparation, était obligé de coopérer avec les pouvoirs publics en leur transmettant des informations obtenues lors des consultations juridiques ayant eu lieu dans le cadre d'une telle procédure, celui-ci ne serait pas en mesure d'assurer sa mission de conseil, de défense et de représentation de son client de manière adéquate, et ce dernier serait par conséquent privé des droits qui lui sont conférés par l'article 6 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR), ainsi que par les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux (5).

Une protection garantie au niveau national. Le principe de confidentialité est consacré par l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, modifié par la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 (N° Lexbase : L7957DNZ) et l'ordonnance n° 2009-112 du 30 janvier 2009 (N° Lexbase : L6939ICY). Cette disposition légale précise qu'en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense (6), les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci (7), les correspondances échangées entre le client et son avocat (8) et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel. La loi n° 2005-1549 du 12 décembre 2005, relative au traitement de la récidive des infractions pénales (N° Lexbase : L4971HDH), a même inséré un nouvel alinéa dans l'article 100-5 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3498IGN), lequel interdit, désormais, les transcriptions des correspondances avec un avocat relevant de l'exercice des droits de la défense.

En outre, les correspondances échangées entre l'avocat et son client sont protégées quel qu'en soit leur support (9). Ce principe est rappelé par l'article 2.2 du Règlement intérieur national de la profession d'avocat (RIN) (N° Lexbase : L4063IP8) : "le secret professionnel couvre toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil comme dans celui de la défense, et quels qu'en soient les supports matériels ou immatériels (papier, télécopie, voie électronique [...])". De même, selon l'article 3.1 du RIN, "tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits, quel qu'en soit le support (papier, télécopie, voie électronique...) sont par nature confidentiels". Il peut donc s'agir de courriers rapportant des faits, posant des questions ou des consultations sur l'élaboration de la défense ou d'un acte. Il peut également s'agir de courriers électroniques (10), de télécopies (11) ou de simples attestations (12). En particulier, une lettre écrite à un avocat par son client ou l'inverse est inviolable (13), qu'elle lui soit parvenue ou qu'elle soit en possession de l'administration postale ou du client ou encore d'un tiers mandaté par ses soins pour la lui remettre (14).

Une confidentialité garantie au niveau supranational. Au niveau européen, les juges strasbourgeois garantissent la confidentialité des correspondances sur le fondement de l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR). Ils rappellent que des perquisitions et des saisies chez un avocat sont susceptibles de porter atteinte au secret professionnel, qui est à la base de la relation de confiance qui existe entre l'avocat et son client (15). Partant, si le droit français peut prévoir la possibilité de perquisitions ou de visites domiciliaires dans le cabinet d'un avocat (16), celles-ci doivent impérativement être assorties de garanties particulières. De même, la Convention n'interdit pas d'imposer aux avocats un certain nombre d'obligations susceptibles de concerner les relations avec leurs clients. Il en va ainsi, notamment, en cas de constat de l'existence d'indices plausibles de participation d'un avocat à une infraction. Reste qu'il est alors impératif d'encadrer strictement de telles mesures, les avocats occupant une situation centrale dans l'administration de la justice et leur qualité d'intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux permettant de les qualifier d'auxiliaires de justice (17).

Au niveau communautaire, la Cour de justice des Communautés européennes -aujourd'hui appelée Cour de justice de l'Union européenne- a affirmé le principe de confidentialité de la correspondance échangée entre un avocat et son client (18). Toutefois, dans un célèbre arrêt "AM & S" (19), la CJCE s'est prononcée sur l'étendue de la protection de la confidentialité des communications entre avocats et clients en la subordonnant à deux conditions cumulatives. D'une part, l'échange avec l'avocat doit être lié à l'exercice du "droit de la défense du client" et, d'autre part, il doit s'agir d'un échange émanant "d'avocats indépendants", c'est-à-dire "d'avocats non liés au client par un rapport d'emploi". S'agissant de cette seconde condition, la Cour de cassation, dans son arrêt du 14 septembre 2010, observe que l'exigence relative à la qualité de l'avocat indépendant procède d'une conception du rôle de ce dernier, considéré comme collaborateur de la justice et appelé à fournir, en toute indépendance et dans l'intérêt supérieur de celle-ci, l'assistance légale dont le client a besoin. Il en découle que l'exigence d'indépendance implique l'absence de tout rapport d'emploi entre l'avocat et son client, si bien que la protection au titre du principe de la confidentialité ne s'étend pas aux échanges au sein d'une entreprise ou d'un groupe avec des avocats internes (20).

