L'article 1er du Code des marchés publics pose les principes généraux de la commande publique. Ainsi, "
quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse". A l'évidence, à travers ces principes fondamentaux, ce que recherchent les administrations et autres collectivités publiques, c'est d'inscrire le cadre de la gestion de leurs achats sous le signe de la confiance : confiance entre l'acheteur public et le prestataire privé, car pour sûr "
on est plus souvent dupé par la défiance que par la confiance" (Cardinal de Retz) ; confiance entre l'acheteur public et la société civile-contribuable, car "
toute figure exemplaire est nourricière de confiance" (Alain Peyrefitte). Pourtant, se faisant l'avocat du diable, qu'est ce qu'un contrat "
in house", exception à la mise en concurrence et aux règles communes de la passation des marchés publics, si ce n'est une traduction juridique de la plus grande des confiances entre les parties : autrement-dit, pourquoi mettre en concurrence et suivre les affres, car malgré tout il en existe certains, des passations de marchés publics, lorsque l'on peut recourir aux services d'une personne juridique sur laquelle on exerce un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services, et ce d'autant plus volontiers que cette personne réalise l'essentiel de son activité avec la ou les collectivités qui la détiennent (
dixit, l'arrêt fondateur de l'exception en cause, CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98, Teckal Srl c/ Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia) ? Seulement voilà, pour le juge communautaire, la notion de "contrôle", comme celle de "
réalisation de l'essentiel de son activité" n'est pas à prendre à la légère. Il convient de noter que la Cour a, à la suite de l'arrêt "Teckal Srl", fait oeuvre d'interprétation rigoriste, conduisant notamment, à exclure du bénéfice de cette exception aux règles communautaires de la commande publique, les sociétés d'économie mixte, ou encore, les sociétés à capitaux entièrement publics mais ayant acquis une vocation de marché. Le juge communautaire semblait donc voir rouge à l'approche d'un contournement abusif des règles de mise en concurrence que laisserait entrevoir l'exception des contrats "
in house". Toutefois, faisant preuve de pragmatisme et se rangeant à l'avis de son Avocat général, la Cour de justice semble avoir, enfin, adopté une position moins stricte. En effet, elle n'exclut pas du régime de ces contrats, ceux passés entre une commune et une entreprise détenue, non seulement, par elle-même et, mais aussi, par d'autres communes voisines. La condition de "
contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services" paraît donc être légèrement assouplie. Sans parler de révolution, cette décision amorce une approche pragmatique qui ravira les praticiens, comme la doctrine, sans pour autant parler d'un "retour" à l'opacité des procédures d'attribution de marchés... Sur cette récente décision de la Cour, en date du 11 mai dernier, les éditions juridiques Lexbase vous invitent à lire la chronique de
Olivier Dubos, Professeur de droit public à l'université Montesquieu-Bordeaux IV,
La Cour de justice et l'exception in house
: du rigorisme au pragmatisme ?.
* Lénine
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