[Brèves] Concessions d’autoroutes : office du juge du référé précontractuel saisi par l’Arafer de l’irrégularité d’une méthode de notation

► Il appartient au juge du référé précontractuel saisi par l’Autorité de régulation des activités ferroviaires (Arafer) d’un moyen pris de l’irrégularité d’une méthode de notation, d’apprécier cette dernière au regard de son contenu et des effets qu’elle est susceptible de produire, et non en fonction des résultats que sa mise en oeuvre a produits dans la procédure de marché litigieuse.

Telle est la solution d’un arrêt rendu par la Cour de cassation le 15 janvier 2020 (Cass. com., 15 janvier 2020, n° 18-11.134, FS-P+B N° Lexbase : A92113BR).

Rappel. Il résulte de la combinaison de l'article L. 122-20 du Code de la voirie routière (N° Lexbase : L7466LB7), dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-761 du 24 juillet 2019 (N° Lexbase : L3018LR9), et de l'article 2 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (N° Lexbase : L1548IE3), qu'en cas de manquement de la part d'un concessionnaire d'autoroute, lors de la passation d'un marché pour les besoins de la concession relevant du droit privé, aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés de travaux, fournitures ou services, l'Autorité est, comme les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement, habilitée à saisir le juge en la forme des référés avant la signature du contrat.

En application de ces dispositions, cette autorité, chargée de la défense de l'ordre public économique en veillant, notamment, au respect des règles de concurrence dans les procédures d'appel d'offres, n'a pas, lorsqu'elle exerce cette action, à établir que le manquement qu'elle dénonce a, directement ou indirectement, lésé les intérêts de l'une des entreprises candidates.

Décision attaquée. Pour rejeter la demande de l'Autorité, l'ordonnance attaquée, après avoir rappelé les notes obtenues par les entreprises soumissionnaires pour le lot n° 1, pour chacun des sous-critères techniques puis la note attribuée à chacune d'elles après pondération, relève que l'écart entre ces notes est peu important et retient que l'Autorité ne démontre pas en quoi cette situation pourrait constituer une irrégularité, n'étant ni allégué, ni établi, que la meilleure note n'ait pas été attribuée à la meilleure offre pour chaque sous-critère, ni que l'attribution de notes proches ait été faite pour neutraliser le critère de valeur technique.

Relevant ensuite que, compte tenu de la compétence et la technicité comparables des entreprises soumissionnaires, le prix, quelle que soit la pondération appliquée, constitue l'élément essentiel de départage, l'ordonnance rappelle le montant de l'offre moins-disante, les écarts entre cette offre et celles des autres soumissionnaires, ainsi que les notes redressées obtenues par chacune d'elles, et retient qu'il ne peut pas en être déduit l'illégalité de la méthode utilisée, dans la mesure où, en reprenant les notes techniques obtenues par les entreprises, en supprimant le coefficient multiplicateur entre l'offre à évaluer et l'offre la moins-disante, et même en appliquant un pourcentage de 50 % pour le critère «technique» et le critère «prix», la situation est identique.

Solution. En statuant ainsi, alors qu'elle devait vérifier objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par la société X n'était pas, par elle-même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats, comme le soutenait l'Arafer, le juge des référés précontractuels a violé les textes susvisés (cf. l'Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E4853ESK).

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