[Jurisprudence] La connaissance partagée des éléments visés est de nature à limiter l'étendue du secret professionnel

Par un arrêt 14 décembre 2016, la Haute juridiction prononce la cassation de la décision qui déclare irrecevables, comme couvertes par le secret professionnel, les correspondances échangées entre l'avocat et son client dès lors que la partie à laquelle le secret est opposé avait reçu copie de ces correspondances qui mentionnaient une référence identique et pouvaient se rapporter au même dossier dans lequel l'avocate intervenait au soutien de l'intérêt convergent de ses deux clients, qui participaient à une opération commune, dont ils connaissaient l'ensemble des éléments. Chargée de la défense des intérêts de sa cliente, une avocate avait reçu, par l'intermédiaire de celle-ci, un pouvoir émanant d'un tiers afin qu'elle se porte, pour le compte de celui-ci, adjudicataire de l'immeuble d'habitation de sa cliente, qui faisait l'objet d'une saisie immobilière.

L'immeuble fut ainsi adjugé à l'avocate, agissant pour le compte du tiers. Au décès de celui-ci, un litige survint entre la cliente de l'avocate et l'épouse héritière de l'adjudicataire. La première assignait la seconde pour obtenir sa condamnation à régulariser la vente à laquelle s'était, selon elle, engagé son époux. Afin de faire valoir ses droits, la demanderesse produisait plusieurs documents émanant de son avocate. Les premiers documents invoqués étaient des correspondances que l'avocate avait adressées à sa cliente. Les autres documents étaient, quant à eux, des lettres que l'avocate avait adressées pendant la même période au défunt.

Classique à bien des égards, la question portait sur la production en justice des correspondances échangées par un avocat. La production de ces documents devait permettre à la demanderesse de démontrer que le défunt avait agi, auprès de l'avocate, en son nom et pour son compte, sur le fondement d'un mandat.

Les premiers juges avaient cependant écarté l'ensemble des pièces des débats, celles-ci étant selon eux couvertes par le secret professionnel, conclu que la preuve d'un mandat n'était pas rapportée, rejeté la demande en régularisation de la vente et condamné la demanderesse à verser, à l'épouse héritière, une indemnité d'occupation.

Un appel fut formé et la cour d'appel avait partiellement infirmé la décision des premiers juges. Elle avait, en effet, déclaré recevables les lettres adressées par l'avocate à sa cliente et produites par cette dernière. Mais elle avait, par ailleurs, confirmé la décision des premiers juges en écartant des débats les lettres adressées par l'avocate à l'adjudicataire qui s'opposait à leur production en justice.

Un pourvoi fut formé contre cette décision. Statuant sous le visa de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), la Cour de cassation casse la décision des juges du fond sur ce dernier point. La cour d'appel aurait dû "rechercher comme elle y était invitée, si ces correspondances adressées en copie à la cliente de l'avocate, qui mentionnaient une référence identique, ne se rapportaient pas à un seul et même dossier dans lequel l'avocate intervenait au soutien des intérêts convergents de ses deux clients qui participaient à une opération commune, dont ils connaissaient l'un et l'autre, l'ensemble des éléments".

Sur ce fondement, la décision de la cour d'appel est cassée pour manque de base légale. Par cette décision, publiée au bulletin, la première chambre civile ne remet pas en cause l'application du secret professionnel aux documents litigieux, mais elle vient en préciser l'économie (1). Manifestement, les correspondances produites par la demanderesse étaient couvertes par la confidentialité résultant du secret professionnel (I). Toutefois, les clients connaissaient l'un et l'autre le contenu des correspondances. Or, cette connaissance des éléments visés dans les documents produits est, selon la jurisprudence, de nature à limiter la portée du secret professionnel (II).

I - L'application du secret professionnel

Le secret professionnel est une "obligation de discrétion qui pèse sur certains professionnels et dont la violation par la révélation de confidences acquises lors de l'exercice de leurs fonctions ou mission constitue un délit, sauf dans les cas où un texte impose lui-même ces révélations" (2). Si le secret professionnel de l'avocat est absolu dans son principe (A), il ne l'est pas dans son étendue (3) : la confidentialité des correspondances adressées par l'avocat à des confrères ou à son client ne s'impose pas à celui-ci qui, n'étant pas tenu au secret, peut les produire en justice (4) (B).