II - La protection de la confidentialité des correspondances entre l'avocat et ses confrères

L'affirmation du principe de confidentialité. Conformément aux prescriptions de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, le principe de confidentialité s'étend aux correspondances échangées entre l'avocat et ses confrères. Le secret professionnel couvre l'ensemble des documents faisant l'objet d'une même correspondance échangée entre avocats (21) et s'oppose à ce que les propos tenus dans une correspondance soient constitutifs d'une infraction disciplinaire (22). Le principe de confidentialité s'applique également au décompte des sommes dues et l'état de frais, dont l'envoi ne peut valoir acquiescement à un jugement (23). De même, l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée, effectué et conservé à l'insu de l'auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue (24). Dans le même sens, la Cour de cassation estime que le droit de se défendre reconnu à tout accusé dans les conditions définies à l'article 6 § 3 b et c de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, c'est-à-dire de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense, ainsi que de pouvoir se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix ou désigné d'office, et à l'article 14-3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (N° Lexbase : L6816BHW) ne justifie pas qu'un avocat puisse, dans l'exercice de ses fonctions, enregistrer, à l'insu d'un confrère, une conversation professionnelle, en vue de sa divulgation, au prétexte qu'une inculpation pouvait être prononcée contre lui (25).

Des arrêts rendus par la Cour de cassation, on induit une "présomption de confidentialité des correspondances échangées entre avocats en France" (26). Mais, cette présomption est inversée lorsqu'il s'agit d'échanges entre un avocat français et un avocat inscrits à un barreau d'un Etat membre de l'Union européenne. En effet, "dans ses relations avec les avocats inscrits à un barreau d'un Etat membre de l'Union européenne, l'avocat est tenu au respect des dispositions de l'article 5-3 du Code de déontologie des avocats européens" (RIN, art. 21-5-3). Or, aux termes de ces dernières dispositions, "l'avocat qui entend adresser à un confrère d'un autre Etat membre des communications dont il souhaite qu'elles aient un caractère confidentiel ou 'without prejudice' doit clairement exprimer cette volonté avant l'envoi de la première de ces communications. Si le futur destinataire des communications n'est pas en mesure de leur donner un caractère confidentiel ou 'without prejudice', il doit en informer l'expéditeur sans délai". Du reste, "dans ses relations avec un avocat inscrit à un barreau en dehors de l'Union européenne, l'avocat doit, avant d'échanger des informations confidentielles, s'assurer de l'existence, dans le pays où le confrère étranger exerce, de règles permettant d'assurer la confidentialité de la correspondance et, dans la négative, conclure un accord de confidentialité ou demander à son client s'il accepte le risque d'un échange d'informations non confidentielles" (RIN, art. 3.1).

Les dérogations au principe de confidentialité. L'arrêt du 22 septembre 2011 précise que les correspondances entre l'avocat et ses confrères bénéficient du principe de confidentialité, à l'exception de celles portant la mention "officielle" (27). En effet, l'article 3 du RIN indique que "Peuvent porter la mention officielle et ne sont pas couvertes par le secret professionnel, au sens de l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 : une correspondance équivalant à un acte de procédure ; ou une correspondance ne faisant référence à aucun écrit, propos ou éléments antérieurs confidentiels". Il en résulte qu'une lettre faisant état de faits notoires n'est pas confidentielle (28). Par ailleurs, il faut souligner que le secret des correspondances entre avocats ne couvre pas celles échangées entre deux avocats dont l'un a la qualité d'employeur de l'autre, lorsqu'elles concernent exclusivement leurs rapports personnels de travail. Dès lors, la clause de confidentialité contenue dans la transaction litigieuse ne peut s'imposer à la juridiction saisie de son exécution (29). Enfin, le secret des correspondances entre avocats ne peut s'appliquer lorsque l'un des deux n'agit qu'en qualité de partie et qu'il n'est pas, par sa profession, dépositaire de ces correspondances (30).

Cela étant, il reste à déterminer les conséquences juridiques de la négation de la confidentialité des échanges entre l'avocat et les autorités ordinales.

