[Textes] Service minimum dans les entreprises gérant les transports publics de voyageurs : la fin du serpent de mer

Tirant les leçons des expériences menées à la RATP et à la SNCF(1), quelques mois après la remise du rapport "Mendelkern" (2) et le refus du Conseil d'Etat de contraindre les entreprises gérants le transport public de voyageur de mettre en place un service minimum (3), le Parlement a adopté, pendant l'été, la loi promise par le candidat Nicolas Sarkozy organisant un service minimum en cas de grève dans les entreprises de transport public de voyageurs (4). Validé sans réserve par le Conseil constitutionnel (5), le texte, qui n'a malheureusement pas été codifié (6), impose aux entreprises de transports un certain nombre d'obligations visant à garantir la continuité du service public de voyageurs (7). Même si texte ne se présente pas comme ayant pour objet unique la mise en place d'un service minimum en cas de grève (8), c'est ce nouveau dispositif "anti-grève" qui mérite de retenir l'attention et appellera l'essentiel des commentaires. Le dispositif légal comporte un volet préventif, des restrictions au droit de grève de certains salariés en vue de garantir l'application du service minimum et des procédures de règlement des conflits. 1. La prévention des conflits

La prévention des conflits repose, ici, sur l'idée qu'"en renforçant le dialogue social dans les entreprises de transport, les grèves pourront être pour une large part évitées" (9). Les parties sont donc invitées à négocier de manière préventive les modalités de la "négociation préventive" dans les entreprises (1.1.) mais, également, la prévisibilité du service (1.2.).

1.1. L'accord-cadre sur la négociation préalable au conflit

Le titre II de la loi, intitulé "Dialogue social et prévention des conflits dans les entreprises de transport", prévoit, ainsi, la conclusion d'un accord-cadre "organisant une procédure de prévention des conflits et tendant à développer le dialogue social" (art. 2) et vise, également, à limiter la pratique des préavis "glissants", qui rendait, auparavant, quasi-ineffective l'exigence d'un préavis de 5 jours avant toute grève dans les services publics (art. 3) (10).

• La mise en place de nouvelles obligations préalables au déclenchement des conflits

L'une des grandes nouveautés introduites par la loi consiste dans la limitation de la possibilité reconnue aux syndicats représentatifs de l'entreprise de déposer librement un préavis de grève.

La loi dispose que "le dépôt d'un préavis de grève ne peut intervenir qu'après une négociation préalable entre l'employeur et la ou les organisations syndicales représentatives qui envisagent de déposer le préavis", l'objet de l'accord-cadre étant précisément de fixer "les règles d'organisation et de déroulement de cette négociation".

Cette négociation produit des effets de droit important puisque l'article 3 de la loi dispose que "lorsqu'un préavis a été déposé dans les conditions prévues à l'article L. 521-3 du Code du travail par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives, un nouveau préavis ne peut être déposé par la ou les mêmes organisations et pour les mêmes motifs qu'à l'issue du délai du préavis en cours et avant que la procédure prévue à l'article 2 n'ait été mise en oeuvre".

Ce texte est manifestement destiné à paralyser la pratique des dépôts de préavis multiples pour un même conflit, pratique qui avait été validée dernièrement par la Cour de cassation (11). Désormais, le syndicat qui déposerait un nouveau préavis, sans avoir respecté la procédure de négociation préalable, s'exposerait à voir ce préavis suspendu par le juge des référés, et les salariés qui le suivraient licenciés pour faute lourde (12).

• La négociation de l'accord-cadre

L'article 2 impose aux partenaires sociaux l'ouverture de négociations "en vue de la signature, avant le 1er janvier 2008, d'un accord-cadre organisant une procédure de prévention des conflits et tendant à développer le dialogue social".

Cette négociation s'engagera à la fois dans les entreprises concernées et dans la branche, un accord de branche ayant également le même objet devra être négocié pour s'appliquer dans les entreprises qui n'auront pas conclu d'accord, et dans l'attente de sa conclusion.

Dans l'hypothèse où aucun accord-cadre n'aurait été conclu dans la branche, et pour les entreprises n'ayant pas, non plus, conclu leur propre accord, ou dans l'attente de tels accords, la loi prévoit qu'un "décret en Conseil d'Etat pris après consultation des organisations syndicales représentatives des employeurs et des salariés des secteurs d'activité concernés fixe les règles d'organisation et de déroulement de la négociation préalable".

