[Jurisprudence] Affaire "Bénéfic" : justice suprême ou suprême injustice ?

L'énorme contentieux suscité par l'affaire "Bénéfic", qui n'en finit pas de déclencher passions (1) et divisions (2), continue d'égrener ses solutions. Celles-ci viennent, toutefois, de prendre un tour inattendu. Alors que certains souscripteurs ont pu être accueillis par les juges du premier degré, la solution paraît devoir s'inverser devant les juridictions supérieures, et ce, quel que soit le terrain sur lequel sont placés les griefs. Par cinq arrêts du même jour, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi pu décider, le 19 septembre 2006 (3), que le banquier n'avait pas manqué à son obligation d'information. Le 27 septembre 2006, c'est la cour d'appel de Paris qui a pu considérer que la publicité n'était pas, en l'espèce, trompeuse ou de nature à induire en erreur. On ne commentera pas ici cette dernière décision, prise en matière répressive (et qui, ayant fait l'objet d'un pourvoi en cassation, ne peut être publiée). Mais le sens commun à tous ces arrêts invite à la réflexion.
En effet, les précisions apportées par les cinq arrêts de la Chambre commerciale de la Cour de cassation sur l'obligation d'information ou de conseil, et plus généralement, le caractère trompeur ou non trompeur de la publicité, peuvent être source d'incompréhension. Notamment, parce que le juge laisse en suspens deux questions : celle de la commercialisation vigoureuse, voire agressive, de produits financiers auprès d'une clientèle sociologiquement profane, et celle des obligations s'imposant au banquier prestataire de service d'investissement pour certains produits, qui, sans être spéculatifs, n'en sont pas moins complexes. I - L'obligation d'information et de conseil

Dans la première espèce, des parts d'un fonds commun de placement "Bénéfic" (FCP Bénéfic ci-après) avaient été directement souscrites ; le contrat prévoyant "qu'à l'issue d'une période de trois ans, le souscripteur retrouverait, en cas de stabilité ou de hausse de l'indice CAC 40, le montant de la somme investie majoré de 23 % et qu'en cas de baisse de l'indice supérieure à 23 %, la valeur liquidative serait minorée à proportion de cette baisse corrigée de plus 23 %". Se référant aux mentions du document publicitaire, les premiers juges retiennent la responsabilité de La Poste au motif qu'elle aurait "manqué à son obligation d'information et de conseil, [en] privant son contractant de la possibilité d'appréhender l'exacte portée de son engagement". Cette décision est cependant censurée, faute de ne pas "préciser en quoi l'information délivrée par La Poste aurait été incomplète, inexacte ou trompeuse" (4).

La seconde espèce, qui concernait le même produit à cela près qu'il s'agissait, cette fois, de contrats collectifs d'assurance sur la vie ayant pour support le FCP Bénéfic (5), devait conduire les juges suprêmes à la même décision : la solution des premiers juges étant identique, elle est pareillement censurée. Deux observations seront cependant faites au passage. D'une part, la commercialisation du FCP Bénéfic par le biais de contrats collectifs d'assurance sur la vie est soumis à la régulation de la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP), devenue en 2005 (6) l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM). D'autre part, une divergence de vues semble exister entre l'ACAM et l'AMF sur cette question (7).

Quoi qu'il en soit, on retiendra donc déjà que La Poste est, ici, tenue d'une obligation d'information et que celle-ci est satisfaite dès lors qu'elle n'est pas incomplète, inexacte ou trompeuse.

La question s'est posée de savoir, encore, si La Poste avait aussi un devoir de conseil. Les trois derniers arrêts du 19 septembre 2006 répondent implicitement par la négative en retenant que les documents remis étaient suffisamment éclairants pour percevoir le risque de perte. Dans la troisième espèce, le tribunal d'instance de Saint-Gaudens avait, en effet, décidé "qu'en s'abstenant de prévenir son client des risques liés à l'importante et imprévisible variabilité des marchés financiers et à leur possible baisse très au-delà de 23 %, susceptible de transformer le gain envisagé en une perte énorme, même si elle est corrigée de 23 %, La Poste n'a pas respecté son devoir de conseil". Mais pour la Chambre commerciale, une telle décision encourt la censure dès lors "que le document publicitaire explique que les 23 % sont calculés sur la valeur liquidative de l'Euro 50 à trois ans, ce qui 'protège le capital investi jusqu'à 23 % de baisse de l'Euro 50'" (8).