III - La négation de la confidentialité des correspondances entre l'avocat et les autorités ordinales

Les termes du débat. Selon la Cour de cassation, la correspondance échangée entre un avocat et un membre du conseil de l'Ordre ne relève pas de la protection conférée par le principe de confidentialité. En effet, selon l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 modifiée, "En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention 'officielle', les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel". On en déduit que ce texte ne vise que les correspondances échangées entre l'avocat et un client ou un confrère. Or, le règlement intérieur du barreau de Paris dispose que "Principes : Tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits, quel qu'en soit le support (papier, télécopie, voie électronique...) sont par nature confidentiels. Les correspondances entre avocats, quel qu'en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice, ni faire l'objet d'une levée de confidentialité" (art. 3.1). Il ajoute que "Sous réserve des règles de procédure, les communications et correspondances entre l'avocat et toute autorité compétente de l'Ordre suivent les règles de l'article 3 du présent règlement" (art. P.3.0.1).

Le terme du débat. Or, la Cour de cassation déclare que le règlement intérieur d'un barreau ne peut étendre aux correspondances échangées entre l'avocat et son Ordre le principe de confidentialité institué par le législateur pour les seules correspondances échangées entre avocats ou entre l'avocat et son client. De fait, la Haute juridiction poursuit son travail de délimitation du principe de confidentialité et censure les interprétations excessives de la loi. Pour mémoire, la première chambre civile a exclu du champ de la règle les correspondances adressées par l'une des parties à l'avocat de son adversaire (31). Pareillement, elle a écarté le jeu de la confidentialité à propos de correspondances échangées par les avocats avec des tiers à la procédure (32). La Cour de cassation est même allée plus loin en excluant du bénéfice de la confidentialité une convention d'honoraires conclue par un comité d'entreprise avec son avocat, au motif que le demandeur, qui agissait en annulation de la convention, avait accès à l'ensemble des documents du comité en raison de ses fonctions de président dudit comité. Les Hauts magistrats ont considéré que le secret professionnel couvrant la convention ne lui était, dans ce contexte, pas opposable (33). Ces affaires montrent que la Cour de cassation fait preuve d'une grande vigilance et entend faire respecter scrupuleusement le principe de confidentialité contenu dans l'article 66-5. En conséquence, il semble nécessaire que le Barreau de Paris modifie son règlement intérieur afin qu'il soit en conformité avec la solution nouvellement dégagée par la Haute juridiction judiciaire.