La loi laisse aux partenaires sociaux une certaine marge de manoeuvre pour fixer le contenu de l'accord-cadre ; il en va ainsi des "conditions [de] la notification à l'employeur des motifs" du recours à la grève tels qu'ils devront figurer dans le préavis (1°), des "informations qui doivent être transmises par l'employeur aux organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification en vue de favoriser la réussite du processus de négociation, ainsi que le délai dans lequel ces informations doivent être fournies" (4°), des "conditions dans lesquelles la négociation préalable entre les organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification et l'employeur se déroule" (5°), des "modalités d'élaboration du relevé de conclusions de la négociation préalable ainsi que les informations qui doivent y figurer" (6°), ainsi que des "conditions dans lesquelles les salariés sont informés des motifs du conflit, de la position de l'employeur, de la position des organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification ainsi que les conditions dans lesquelles ils reçoivent communication du relevé de conclusions de la négociation préalable" (7°).

S'agissant des délais dans lesquels la négociation doit s'opérer, le législateur s'est montré plus directif en imposant aux partenaires sociaux des maximums à ne pas dépasser ; il en va ainsi pour "le délai dans lequel, à compter de [la] notification [des motifs], l'employeur est tenu de réunir les organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification" qui ne "peut dépasser trois jours" (2°), de "la durée dont l'employeur et les organisations syndicales représentatives qui ont procédé à la notification disposent pour conduire la négociation préalable", qui "ne peut excéder huit jours francs à compter de cette notification" (3°).

1.2. L'accord de prévisibilité du service

La loi (article 5) fait obligation aux partenaires sociaux de négocier, au sein des entreprises, et ce pour conclure, avant le 1er janvier 2008, "un accord collectif de prévisibilité du service applicable en cas de perturbation prévisible du trafic ou de grève". Cet accord "recense, par métier, fonction et niveau de compétence ou de qualification, les catégories d'agents et leurs effectifs, ainsi que les moyens matériels, indispensables à l'exécution, conformément aux règles de sécurité en vigueur applicables à l'entreprise, de chacun des niveaux de service prévus dans le plan de transport adapté".

L'accord fixe, également, "les conditions dans lesquelles, en cas de perturbation prévisible, l'organisation du travail est révisée et les personnels disponibles réaffectés afin de permettre la mise en oeuvre du plan de transport adapté. En cas de grève, les personnels disponibles sont les personnels de l'entreprise non grévistes".

La loi prévoit que, si cet accord n'est pas adopté, c'est l'employeur qui arrêtera de manière unilatérale un plan de prévisibilité, dans l'attente de la conclusion d'un futur accord.

2. Les restrictions apportées au droit de grève

La loi impose à certains agents de nouvelles obligations dont le non-respect est susceptible d'avoir des conséquences disciplinaires (2.1.). La loi rappelle, également, le principe des incidences financières de la grève (2.2.).

2.1. La mise en cause de la responsabilité disciplinaire des agents

C'est sur la question des droits individuels des grévistes que les syndicats étaient certainement les plus vigilants de manière à ce que les éventuelles atteintes apportées au droit de grève soient strictement cantonnées à ce qui est véritablement indispensable à la continuité du service public.

La loi réalise, d'ailleurs, cette conciliation entre le droit de grève et les autres principes à valeur constitutionnelle, d'ailleurs rappelés dans l'article 1er de la loi (13), et comme l'a reconnu le Conseil constitutionnel dans sa décision en date du 16 août.

En premier lieu, les restrictions apportées au droit de grève ne concernent pas tous les agents, mais uniquement ceux qui relèvent des "catégories" identifiées dans l'accord de prévisibilité. Les autres ne sont donc pas concernés et pourront librement continuer à se mettre en grève, dans les conditions définies par le Code du travail.

En second lieu, les atteintes réalisées sont bien proportionnées. La loi impose, en effet, à ces catégories d'agents d'informer, "au plus tard quarante-huit heures avant de participer à la grève, le chef d'entreprise ou la personne désignée par lui de leur intention d'y participer", et ce sous peine d'une sanction disciplinaire (14).

La sanction du non-respect de cette obligation n'est malheureusement pas clairement définie.