Le même attendu est repris pour la quatrième espèce (9), et la décision est également censurée pour la cinquième, mais pas pour les mêmes raisons. Si la juridiction du premier degré avait aussi été conduite à condamner la Poste, elle ne pouvait se référer "au seul document publicitaire [...] sans rechercher, comme elle y était invitée, si la notice d'information remise [au souscripteur] faisait mention du risque lié à la baisse du CAC 40" (10). En d'autres termes, peu importe l'insuffisance du document publicitaire si la notice contient l'information utile. Si on peut comprendre l'esprit d'une telle solution, elle n'est pas pleinement convaincante. Ainsi, par exemple, un document publicitaire volontairement lacunaire sur les limites des protections, laissant croire en gras que le capital serait garanti, alors qu'il n'en serait rien en maigre dans la notice, pourrait être admis. Ce serait pourtant éminemment dangereux.

En faisant une lecture d'ensemble des cinq arrêts du 19 septembre 2006, le banquier a donc une obligation d'information et non de conseil. Mais quid de l'obligation intermédiaire (11) de mise en garde ? Coupant court à tout raisonnement en faveur d'une telle interprétation, le service de documentation et d'études de la Cour de cassation est venu énoncer que "ces arrêts confirment la jurisprudence [...] selon laquelle le banquier n'a un devoir de mise en garde envers ses clients que pour les opérations qui présentent un caractère spéculatif [ce qui] n'était pas le cas du produit Bénéfic". En exonérant, ici, le banquier de toute obligation de mise en garde, les juges suprêmes ne reconnaissent donc finalement que l'obligation d'information.

Dès lors, le raisonnement est juridiquement implacable : les clients étant informés qu'ils ne subiraient pas de perte, "même si la Bourse baissait", sauf "au-delà de 23 % de baisse", ils ne peuvent reprocher au banquier un quelconque défaut de renseignement.

Cela étant, on peut se demander si une telle solution ne va pas quelque peu à l'encontre du régulateur qui dispose expressément que "la personne qui commercialise des parts de FCP [...] est soumise aux obligations prévues aux articles 322-63 (N° Lexbase : L5663G8A) et 322-64 (N° Lexbase : L5664G8B)" du règlement général de l'AMF, lequel article 322-64 précise, au contraire, que "le devoir d'information et de conseil comporte la mise en garde contre les risques encourus" (12). La solution posée par les arrêts du 19 septembre 2006, relayée par le service de documentation et d'études de la Cour de cassation excluant tout devoir de mise en garde, se concilie mal avec cette disposition, laquelle existait, au demeurant, bien avant l'entrée en vigueur du règlement général de l'AMF (13).

On rappellera aussi les règles de bonne conduite de l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2557DKW), lesquelles imposent aux prestataires de service d'investissement de "s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience", et de leur "communiquer, d'une manière appropriée, les informations utiles" ; ces règles devant être appliquées "en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de service d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu". Il peut paraître étonnant, alors, qu'une information non personnalisée, c'est-à-dire délivrée sans égard à la compétence du souscripteur, puisse être ici jugée suffisante.

II - Le caractère trompeur ou non trompeur de la publicité

Déboutés sur le terrain de l'obligation d'information, les souscripteurs de produits Bénéfic pouvaient-ils être mieux accueillis sur celui de la publicité fausse ou de nature à induire en erreur (14) ? Dans son arrêt du 27 septembre 2006, et contre l'avis du ministère public (15), la cour d'appel de Paris ne retient pas la publicité trompeuse. Même si un éventuel pourvoi, formé devant la Chambre criminelle de la Cour de cassation, peut encore changer la solution, il paraît difficile de retenir la tromperie du banquier alors qu'aucune carence d'information n'a précédemment été constatée par la Chambre commerciale.