A - Les correspondances échangées entre l'avocat et son client sont couvertes par le secret professionnel

Selon la définition proposée par le Professeur Guinchard, le secret professionnel se définit comme "une obligation dont le respect est sanctionné par la loi pénale, imposant à certains professionnels de taire les informations, à caractère secret, dont ils sont dépositaires, soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire. L'incrimination implique la révélation, par le professionnel, de confidences qui lui ont été faites ou d'éléments recueillis au cours de l'exercice de son activité, portant ainsi atteinte à la confiance nécessaire à l'exercice de certaines professions ou fonctions" (5).

Strictement encadré par différents textes (A), le secret professionnel n'est, cependant, pas dépourvu de toutes ambiguïtés notionnelles (B).

1 - Les fondements textuels

La protection du secret professionnel trouve ancrage dans différents textes : la loi n° 71-1130 du 31 décembre1971, le décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 (N° Lexbase : L6025IGA) et le règlement intérieur national de la profession d'avocat (RIN) (N° Lexbase : L2100IR9).

Plus précisément, l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 prévoit que, "en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention 'officielle', les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel". Faisant écho à cette disposition, le RIN, vient préciser les principes et l'étendue du secret professionnel. Le principe du secret professionnel est à nouveau visé par l'article 2.1 du RIN qui précise que l'avocat est le confident nécessaire du client.

Le secret professionnel de l'avocat est d'ordre public et s'applique en toutes matières (5) : administrative (6), civile et pénale (7). Il est général, absolu (8) et illimité dans le temps. Sous réserve des strictes exigences de sa propre défense devant toute juridiction et des cas de déclaration ou de révélation prévues ou autorisées par la loi, l'avocat ne commet, en toute matière, aucune divulgation contrevenant au secret professionnel (9).

L'article 2.2 du RIN vient quant à lui préciser l'étendue du secret professionnel. Celui-ci couvre en toute matière, dans le domaine du conseil ou celui de la défense, et quels qu'en soient les supports, matériels ou immatériels (papier, télécopie, voie électronique...) :

- les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci ;

- les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères, à l'exception pour ces dernières de celles portant la mention officielle ;

- les notes d'entretien et plus généralement toutes les pièces du dossier, toutes les informations et confidences reçues par l'avocat dans l'exercice de la profession ;

- le nom des clients et l'agenda de l'avocat ;

- les règlements pécuniaires et tous maniements de fonds effectués en application de l'article 27, alinéa 2, de la loi du 31 décembre 1971 ;

- les informations demandées par les commissaires aux comptes ou tous tiers, (informations qui ne peuvent être communiquées par l'avocat qu'à son client).

2 - L'imprécision notionnelle

Malgré l'existence d'un cadre normatif précis, le secret professionnel reste une notion aux contours flous qui tend à être confondue avec la confidentialité (10).

Le RIN distingue strictement le secret professionnel et la confidentialité. Concernant cette dernière, l'article 3 du RIN dispose que tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits quel qu'en soit le support (papier, télécopie, voie électronique...), sont par nature confidentiels. La même disposition ajoute que "les correspondances entre avocats, quel qu'en soit le support, ne peuvent en aucun cas être produites en justice, ni faire l'objet d'une levée de confidentialité". Ce principe de confidentialité des correspondances empêcherait donc la production des documents visés en justice, à moins qu'elles ne portent la mention "officiel", autorisant sa production aux débats (11). Or, cette mention est limitée par l'article 3.2 du RIN aux pièces équivalentes à un acte de procédure et à celles qui ne font référence à aucun écrit, propos ou élément antérieur confidentiel à condition de respecter les principes essentiels de la profession d'avocat (12).

Cette distinction doit cependant être nuancée : la Cour de cassation a choisi d'absorber le principe de confidentialité, distingué par l'article 3 du RIN, dans le secret professionnel prévu par l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 (13). La doctrine en conclut qu'il n'y aurait donc plus de place pour la confidentialité en dehors du secret professionnel (14). Au demeurant, c'est en ce sens que le lexique de termes juridiques du Professeur Guinchard réduit le secret professionnel en matière civile : "la confidentialité des correspondances adressées par l'avocat à des confrères ou à son client ne s'impose pas à ce dernier qui, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut les produire en justice" (15). Au-delà des imprécisions sémantiques, c'est sur la possibilité de produire les correspondances ou d'en demander le retrait des débats que portait la question posée à la Cour de cassation.

B - Le secret professionnel ne s'impose pas au client qui peut produire les correspondances en justice

Le principe du secret professionnel de l'avocat, institué dans l'intérêt supérieur de la justice et de la société, est absolu et d'ordre public et personne ne peut l'en délier, pas même son propre client (16).