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(1) Sur le secret professionnel de l'avocat, v. F. Girard de Barros, L'avocat et le secret professionnel, Lexbase Hebdo n° 85 du 21 juillet 2011 - édition professions (N° Lexbase : N7004BS9). V. également du même auteur, L'avocat et la confidentialité des correspondances, Lexbase Hebdo n° 87 du 1er septembre 2011 - édition professions (N° Lexbase : N7347BSW).
(2) V. CJCE, 18 mai 1982, aff. C-155/79, quest. préj. (N° Lexbase : A5944AUP), points 20 et 23.
(3) L'expression "Mitgestalter der Rechtspflege" (collaborateur de la justice) est utilisée par la Cour dans l'arrêt "AM & S".
(4) V. CEDH, 16 décembre 1992, Req. 72/1991/324/396 (N° Lexbase : A6532AWT), § 37.
(5) V. CJCE, 26 juin 2007, aff. C-305/05 (N° Lexbase : A9284DWR), point 32.
(6) V. CA Besançon, 12 mars 2008, RG n° 06/1348 (N° Lexbase : A6517ETK), publié par le Service de documentation de la Cour de cassation.
(7) Qu'elles concernent un procès en cours ou à naître, v. Cass. civ. 1, 13 mars 2008, n° 05.11-314 (N° Lexbase : A3906D7S).
(8) V. Cass. civ. 1, 6 avril 2004, n° 02-16.801 (N° Lexbase : A8322DBT), Gaz. Pal., 30 mai-3 juin 2004, avis Sainte-Rose. En revanche, le client, auteur de la lettre, peut produire cette correspondance, v. Cass. civ. 1, 30 septembre 2008, n° 07-17.162 (N° Lexbase : A5920EAI) ; Cass. crim., 26 mars 2008, n° 06-88.674 (N° Lexbase : A0165HZ7) ; Cass. civ. 1, 4 avril 2006, n° 04-20.735 (N° Lexbase : A9671DNI).
(9) V. notamment, J.-M. Varaut et L. Ruet, Secret professionnel et confidentialité dans les professions juridiques et judiciaires, Gaz. Pal., 10-12 août 1997.
(10) V. CA Reims, 10 mars 2008, RG n° 07/629, publié par le Service de documentation de la Cour de cassation.
(11) V. CA Nîmes, 26 octobre 2004, publié par le Service de documentation de la Cour de cassation.
(12) Une attestation rédigée par un avocat alors qu'il était saisi d'un divorce pour lequel il intervenait pour les deux parties est couverte par le secret professionnel. L'avocat qui lui succède en faveur de l'une des parties ne peut donc pas s'en prévaloir et utiliser cette pièce, v. Réponse de la commission déontologie du 6 avril 2009.
(13) V. Cass. civ. 1, 14 mars 2000, n° 97-17.782 (N° Lexbase : A4155CHD), Bull. civ. I, n° 91.
(14) A. Damien et H. Ader, Règles de la profession d'avocat, Dalloz, n° 35-33, 2008, n° 36-11 ; TGI Paris 6 mai 2008, RG n° 06/01263 (N° Lexbase : A1780EEN), publié par le Service de documentation de la Cour de cassation.
(15) V. CEDH, 24 juillet 2008, Req. 18603/03 (N° Lexbase : A8281D9L).
(16) V. CEDH, 30 janvier 2007, n° 34514/02 (N° Lexbase : A3441EUY).
(17) V. CEDH, 1er septembre 2009, n° 45827/07 (N° Lexbase : A3442EUZ).
(18) V. CJCE, 26 mars 1987, aff. C-46/87 (N° Lexbase : A8553AUC), Rec. CJCE, 1987, p. 4797 ; CJCE, 28 octobre 1987, aff. C-85/87 (N° Lexbase : A7816AUZ), Rec. CJCE, 1987, p. 4367 ; CJCE, 17 octobre 1989, aff. C-97/87 (N° Lexbase : A4525AWI), Rec. CJCE ,1989, p. 3165.
(19) V. CJCE, 18 mai 1982, aff. C-155/79, préc..
(20) Cass. civ. 1, 14 janvier 2010, n° 08-21.854, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3027EQ8).
(21) Cass. civ. 1, 4 février 2003, n° 00-10.057, FS-P+B (N° Lexbase : A9203A4M) ; Cass. civ. 1, 7 décembre 2004, n° 02-16.562, FS-P+B (N° Lexbase : A3468DE8) ; Cass. civ. 1, 10 février 2004, n° 02-10.283, F-D (N° Lexbase : A2704DBR).
(22) Cass. civ. 1, 14 juin 2007, n° 04-20.396, FS-P+B (N° Lexbase : A7823DWN).
(23) Cass. civ. 1, 2 octobre 2007, n° 04-18.726, F-P+B (N° Lexbase : A6500DYE).
(24) Cass. civ. 2, 7 octobre 2004, n° 03-12.653, FS-P+B (N° Lexbase : A5730DDL).
(25) Cass. civ. 1, 3 janvier 1991, n° 89-12.738 (N° Lexbase : A4402AHI).
(26) V. F. Girard de Barros, L'avocat et la confidentialité des correspondances, préc..
(27) V. également, Cass. civ. 1, 31 janvier 2008, n° 07-12.062, F-P+B (N° Lexbase : A6110D43).
(28) Cass. civ. 2, 5 juillet 2006, n° 03-17.972, F-D (N° Lexbase : A3607DQN).
(29) V. Cass. civ. 1, 23 novembre 2004, n° 03-12.709, F-D (N° Lexbase : A0342DEE).
(30) V. CA Paris, Pôle 4, 3ème ch., 13 janvier 2011, n° 09/12879 (N° Lexbase : A7988GQW). Ne sont pas frappés de confidentialité les échanges entre l'avocat de la bailleresse et la société civile professionnelle (société d'avocats) en sa qualité de locataire ; cette dernière n'étant pas représentée par un avocat et échangeant avec l'avocat de la bailleresse uniquement comme partie éventuelle au contrat de location à renouveler.
(31) Cass. civ. 1, 31 janvier 2008, n° 06-14.303 (N° Lexbase : A5991D4N).
(32) Cass. civ. 1, 13 mars 2008, n° 06-16.740 (N° Lexbase : A3925D7I).
(33) Cass. civ. 1, 13 mars 2008, n° 05-11.314 (N° Lexbase : A3906D7S).

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