L'interprétation stricte qui prévaut en matière répressive peut expliquer que le banquier ne soit pas pénalement responsable ; l'information sur une possibilité de baisse ayant été objectivement délivrée. Reste que ce n'est pas ce qui semble avoir été perçu par tous les souscripteurs. C'est une chose d'écrire que les 23 % seront calculés sur la valeur liquidative de l'indice -CAC 40 ou Euro 50- à trois ans, ce qui garanti le capital investi jusqu'à 23 % de baisse. C'est une toute autre chose qui peut avoir été en fait comprise. Si, pour reprendre le jargon des publicitaires, "en mémorisation spontanée", seul le message "23 % garantis sur trois ans" a déterminé l'épargnant profane à confier ses économies, un problème subsiste. Selon la formule employée dans certaines publicités, où il était promis aux épargnants qu'ils resteraient "gagnants même si le CAC baisse" avec un taux de rendement de "+ 23 % à trois ans que le CAC fasse 0 % ou plus" (16), l'hypothèse d'une telle assimilation n'est en tout cas pas que d'école. Surtout si cette interprétation est tacitement ou explicitement appuyée par le conseiller, dont l'entregent et le pouvoir de conviction auront facilement raison des hésitations des néophytes ou des plus faibles.

La question des produits déceptifs, dont la "déceptivité" s'apprécie la plupart du temps moins au regard de la lettre stricto sensu, que de la présentation qui en a été faite, n'est pas nouvelle. C'est un peu la vieille histoire de "la Suze" et de "la Ruse". Elle ne paraît pourtant pas, ici, être sans solution.
Elle pourrait, en tout cas, rejoindre les dispositions édictées par le régulateur -naguère à l'article 33 bis du règlement n° 89-02 de la COB sur les OPCVM (N° Lexbase : L4739A4B), aujourd'hui à l'article 411-53 du règlement général de l'AMF précité-, lequel prescrit ici aussi de s'enquérir des objectifs, de l'expérience en matière d'investissement et de la situation du client afin de lui proposer des produits adaptés à sa situation, mais encore, de lui communiquer les informations utiles afin de lui permettre de prendre une décision d'investissement ou de désinvestissement en toute connaissance de cause. Plus généralement, les règles de bonne conduite de l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier précitées devraient proscrire toute formule susceptible de conduire l'épargnant à se fourvoyer. Ne serait-ce que parce qu'elles imposent aux prestataires de service d'investissement de "se comporter avec loyauté et [d'] agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients".

Les solutions rapportées, qui ne mettent naturellement pas fin à l'affaire "Bénéfic", appellent plusieurs remarques. On peut certainement leur reprocher, au strict plan juridique, de faire abstraction des règles posées par le régulateur en matière de produit d'épargne collective. Au regard de la sociologie moyenne de la clientèle, elles peuvent aussi susciter chez celle-ci un certain sentiment d'incompréhension. Or, il n'est de bonne justice que celle qui est comprise. Certes, en se référant au CAC 40 ou à l'Euro 50, le produit Bénéfic n'était pas spéculatif au sens classique du terme. Mais s'agissant d'un "fonds communs de placement couplant une composante taux et une composante actions assimilable à la vente d'une option de vente d'un indice exerçable à l'échéance de trois ans, dont le prix d'exercice était le niveau initial de l'indice" (17), la science du procédé n'était pas à la portée de tout épargnant. La documentation commerciale devant être cohérente avec, d'une part, les opportunités réellement offertes par la diversité des protections, et, d'autre part, le rendement et le risque (18), une obligation renforcée n'aurait pas été inconcevable ici. D'autant que la documentation commerciale est souvent la seule qui soit vraiment lue.

Ainsi qu'il a été justement observé, l'obligation de mise en garde devrait s'imposer dans la commercialisation de produits financiers complexes (19). La Cour de cassation aurait peut-être pu alors profiter de l'occasion qui lui était ici offerte pour transposer l'obligation de mise en garde des opérations spéculatives, aux opérations complexes. Ou encore, ce qui revient au même, étendre à l'épargnant non initié sa jurisprudence sur l'obligation de mise en garde de l'emprunteur profane -lancée par la première chambre civile (20), et reprise par la Chambre commerciale (21)-, en la cantonnant aux opérations complexes.