N'étant pas lié par le secret professionnel, celui-ci peut décider de rendre publique les pièces protégées dont il ôte alors le caractère confidentiel (17). C'est sur ce fondement que la demanderesse avait, en l'espèce, décidé de produire les correspondances de son avocate, échangées non seulement avec elle-même, mais également avec l'adjudicataire. Or, l'espèce ne manquait pas d'originalité dans la mesure où ce dernier était non seulement le contradicteur de la demanderesse, mais également le client de l'avocate et disposait, par conséquent, des mêmes droits et libertés que celle-ci relativement au secret professionnel et à la confidentialité. Plus spécialement, "le secret de la correspondance est une expression de la protection du secret professionnel comme droit de l'avocat et de son client à la confidentialité. Une correspondance, quelle que soit la forme, entre l'avocat et son client est donc inviolable. La correspondance ne peut ainsi ni être saisie, ni consultée par des tiers. Il convient également de préciser que les correspondances entre l'avocat et son client, même si elles ne sont pas revêtues de la mention 'confidentiel', sont couvertes par le secret professionnel et le client peut en demander le retrait des débats" (18).

Dès lors qu'elle avait reçu, par l'intermédiaire de sa cliente, un pouvoir de l'adjudicataire d'agir en son nom et pour son compte, l'avocate intervenait pour la défense des intérêts de deux clients différents. Il en résulte que chacun de ces clients disposait du même droit à la confidentialité ou à la révélation des informations couvertes par le secret professionnel. En d'autres termes, chacun jouissait donc, pour ce qui le concerne, de la liberté de produire les documents litigieux en justice ou d'en demander le retrait des débats.

En rejetant l'ensemble des pièces, les premiers juges avaient fait primer le secret professionnel sur la volonté de la demanderesse de révéler les documents et de les produire en justice. Ils faisaient ainsi une application extensive du secret professionnel. La solution entrait en contradiction avec la jurisprudence classique qui retient, traditionnellement, une application stricte du secret professionnel. La solution était encore critiquable : n'étant pas liés par le secret professionnel, chaque client disposait, en effet, de la liberté de révéler les informations couvertes par celui-ci. Il en résulte que chacun des clients disposait concurremment de la liberté de produire les correspondances en justice ou d'en demander le retrait des débats. Chacune de ces libertés avait en l'espèce été, concurremment, exercées respectivement par la demanderesse et son contradicteur.

Saisie de la question, la cour d'appel avait fait primer la volonté de chacun et dissocié les deux relations existant avec l'avocate. C'est sur ce fondement qu'elle avait partiellement infirmé la décision des premiers juges en relevant que la confidentialité des correspondances adressées par l'avocat à ses confrères ou à son client ne s'impose pas à celui-ci qui, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut les produire en justice.

Elle avait donc considéré comme recevables les correspondances échangées entre l'avocate et la demanderesse, mais avait confirmé la décision des premiers juges relativement à l'irrecevabilité des correspondances échangées entre l'avocate et l'adjudicataire qui, quant à lui, s'opposait à la production de ces correspondances et invoquaient le secret professionnel. C'est ce point de la décision qui est cassé par la première chambre civile : les deux clients de l'avocate participaient à une opération commune dont ils connaissaient, l'un et l'autre, l'ensemble des éléments.

II - La limitation de la portée du secret professionnel par la connaissance des éléments visés par le document litigieux

La Cour de cassation ne censure pas la décision de la cour d'appel d'infirmer la décision des premiers juges et de déclarer recevables les correspondances produites en justice par la demanderesse. C'est, en revanche, sur sa décision de confirmer l'irrecevabilité des correspondances échangées entre l'avocate et l'adjudicataire qu'intervient la cassation. Trouvant ancrage dans la jurisprudence antérieure (A), la décision, publiée au bulletin, apporte des précisions sur la mise en oeuvre des solutions jurisprudentielles classiques (B).

A - La jurisprudence antérieure

La jurisprudence fait une application stricte du secret professionnel (1) qui la conduit à l'écarter lorsque les parties ont déjà connaissance des éléments révélés (2).