La rédaction de la loi, sur ce point, n'impose pas, en toute hypothèse, d'assimiler le défaut d'information de l'employeur à la faute lourde de l'article L. 521-1 du Code du travail (N° Lexbase : L5336ACM) qui autorise l'employeur à licencier le salarié. Le juge devra donc déterminer si cette "sanction disciplinaire" peut aller jusqu'au licenciement, compte tenu des circonstances, de l'intention de nuire du salarié et de la gêne occasionnée au service minimum, et entrer ainsi dans les prévisions du droit commun du licenciement des salariés grévistes, ou, au contraire, s'il s'agit d'une sanction disciplinaire "spéciale" exposant le salarié à une autre sanction que le licenciement ?

Compte tenu de la jurisprudence qui qualifie de faute lourde le fait pour un salarié de se mettre en grève sur la base d'un préavis ne respectant pas le délai légal de 5 jours francs, et ce même si, à titre individuel, ce dernier a respecté cette exigence (15), on peut penser que c'est la première interprétation qui sera retenue et qu'il s'exposera bien, en cas de non-respect de l'obligation individuelle d'information, à un licenciement pour faute lourde, même si ce risque nous semble ici hypothétique, compte tenu du climat social au sein des entreprises de transport.

La loi protège, par ailleurs, les intérêts de ces agents en indiquant que "les informations issues de ces déclarations individuelles ne peuvent être utilisées que pour l'organisation du service durant la grève", qu'elles sont "couvertes par le secret professionnel" et que "leur utilisation à d'autres fins ou leur communication à toute personne autre que celles désignées par l'employeur comme étant chargées de l'organisation du service est passible des peines prévues à l'article 226-13 du Code pénal" (N° Lexbase : L5524AIG).

2.2. Les incidences de la grève sur les rémunérations

Les incidences de la grève sur la rémunération des salariés du secteur privé sont relativement simples : l'employeur ne peut procéder qu'à des retenues strictement proportionnelles aux temps de grève (16), sauf à commettre une discrimination à l'égard des grévistes (17), et il ne peut invoquer la grève comme motif de non-versement de certaines primes qu'à condition d'appliquer le même traitement à tous les salariés absents de l'entreprise, quel que soit le motif de leur absence.

Dans les services publics, les règles applicables sont plus complexes en raison de l'invalidation partielle, par le Conseil constitutionnel, de l'article 89 de la loi "Lamassoure" du 30 juillet 1987 (18) (loi n° 87-588, portant diverses mesures d'ordre social N° Lexbase : L2996AIS). Dans les entreprises privées gérant un service public industriel et commercial, ce qui est le cas du transport de voyageurs, il convient d'appliquer le régime prévu à l'article L. 521-6 du Code du travail (N° Lexbase : L6612ACU) tel qu'il résultait de la loi du 19 octobre 1982 (loi n° 82-889, relative aux retenues pour absence de service fait par les personnels de l'Etat, des collectivités locales et des services publics N° Lexbase : L3781HYP), soit : pour les arrêts de travail inférieurs à une heure, une retenue égale à un 1/160ème du salaire mensuel ; pour les arrêts de travail dont la durée est comprise entre une heure et une demi-journée, une retenue d'un 1/50ème ; pour les arrêts de travail dont la durée est comprise entre une demi-journée et une journée, une retenue d'un 1/30ème (19).

L'article 10 de la loi comprend ce qui semble apparaître comme de nouvelles dispositions relatives aux incidences financières des grèves. Ce texte dispose, en effet, que "la rémunération d'un salarié participant à une grève, incluant le salaire et ses compléments directs et indirects à l'exclusion des suppléments pour charges de famille, est réduite en fonction de la durée non travaillée en raison de la participation à cette grève".

Le moins que l'on puisse dire est que cette disposition brille par son absence de clarté car, si le principe de la retenue pour fait de grève est bien inscrit dans la loi, ce que personne ne songe à contester, elle ne dit rien du montant de cette retenue, alors que c'est ce point qui fait débat depuis des années.

La formule "réduit en fonction de la durée" pourrait même suggérer un principe de retenue strictement proportionnelle du salaire, comme c'est aujourd'hui le cas dans le secteur privé et pour les fonctionnaires de la fonction publique hospitalière et territoriale.