En définitive, la réponse à notre interrogation du départ -justice suprême ou suprême injustice ?- n'est pas très aisée. L'affaire "Bénéfic" est l'illustration même du contentieux qui met finalement tout le monde mal à l'aise. L'établissement financier, d'abord, qui, tout en pouvant considérer objectivement avoir pleinement rempli ses obligations légales, est submergé de réclamations et doit quand même être interpellé par le trouble de sa clientèle. Les souscripteurs, ensuite, qui, subjectivement et en masse, se sont manifestement trompés sur la nature de leur placement, ce qui peut certainement leur donner le sentiment d'avoir été leurrés. Le juge, également, qui peine à puiser dans le droit positif matière à endiguer un dysfonctionnement qui ne semble relever ni d'un délit, ni d'un manquement très évident. Le commentateur, enfin, qui peut être assez perplexe devant une solution somme toute un peu rapide.

La rigueur de la Cour de cassation, probablement moins dictée par le souci de protéger le banquier en tant que tel, que l'établissement public, et donc les deniers publics, peut certainement se concevoir. Nul doute cependant que l'extension du devoir de mise en garde aux opérations complexes proposées aux profanes -fût-ce sous la forme d'un obiter dictum-, eût été mieux comprise.

Richard Routier
Agrégé des facultés de droit

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(1) J.-J. Defaix, T. Michel, Affaire de la Poste contre les épargnants (les secrets du plan Harpon, de Bénéfic et autres produits financiers), Ed. Carnot, 2005.
(2) Sur le contraste des premières décisions : v. R. Routier, "Le défaut d'information justifiant le non-paiement du banquier" in Faut-il encore payer ses dettes ?, Colloque de la Faculté de droit de l'Université du sud Toulon-Var, 18 mai 2005, LPA n° 63 (n° spéc.), 29 mars 2006, p. 15, et spéc. p. 18.
(3) Cass. com., 19 septembre 2006, cinq arrêts, n° 05-15.304, Etablissement public La Poste c/ Armengaud, F-P+B, n° 05-15.305, Etablissement public La Poste c/ Basart, F-D, n° 05-14.343, Etablissement public La Poste c/ Rigaut, F-P+B, n° 05-14.344, Etablissement public La Poste c/ Huet, F-P+B et n° 04-19.522, Etablissement public La Poste c/ Redonnet, F-D cités en référence.
(4) Cass. com., 19 septembre 2006, n° 05-15.304 préc.
(5) Cass. com., 19 septembre 2006, n° 05-15.305 préc.
(6) Loi n° 2005-1564 du 15 décembre 2005, art. 14 (N° Lexbase : L5277HDS).
(7) La CCAMIP, selon la presse, aurait ainsi rédigé en 2004 un rapport confidentiel très critique à l'égard de la Poste, lequel aurait fait l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat avant d'être présenté au TGI de Paris en 2005 (Le Parisien, 28 novembre 2005 ; LCI live, 29 novembre 2005), tandis que l'AMF, statuant sur les deux dernières générations de produits (soit 8,25 % de la collecte totale qui s'est élevée à 1,503 milliard d'euros), a pu mettre hors de cause La Poste (AMF, Décision de la Commission des sanctions du 15 décembre 2005 N° Lexbase : L6244HGD).
(8) Cass. com., 19 septembre 2006, n° 05-14.343 préc.
(9) Cass. com., 19 septembre 2006, n° 04-19.522 préc.
(10) Cass. com., 19 septembre 2006, n° 05-14.344 préc.
(11) R. Routier, Obligations et responsabilités du banquier, Dalloz 2005, n° 351.12.
