[Le point sur...] Les SAS et l'obligation de proposer une augmentation de capital réservée aux salariés tous les trois ans

Suivant une réponse ministérielle publiée au JOAN du 30 mars 2004 : "l'article L. 225-129 du Code de commerce (N° Lexbase : L6085DI9), auquel il est fait référence, a pour objet de favoriser une meilleure participation des salariés au capital dans les sociétés anonymes. Cet article dispose en effet que, tous les trois ans, une assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital effectuée dans les conditions de l'article L. 443-5 du Code du travail (N° Lexbase : L6515DI7). Cette disposition paraît compatible avec le statut des sociétés par actions simplifiées dès lors qu'elle ne figure pas dans les cas d'exclusion visés aux articles L. 225-19 à 126 (N° Lexbase : L5890AIY à N° Lexbase : L5997AIX) et à l'article L. 225-243 du Code de commerce (N° Lexbase : L6114AIB)." Cette réponse, très modérée dans son propos ("cette disposition paraît compatible"), offre une analyse textuelle très restrictive de l'article L. 225-129-VII, alinéa 2, du Code de commerce.

Une opinion avait pu être émise suivant laquelle :

"il paraît difficile de considérer que l'alinéa 2 de l'article L. 225-129-VII, est applicable aux sociétés par actions simplifiées. Ce texte oblige à statuer "au vu du rapport présenté à l'assemblée générale par le conseil d'administration ou le directoire en application de l'article L. 225-102". Or, l'article L. 225-102 du Code de commerce (N° Lexbase : L5973AI3) n'est pas applicable aux sociétés par actions simplifiées. Il se trouve exclu du renvoi aux articles du Code de commerce applicable aux sociétés anonymes (C. com., art. L. 227-1 N° Lexbase : L6156AIT). Certes, on conçoit qu'un rapport de gestion soit nécessaire à la tenue de l'assemblée générale annuelle d'une société par actions simplifiée et, a fortiori, en cas de vote par correspondance ou d'utilisation d'un acte unanime. Les actionnaires ont, en effet, un droit à l'information indispensable à l'expression de leur opinion sur la gestion et les propositions faites concernant les résultats de la société. Cependant, stricto sensu, on doit concevoir que le texte n'est pas prévu pour les sociétés par actions simplifiées" (M. Bandrac et J.-Ph. Dom, "Loi NRE et autres réformes", Joly éd., 2002, n° 193 ; opinion notamment soutenue par G. Barranger : "Epargne salariale : le premier rendez-vous triennal" : Bull. Joly 2003, § 107).

La CNCC (Compagnie nationale des commissaires aux comptes) a emprunté un raisonnement identique pour considérer que l'article L. 225-129 VII, alinéa 2, n'était pas applicable aux SAS, ajoutant sur ce point que l'article L. 227-1, alinéa 3, du Code de commerce précise que les règles concernant les sociétés anonymes s'appliquent aux sociétés par actions simplifiées, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières à ces sociétés. Le renvoi à l'article L. 225-102 du Code de commerce par l'article L. 225-129-VII, alinéa 2, est la marque même de cette incompatibilité technique (Bull. CNCC, juin 2002, p. 281).

Les réponses ministérielles ne sont pas de véritables sources du droit. Celle-ci pourrait cependant attirer l'attention des dirigeants de SAS soucieux de respecter au mieux leurs obligations.

On peut rappeler à ce titre :

En premier lieu, que la nullité des délibérations prescrite par l'article L. 225-129 VIII du Code de commerce semble inapplicable à l'article L. 225-129-VII du Code de commerce car "aucune décision d'augmentation de capital, susceptible de nullité n'a été prise" (ANSA, avis du 5 novembre 2003 : DA n° 888 bis) ;

En deuxième lieu, que la seule sanction envisageable pourrait résulter d'une hypothétique injonction de faire de droit commun (NCPC, art. 808 N° Lexbase : L3103ADB et 809 N° Lexbase : L3104ADC) ; l'action en responsabilité civile contre les dirigeants sociaux pouvant difficilement prospérer en raison des difficultés que rencontreraient les demandeurs dans la caractérisation du préjudice qu'ils subissent ;

En troisième lieu, que la régularisation rétroactive de l'opération paraît tout à fait possible (J-P. Legros, "Comment éviter la nullité d'une délibération sociale ?", Petites affiches, 2 avril 2002, p. 7) ;

En quatrième et dernier lieu, que cette régularisation pourrait notamment être réalisée à l'occasion de la prochaine augmentation de capital, l'article L. 225-129 VII, alinéa 1 étant alors obligatoirement applicable (ANSA, avis du 5 novembre 2003 : DA n° 888 bis, précité).

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