Le caractère vague de l'expression semble, pourtant, malheureusement indiquer qu'il ne s'agit ici que d'une formule dépourvue de tout intérêt juridique particulier, d'un simple "rappel", comme l'indique d'ailleurs l'exposé des motifs, et qu'il conviendra, par conséquent, de continuer d'appliquer la grille de retenues issue de la loi du 19 octobre 1982.

3. Le règlement des conflits

La loi renoue avec le recours à la médiation (3.1.) et consacre, également, la pratique du référendum de fin de conflit (3.2.).

3.1. La médiation

La loi permet, sans l'imposer, aux "parties au conflit" "dès le début du conflit", c'est-à-dire à tout moment, la désignation "d'un commun accord" d'un "médiateur" "aux fins de favoriser le règlement amiable de leurs différends" (art. 6). Celui-ci "dispose, pour exercer sa mission, des pouvoirs mentionnés à l'article L. 524-2 du Code du travail" (N° Lexbase : L6629ACI) et "veille à la loyauté et à la sincérité de la consultation éventuellement organisée".

Ces dispositions ne présentent guère ici de nouveauté dans la mesure où la médiation était déjà pratiquée dans certains conflits. Dès lors que cette procédure n'est pas rendue obligatoire, il y a fort à parier qu'elle ne devrait pas peser de manière significative sur le dénouement des conflits dans les entreprises de transport (20).

3.2. Le référendum

La loi officialise, ici, la pratique du référendum de fin de conflit, mais lui confère un cadre qui garantit le respect les principes fondamentaux de la démocratie sociale.

L'article 6 permet à l'employeur, à une organisation syndicale représentative ou au médiateur éventuellement désigné, de demander, lorsque la grève dure "au-delà de huit jours", "l'organisation par l'entreprise d'une consultation, ouverte aux salariés concernés par les motifs figurant dans le préavis, et portant sur la poursuite de la grève".

Le texte précise que "les conditions du vote sont définies, par l'employeur, dans les vingt-quatre heures qui suivent la décision d'organiser la consultation", et que ce dernier "en informe l'inspecteur du travail".

Le texte précise, par ailleurs, que "la consultation est assurée dans des conditions garantissant le secret du vote" et que "son résultat n'affecte pas l'exercice du droit de grève".

Comme pour le recours au médiateur, la pratique du référendum risque donc de ne rien modifier au déroulement actuel des grèves dans la mesure où l'enjeu du résultat n'est pas juridique, mais uniquement symbolique, pour faire pression sur le ou les syndicats pour qu'ils fassent, le cas échéant, cesser le mouvement.