(12) Règlement général de l'AMF, art. 411-53 (N° Lexbase : L5984G87).
(13) Règlement COB n° 96-03, art. 20 (N° Lexbase : L4766A4B).
(14) C. consom., art. L. 121-1 (N° Lexbase : L6565ABR).
(15) CA Paris, audience du 7 juin 2006.
(16) AFP Général, dépêche du 7 juin 2006.
(17) Décision AMF, 15 décembre 2005, à l'égard de La Poste, sanction préc.
(18) Position de l'AMF sur les stratégies de type "gestion coussin" : communiqué de presse AMF du 24 mai 2005 (N° Lexbase : L6387G83).
(19) En ce sens : X. Delpech, Affaire "Bénéfic" : La Poste n'a pas manqué à son obligation d'information, Dalloz actualité, 25 septembre 2006.
(20) Cass. civ. 1, 12 juillet 2005, quatre arrêts, n° 03-10.115, Françoise Grimaldi c/ Caisse régionale de Crédit agricole mutuel (CRCAM) de Charente-Périgord, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A9133DI4), Bull. civ. I n° 326, n° 03-10.770, M. Franck Guigan c/ Crédit lyonnais, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A9139DIC), Bull. civ. I, n° 325, n° 02-13.155, M. Joël Seydoux c/ Société BNP Paribas, D.S (N° Lexbase : A0277DKH), Bull. civ. I, n° 324 et     n° 03-10.921, M. Simon Jauleski c/ Société BNP Paribas, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A9140DID), Bull. civ. I n° 327, D. 2005, AJ p. 2276, obs. X. Delpech, Jur. p. 3094, note B. Parance, et 2006, Pan. p. 167, obs. D-R. Martin et H. Synvet ; Banque, n° 673, oct. 2005, p. 94, note J.-L. Guillot, M. Boccara Segal. Cass. civ. 1, 2 novembre 2005, n° 03-17.443, Mme Angèle Kuntzmann c/ Société Cetelem, F-P+B (N° Lexbase : A3277DLX), Bull. civ. I n° 397, R. Routier, Nouveau contour de l'obligation du prêteur de mettre en garde l'emprunteur profane, Lexbase Hebdo n° 194 du 15 décembre 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N1885AKZ) ; Cass. civ. 1, 21 février 2006, n° 02-19.066, Claude Levrai c/ Crédit lyonnais, F-P+B (N° Lexbase : A1696DN7), JCP éd. E, 2006, p. 611, note D. Legeais. Cass. civ. 1, 12 juillet 2006, n° 05-12.699, M. Armand Prano, F-P+B (N° Lexbase : A5024DQ7) et n° 04-13.192, M. Bernard Fillol, F-P+B (N° Lexbase : A4272DQB). Cass. civ. 1, 27 juin 2006, n° 04-18.845, Mme Yvette Garreau, épouse Taborsky, F-P+B (N° Lexbase : A1004DQA).
(21) Cass. com., 3 mai 2006, n° 02-11.211, M. Gilbert Joffre c/ Banque française commerciale Océan Indien (BFCOI), FP-P+B+I+R (N° Lexbase : A2447DPC), D. 2006, p. 1618, note J. François ; Gaz. pal. 28-29 juin 2006, p. 5, note S. Piedelièvre ; RD bancaire et fin. 2006, n° 4, p. 12, note F.-J. Crédot, T. Samin ; n° 04-15.517, Crédit lyonnais c/ M. Jean Pouth, FP-P+B+I+R (N° Lexbase : A2486DPR), D. 2006, p. 1445, note X. Delpech ; Gaz. pal. 28-29 juin 2006, p. 5, note S. Piedelièvre ; JCP éd. E, 2006, p. 996, note D. Legeais ; et n° 04-19.315, Mme Eliane Daviot, épouse Mainguy c/ Société Natiocrédibail, FP-P+B+I+R (N° Lexbase : A2499DPA), Gaz. pal. 28-29 juin 2006, p. 5, note S. Piedelièvre ; RLDC juill-août 2006, p. 36, note G. Marraud des Grottes. Cass. com., 20 juin 2006, n° 04-14.114, M. Jean-Claude Souesme, FS-P+B (N° Lexbase : A0961DQN) ; D. 2006, n° 27, p. 1887, note X. Delpech ; JCP éd. E, 2006, n° 36, p. 1466, note D. Legeais.

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