1 - L'interprétation stricte de la jurisprudence classique

La correspondance échangée entre l'avocat et son client est protégée par un secret absolu (19), qui se poursuit même après le décès du client (20). Pour autant, la jurisprudence fait une application stricte de cette protection : seules sont couvertes par le secret professionnel les correspondances échangées entre l'avocat et ses confrères ou entre l'avocat et son client. Le secret professionnel ne couvre donc pas les autres documents, notamment les correspondances échangées avec un expert-comptable (21), les documents détenus par l'adversaire de son client susceptibles de relever du secret des affaires, dont le refus de communication constitue l'objet même du litige (22), ni les correspondances adressées directement par une partie quelle que soit sa profession, à l'avocat de son adversaire ni celles échangées entre un avocat et une autorité ordinale (23). Enfin, il a été précisé que la production en justice d'un échange de lettres entre un tiers à la procédure et un avocat n'était pas subordonnée à l'autorisation de celui-ci (24).

2 - La connaissance par les parties des éléments révélés

Publiée au bulletin, la décision s'inscrit dans le sillage des décisions antérieures. Par une précédente décision, la première chambre civile avait, en effet, posé les jalons de sa doctrine en rejetant la violation, par l'avocat, du secret professionnel auquel il est soumis lorsque les faits concernés par la révélation étaient notoirement connus par des articles de presse (25). Pragmatique, la première chambre civile ne s'en tient donc pas à une protection formelle du secret professionnel : il ne peut y avoir violation du secret professionnel lorsque les parties ont connaissance, par ailleurs, des éléments révélés (26). Les informations qui ont été partagées n'ont plus alors de caractère secret (27). C'est cette jurisprudence qui soutient le raisonnement de la Cour de cassation en l'espèce : les parties avaient une connaissance partagée des informations révélées (28) qui vient limiter la portée du secret professionnel.

B - La solution de la Cour de cassation

La décision de la cour d'appel est censurée, sous le visa de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, sur le fondement d'un manque de base légale : "en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces correspondances adressées en copie à Mme X, qui mentionnaient la référence identique 'X...2006072- X...101', ne se rapportaient pas à un seul et même dossier, dans lequel l'avocate intervenait au soutien des intérêts convergents de ses deux clients qui participaient à une opération commune, dont ils connaissaient l'un et l'autre l'ensemble des éléments, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé". Prononcée à l'issue d'un contrôle normatif de motivation, le manque de base légale censure la décision qui n'a pas caractérisé tous les éléments permettant à la Cour de cassation d'exercer son contrôle normatif. En l'espèce, il s'agit de savoir si le secret professionnel est opposable à la demanderesse.

Selon la règle dégagée par la jurisprudence antérieure, la connaissance partagée des informations couvertes par le secret professionnel vient limiter la portée de celui-ci. Or, la première chambre civile vient ici préciser que cette connaissance partagée peut procéder, au-delà de la connaissance notoire (29), d'une connaissance factuelle procédant de la participation à une "opération commune" dont elle donne les éléments de qualification :

- l'avocate intervenait au soutien des intérêts convergents de ses deux clients ;

- les deux clients avaient échangé des correspondances avec leur conseil, qui portaient le même numéro de dossier ;

- les correspondances échangées avaient été adressées en copie à l'autre client, celui-ci souhaitant les produire en justice.

L'arrêt vient donc faire une nouvelle application de la jurisprudence antérieure, relative à la portée du secret professionnel. Il confirme que celle-ci est limitée par la connaissance partagée des éléments visés dans les documents. Cohérente avec la construction jurisprudentielle, la solution doit être approuvée. Il ne faut cependant pas en exagérer la portée ; prononcé pour manque de base légale, celui-ci ne se prononce pas sur la valeur de la solution mais sanctionne l'insuffisance de la motivation des juges du fond.

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(1) V. déjà G. Royer, Le champ des correspondances couvertes par le secret professionnel de l'avocat, Lexbase éd. privé, 2016, n° 676 (N° Lexbase : N5052BWZ).
(2) R. Cabrillac, Dictionnaire du vocabulaire juridique 2017, Lexisnexis, 2017, V. "secret professionnel".
(3) B. Chambel, Le secret professionnel des avocats, JCP éd. G, 2012, hors série, n° 47.
(4) Cass. civ. 1, 30 mai 2013, n° 12-24.090, F-D (N° Lexbase : A9591KEX) ; Cass. com., 8 décembre 2015, n° 14-20.521, F-D (N° Lexbase : A1946NZ4).
(5) L. Dargent, Profession d'avocat. Actualités 2015, livre blanc, Dalloz.
(6) V. par ex.: J.-L. Pierre, Règle du secret professionnel, Procédures, 2007, comm., 271 ; CE 9° et 10° s-s-r., 4 mai 2016, n° 387466, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A4627RNP) ; CAA Lyon, plén., 26 juin 2007, n° 05LY01861, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2251DXN).
(7) Décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005, relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat, art. 5. V. également, à titre illustratif, Cass. crim., 4 octobre 2016, n° 16-82.308, FS-D (N° Lexbase : A4362R7P) : aucune disposition légale ou conventionnelle ne fait obstacle à ce que l'officier de police judiciaire, le procureur de la République ou le juge d'instruction, dans l'exercice des pouvoirs qui leur sont reconnus par les articles 56 (N° Lexbase : L4944K8M) à 56-4 du Code de procédure pénale, procèdent à la saisir de telles pièces utiles à la manifestation de la vérité lorsque leur contenu est étranger à l'exercice des droits de la défense ou lorsqu'elle sont de nature à établir la preuve de la participation de l'avocat à une infraction.
(8) V. par ex. Cass. civ. 1, 15 juin 2016, n° 15-10.966, FS-D (N° Lexbase : A5594RTD) : le contenu d'une lettre non revêtue de la mention "officiel", adressée par un avocat à un autre avocat à l'occasion d'une procédure disciplinaire en cours est couverte par le secret absolu des correspondances entre avocats, n'est pas punissable sous la qualification de diffamation non publique.
(9) Adde Décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005, relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat, art. 4.
(10) B. Chambel, Le secret professionnel des avocats, JCP éd. G, 2012, hors série, n° 47.
(11) Cass. civ. 1, 15 octobre 2014, n ° 13-22.952, F-D (N° Lexbase : A6484MYS) ; Cass. civ. 2, 4 décembre 2014, n° 13-25.469, F -D (N° Lexbase : A0675M77). Adde Cass. civ. 1, 12 octobre 2016, n° 15-14.896, F-P +B (N° Lexbase : A9566R7G). S. Grayot-Dirx, La mention "officielle" figurant sur une correspondance entre avocats ne suffit pas à la produire en justice, JCP éd. G, 2016, 1165.
(12) Cass. civ. 1, 12 octobre 2016, n° 15-14.896, F-P+B (N° Lexbase : A9566R7G).
(13) Cass. civ. 1, 22 septembre 2011, n° 10-21.219, F-P+B+I (N° Lexbase : A9493HXU).
(14) Y. Repiquet, Il n'y aurait donc pas de confidentialité en dehors du secret professionnel, JCP éd. G, 2011, n° 1243.
(15) S. Guinchard, (Dir.), Lexique de termes juridiques, Dalloz, 2016-2017, V. "secret professionnel".
(16) Y. Repiquet, Il n'y aurait donc pas de confidentialité en dehors du secret professionnel, JCP éd. G, 2011, n° 1243.
(17) Cass. civ. 1, 4 avril 2006, n° 04-20.735, FS-P+B (N° Lexbase : A9671DNI) ; R. Perrot, La portée du secret de la correspondance, Procédures, 2006, comm., 125.
(18) J.-M. Burguburu, Contenu et limites du secret professionnel, Rapport au congrès UIA de Dresde, novembre 2012.
(19) Cass. civ. 1, 12 octobre 2016, n° 15-14.896, F-P+B (N° Lexbase : A9566R7G).
(20) CA Paris, 8 novembre1971, Gaz. Pal., 1972, 1, jur. 96.
(21) Cass. com., 4 novembre 2014, n° 13-20.322, FS-D (N° Lexbase : A9309MZS).
(22) Cass. civ. 1, 25 février 2016, n° 14-25.729, FS-P+B+I (N° Lexbase : A1654QDM). Y. Strickler, Secret professionnel de l'avocat et secret des affaires, Procédures, 2016, comm. 119.
(23) Cass. civ. 3, 13 octobre 2016, n° 15-12.860, F-P+B (N° Lexbase : A9626R7N).
(24) Cass. civ. 1, 13 mars 2008, n° 06-16.740, FS-P+B (N° Lexbase : A3925D7I).
(25) Cass. civ. 2, 5 juillet 2006, n° 03-17.972, F-D (N° Lexbase : A3607DQN).
(26) Cass. civ. 1, 13 mars 2008, n° 05-11.314, F-P+B (N° Lexbase : A3906D7S).
(27) Cass. civ. 1, 14 janvier 2010, n° 08-21.854, FS-P+B+I (N° Lexbase : A3027EQ8).
(28) F. G'seel-Macrez, Portée du principe de confidentialité des correspondances, JCP éd. G, 2010, 81.
(29) Cass. civ. 2, 5 juillet 2006, n° 03-17.972, F-D (N° Lexbase : A3607DQN).

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