---

(1) L'article 2-III dispose, d'ailleurs, que "les procédures de prévention des conflits prévues dans les accords-cadres signés les 30 mai 1996, 23 octobre 2001 et 20 février 2006 à la Régie autonome des transports parisiens et le 28 octobre 2004 à la Société nationale des chemins de fer français, ainsi que celles prévues dans les accords conclus dans d'autres entreprises de transport avant le 1er juillet 2007, sont mises en conformité, par voie d'avenant, avec le présent article au plus tard le 1er janvier 2008". Lire C. Marquis, La prévention des conflits collectifs à la RATP, Dr. soc. 2003, p. 583.
(2) Nos obs., Service minimum dans les transports publics : la fin du serpent de mer ?, Lexbase Hebdo n° 134 du 16 septembre 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N2798ABA).
(3) CE 4° et 5° s-s-r., 8 mars 2006, n° 278999, M. Onesto et autres, publié (N° Lexbase : A4919DNI) ; lire nos obs., La RATP n'est pas obligée de mettre en place un service minimum pour assurer la continuité du service public, Lexbase Hebdo n° 206 du 16 mars 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N5761AKL).
(4) Loi n° 2007-1224 du 21 août 2007, sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs (N° Lexbase : L2418HY9). L'article 1er précise que "la présente loi est applicable aux services publics de transport terrestre régulier de personnes à vocation non touristique".
(5) Cons. const., décision n° 2007-556 DC, du 16 août 2007, loi sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs (N° Lexbase : A6455DXD).
(6) On se demande alors à quoi sert la recodification du Code du travail qui devait, entre autres choses, permettre "d'inclure les dispositions de nature législative qui n'ont pas été codifiées" ?
(7) Titre III de la loi. L'article 4 impose ainsi une définition concertée des "dessertes prioritaires en cas de perturbation prévisible du trafic". L'article 7 consacre un véritable droit à l'information des usagers sur l'étendue des perturbations et des mesures arrêtées par l'entreprise pour y faire face, et l'article 9 pose le principe d'un droit au remboursement des titres de transport, sous conditions.
(8) L'article 4 vise, également, les perturbations résultant de "plans de travaux ; d'incidents techniques, dès lors qu'un délai de trente-six heures s'est écoulé depuis leur survenance ; d'aléas climatiques, dès lors qu'un délai de trente-six heures s'est écoulé depuis le déclenchement d'une alerte météorologique ; de tout événement dont l'existence a été portée à la connaissance de l'entreprise de transport par le représentant de l'Etat, l'autorité organisatrice de transport ou le gestionnaire de l'infrastructure depuis trente-six heures".
(9) Exposé des motifs.
(10) Pratique qui n'avait pas été jugée illicite par la Cour de cassation : Cass. soc., 7 juin 2006, n° 04-17.116, Société lyonnaise des transports en commun (SLTC), FS-P+B (N° Lexbase : A8444DPG) ; lire nos obs., Grève et services publics : le dépôt de préavis "en liasses" est licite, Lexbase Hebdo n° 220 du 22 juin 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N9860AKE) : "la cour d'appel qui a retenu à bon droit qu'aucune disposition légale n'interdisait l'envoi de préavis de grève successifs et qui a constaté qu 'aucun manquement à l'obligation de négocier n'était imputable au syndicat, a pu en déduire qu'aucun trouble manifestement illicite n'était caractérisé".
(11) Cass. soc., 4 février 2004, n° 01-15.709, Syndicat SSE-CFDT Connex-Bordeaux c/ Société Connex-Bordeaux, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1308DB3) ; lire nos obs., Grève et services publics : ne confondez pas grèves tournantes et préavis tournants !, Lexbase Hebdo n° 107 du 12 février 2004 - édition sociale (N° Lexbase : N0498AB3).
(12) Leur situation serait, en effet, assimilable à celle du salarié qui se met en grève dans les services publics sans préavis.
(13) Sont visées : "la liberté d'aller et venir ; la liberté d'accès aux services publics, notamment sanitaires, sociaux et d'enseignement ; la liberté du travail ; la liberté du commerce et de l'industrie".
(14) Sur ce point, lire le § 29 de la décision du Conseil constitutionnel.
(15) Cass. soc., 11 janvier 2007, n° 05-40.663, Société Courriers de Seine et Oise (CSO), FS-P+B (N° Lexbase : A4829DTZ) ; lire nos obs., Préavis de grève dans les services publics : les salariés ne peuvent corriger les erreurs des syndicats, Lexbase Hebdo n° 245 du 25 janvier 2007 - édition sociale (N° Lexbase : N8043A9R).
(16) Cass. soc., 4 février 1988, n° 84-45.303, SA Sotra Causse Walon et Compagnie c/ Simon, inédit (N° Lexbase : A1517ABS).
(17) Cass. soc., 10 décembre 2002, n° 00-44.733, Caisse régionale crédit agricole mutuel Anjou Mayenne c/ M. Marcel Guignard, FS-P+B (N° Lexbase : A4135A4W) ; lire nos obs., Grève et non-paiement de la rémunération du gréviste - la délicate frontière entre exception d'inexécution et discrimination prohibée, Lexbase Hebdo n° 53 du 8 janvier 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N5343AA7).
(18) Décision n° 87-230 DC du 28 juillet 1987, loi portant diverses mesures d'ordre social (N° Lexbase : A8159AC8).
(19) Dernièrement, Circulaire du 30 juillet 2003, relative à la mise en oeuvre des retenues sur la rémunération des agents publics de l'Etat en cas de grève (N° Lexbase : L3782HYQ) ; et nos obs., La grève et ses conséquences financières dans la fonction publique, Lexbase Hebdo n° 85 du 11 septembre 2003 - édition sociale (N° Lexbase : N8683AAT).
(20) L'expérience montre d'ailleurs que, depuis que les procédures de médiation, conciliation et d'arbitrage prévues dans le Code du travail sont entièrement devenues facultatives, elles sont tombées en désuétude (Rapport Sénat n° 194, 1998/1999 au nom de la commission des affaires sociales).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable