[Jurisprudence] Exclusion d’associé de SAS : précisions quant au droit de vote de l’associé à exclure

Mots-clés : SAS • statuts • exclusion • décision collective • droit de vote

Lorsqu’une clause des statuts d’une SAS organise l’exclusion d’un associé par l’intermédiaire d’une décision collective, l’associé dont l’exclusion est envisagée ne peut être privé de son droit de vote. À défaut, la clause d’exclusion demeure applicable mais, comme l’énonce pour la première fois la Cour de cassation, la stipulation privant l’associé de son droit de vote est réputée non écrite.

En cette période d’élections législatives, l’exclusion est sous les feux des projecteurs. Le droit des sociétés n’est pas en reste puisque l’arrêt, publié au Bulletin, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 29 mai 2024 [1], apporte d’importantes précisions quant au droit de voter de l’associé de SAS sur sa propre exclusion.

Par principe, en l’absence de disposition légale en ce sens [2], il est interdit d’imposer à un associé de céder ses titres tout comme, à l’image des SARL [3], de lui reconnaître un droit de retrait. En filigrane, la viabilité économique de la personne morale apparaît insuffisante face aux droits reconnus légalement aux associés. Comme l’avait précisé le Professeur Hallouin, « l'idée d'un primat de l'intérêt social (défini comme l'intérêt de l'entreprise) qui transcenderait l'intérêt individuel des associés ne l'a pas emporté » [4]. Cependant, l’article L. 227-16, alinéa 1^er, du Code de commerce N° Lexbase : L6171AIE autorise expressément l’insertion d’une clause d’exclusion dans les statuts de SAS, démontrant ainsi une nouvelle fois la liberté contractuelle propre à cette forme sociale à succès [5]. Il s’agit d’un montage bien connu des praticiens qui, certes en contradiction avec le droit de propriété [6], permet d’écarter un associé de la société notamment afin d’assurer sa pérennité [7].

Si de nombreuses interrogations entourent ces clauses d’exclusion statutaires [8], deux points ont cristallisé l’attention ces derniers mois : les motifs d’exclusion et les modalités d’insertion d’une telle clause dans des statuts. Sur cette dernière problématique, l’entrée en vigueur de la loi dite « Soilihi » du 19 juillet 2019 [9] a suscité de nombreux débats en écartant l’unanimité des associés afin d’insérer ou de modifier une clause d’exclusion dans les statuts de SAS [10]. Toutefois, le Conseil constitutionnel a clos ces discussions en déclarant conformes aux dispositions des articles 2 N° Lexbase : L1366A9H et 17 N° Lexbase : L1364A9E de la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen : d’une part les clauses de statuts de SAS prévoyant les conditions dans lesquelles un associé peut être tenu de céder ses actions et, d’autre part, la modification de ces clauses par la collectivité des associés aux conditions et formes prévues par les statuts et donc plus nécessairement à l’unanimité [11]. Quant aux motifs d’exclusion, il est classiquement admis qu’ils doivent être visés dans la clause [12]. Un arrêt remarqué, rendu dans le contexte d’une société commerciale à capital variable, a toutefois semé le trouble en validant une clause d’exclusion pour justes motifs [13]. Qu’en est-il au sein des SAS à capital fixe pour lesquelles la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée ? La lettre de l’article L. 227-16 du Code de commerce renvoie aux conditions d’exclusion déterminées par les statuts. Aussi, comme d’autres [14] et bien que la prudence soit de mise, il faut admettre que la référence statutaire à de justes motifs de révocation devrait être suffisante.

Ces illustrations démontrent que les rédacteurs de statuts, a fortiori de SAS, doivent prendre des précautions certaines lors de la rédaction des clauses d’exclusion, tout comme les intéressés au moment de leur mise en œuvre, pour éviter les affres de nullités en cascade. Somme toute, c’est également ce qui ressort de l’analyse de l’arrêt rendu le 29 mai 2024 par la Haute juridiction.

En l’espèce, le litige concerne une SAS à capital variable dont un article des statuts organise un mécanisme d’exclusion. La mesure devait être prise par une décision collective des associés sans que l'associé dont l'exclusion était susceptible d'être prononcée ne puisse participer au vote. En 2016 et conformément aux statuts, l’exclusion de l’un des associés fut décidée en assemblée générale. En conséquence, l’intéressé n’ayant pu participer au vote a agi en nullité de la délibération. Dans un arrêt du 6 janvier 2022 [15], la cour d’appel d’Aix-en-Provence a rejeté sa demande, poussant l’associé évincé à former un pourvoi en cassation.

Aux visas des articles 1844 N° Lexbase : L2412LRR et 1844-10 N° Lexbase : L8683LQN du Code civil et de l'article L. 227-16 du Code de commerce, la Cour de cassation fait alors prévaloir le droit de vote de l’associé sur la clause d’exclusion statutaire pour casser l’arrêt d’appel. Elle réalise un judicieux rappel quant au nécessaire droit de vote propre à tout associé (I) tout en apportant une précision inédite sur le sort de la stipulation statutaire litigieuse (II), ce qui invite à rechercher des alternatives à l’exclusion statutaire prononcée par une décision collective des associés (III).

I. Le rappel : l’indispensable droit de vote de l’associé quant à sa propre exclusion

Si la liberté propre à la SAS est communément mise en avant, il n’en demeure pas moins que de nombreuses règles impératives ne peuvent être aisément aménagées statutairement. Cette liberté mesurée se retrouve en matière de clause d’exclusion statutaire puisque l’article L. 227-16 du Code de commerce renvoie aux statuts pour déterminer les conditions de l’exclusion. Autrement dit, « la clause doit désigner l’organe compétent pour prononcer l’exclusion » [16] étant ici précisé qu’il peut aussi s’agir d’une personne [17]. Cette liberté est soulignée par le § 7 de l’arrêt commenté qui relève que « les statuts d'une société par actions simplifiée peuvent prévoir l'exclusion d'un associé par une décision collective des associés ». Au regard des conséquences de l’exclusion quant au droit de propriété de l’associé concerné comme pour la pérennité de la société, la subordonner à une décision collective des associés apparaît naturel.

Lorsque ce choix est réalisé, se pose ensuite, comme en l’espèce, la question de la participation au vote de l’associé dont l’exclusion est proposée. Cette interrogation est loin d’être inédite et a déjà été tranchée à plusieurs reprises par la jurisprudence [18]. Ses enjeux sont majeurs face aux risques certains de conflit d’intérêts comme d’ineffectivité de la clause d’exclusion : écarter du vote l’intéressé a pour objectif d'empêcher que l'associé majoritaire ne puisse jamais être exclu ou qu'il puisse à lui seul exclure un associé minoritaire.

L’arrêt « Arts et Entreprises », rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 23 octobre 2007 aux visas de l’article 1844, alinéa 1^er, du Code civil et de l’article L. 227-16 du Code de commerce, constitue l’arrêt de principe. Il édicte la suprématie du droit de vote sur les aménagements statutaires à travers l’interdiction, stricte, de priver un associé de son droit de vote [19]. Il est d’abord rappelé que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi ». Dès lors, si l’article L. 227-16 du Code de commerce admet les clauses d’exclusion statutaires, « ce texte n'autorise pas les statuts, lorsqu'ils subordonnent cette mesure à une décision collective des associés, à priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de participer à cette décision et de voter sur la proposition ». Contrairement à l’analyse des juges aixois dans notre affaire, il faut donc en déduire la primauté du droit de vote de l’associé sur l’article L. 227-9 du Code de commerce N° Lexbase : L2484IBM qui, quant à lui, permet d’aménager statutairement les règles d’adoption des décisions collectives [20].

Un semblant de confusion règne toutefois puisque l’article 1844, alinéa 1^er, du Code civil vise expressément le droit de participer [21] et non le droit de voter. Pourtant, dans l’arrêt de 2007 comme dans celui de 2024, la Haute juridiction mentionne tant le droit de voter que de participer à la décision collective. Cette interprétation s’inscrit dans la lignée de l’arrêt « Château d’Yquem » de 1999 [22] qui invite à ne pas dissocier droit de participer et droit de vote, hormis dans l’hypothèse de droits sociaux indivis ou démembrés [23]. Aux dires du Professeur Saintourens, « il faut en déduire que lorsqu'il s'agit de se prononcer sur une décision relative à l'exclusion d'un associé, il n'est plus question de dissocier le droit reconnu à tout associé par l'article 1844 du Code civil : il doit tout à la fois pouvoir participer à la décision et voter » [24].

De prime abord, c’est la surprise qui prévaut à la lecture de l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Aix-en-Provence [25]. À l’inverse, la solution retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt du 29 mai 2024 paraît logique et attendue. Tout au plus, pourrait-on s’étonner que l’arrêt « Arts et Entreprises » [26] ne soit pas mentionné dans la décision, à travers une motivation enrichie, pour conforter l’analyse qui se « contente » de viser les articles 1844 et 1844-10 du Code civil et l'article L. 227-16 du Code de commerce.

Les commentateurs comme les praticiens pourraient aussi s’étonner de la publication au Bulletin du présent arrêt tant les précédents avaient été clairs quant au nécessaire droit de vote de l’associé dont l’exclusion est envisagée à travers une clause statutaire mise en œuvre dans le cadre d’une décision collective. Ce serait cependant bien vite oublier l’inédite précision formulée par l’arrêt.

II. L’inédit : le réputé non écrit d’une stipulation privant l’associé de son droit de vote

L'article L. 227-9 du Code de commerce n'autorise donc pas les statuts d'une SAS à priver de son droit de vote l'associé dont l'exclusion doit être prononcée par une décision collective. Dans le cadre de ce rappel, contrairement à l’arrêt « Arts et Entreprises » [27], la Cour de cassation vise cette fois l’article 1844-10 du Code civil. Cette précision est de taille, car elle joue sur la sanction à prononcer face à une clause d’exclusion privant l’associé concerné de son droit de vote. Il s’agit de l’apport inédit de l’arrêt qui justifie sa publication au Bulletin tout en assurant la protection du droit de vote des associés qu’ils soient majoritaires comme minoritaires.

La solution pragmatique retenue ne peut, à nouveau, qu’être approuvée tout en relevant le caractère quelque peu alambiqué de sa formule : « toute stipulation de la clause d'exclusion ayant pour objet ou pour effet de priver l'associé dont l'exclusion est proposée de son droit de voter sur cette proposition est réputée non écrite ». Une lecture trop hâtive risque de faire passer à côté de l’essentiel : la clause d’exclusion demeure applicable, mais l’associé concerné doit obligatoirement participer au vote. Selon nous, il faut en déduire que ce n’est pas la clause d’exclusion elle-même ou encore dans son ensemble qui est réputée non écrite, mais uniquement le passage évinçant du vote l’associé concerné par la décision.

Le caractère non écrit d’une stipulation statutaire écartant l’associé du droit de voter quant à sa propre exclusion découle de la lettre de l’alinéa 2 de l’article 1844-10 du Code civil [28]. Jusqu’alors, c’est l’intégralité de la clause d’exclusion qui était réputée non écrite lorsque l’associé ne pouvait prendre part, en vertu des statuts, à la décision collective [29]. Cette sanction impliquait la nullité de l’exclusion fondée sur une clause réputée non écrite et prohibait toute régularisation, notamment en laissant prendre part au vote l’associé dont ce droit était statutairement écarté [30] . Aussi, en interdisant finalement toute exclusion, elle mettait à mal la volonté des associés qui avaient pourtant consenti à l’insertion d’un tel mécanisme dans les statuts.

De surcroît, les tribunaux étaient encombrés d’un contentieux malencontreux qui, au-delà de la reconnaissance du caractère non écrit, supposait le prononcé de la nullité de la délibération ayant prononcé l’exclusion. En effet, si l’associé ne peut voter quant à sa propre exclusion, il est en droit de demander l’annulation de la délibération qui a prononcé celle-ci sans que l’arrêt « Larzul II » [31] ne trouve à s’appliquer [32] ; annulation qui conduit à ordonner sa réintégration dans la plénitude de ses droits d’associé. Or, dans le cadre de l’instance initiale comme par la suite, cette réintégration fait courir un risque néfaste voire funeste pour la société qu’un référé suspension pourrait toutefois juguler [33] : le prononcé, en cascade, de la nullité des délibérations adoptées en dehors de la présence de l’associé exclu lorsque son action contestant l’exclusion était pendante. En ce sens, dans l’affaire « Arts et Entreprises » [34], l’associé exclu irrégulièrement a obtenu, par la suite, l’annulation des décisions adoptées lors des trois années qui suivirent son exclusion [35].

Dès lors, l’arrêt commenté prend à contrepied la jurisprudence antérieure au prix d’un savant jeu d’équilibriste conforme à l’esprit comme à la lettre des différents textes visés. À l’avenir, la reconnaissance de ce réputé non écrit limité permettra, parfois, d’écarter un associé de la société s’il a bien pu prendre part au vote quant à son propre départ. L’exclusion sera alors prononcée conformément à la stipulation statutaire, en partie irrégulière en raison de la privation de droit de vote, si dans les faits il n’est pas porté atteinte au caractère irréductible du droit de vote. Tant la volonté des associés que leur fondamental droit de vote seront ainsi préservés, ce qui ne pourra qu’aller dans le sens de la préservation de l’intérêt social et de la liberté contractuelle.

Autrement formulé, une clause d’exclusion statutaire « mal rédigée » peut désormais être « sauvée » sans sacrifier le droit de vote de l’associé concerné ni imposer une modification préalable des statuts, certes facilitée depuis la modification de l’article L. 227-19 du Code de commerce par la loi « Soilihi » [36] ! À travers cette inédite sanction, qui suppose que l’associé concerné exerce bien son droit de participer comme de voter, c’est à nouveau le droit de vote qui supplante la volonté des associés exprimée dans les statuts. Il faut toutefois remarquer que l’insertion d’une clause d’exclusion statutaire prononcée à travers une décision collective des associés relève bien de la volonté initiale des associés…

Néanmoins, face à ces différentes embûches, l’opportunité de subordonner l’exclusion d’un associé de SAS à une décision collective interroge puisqu’il existe des alternatives.

III. Les alternatives : outrepasser le nécessaire droit de vote de l’associé

Confier la décision d’exclure un associé de SAS à la prise d’une décision collective impose donc, en dépit de l’éclaircie offerte par l’arrêt commenté, de rédiger scrupuleusement la clause pour ne pas rendre le mécanisme inopérant.

Même en présence d’une stipulation licite, le montage peut s’avérer inefficace au regard des règles de majorité comme de quorum librement déterminées par les statuts en vertu de l’article L. 227-9 du Code de commerce. L’unanimité nous semble à proscrire pour éviter tout blocage par l’associé concerné par l’exclusion. Dans le même ordre d’idée, dans l’attente de l’arrêt d’Assemblée plénière annoncé [37], rappelons qu’il est recommandé de ne pas fixer une règle d’adoption minoritaire des résolutions [38] en dépit de la résistance des juges de la cour d’appel de Paris [39]. Qui plus est, en présence d’une « simple » règle majoritaire, des associés pourront ne jamais être exclus ou, à l’inverse, pourront écarter trop aisément des minoritaires. Un risque à deux niveaux apparaît alors. D’une part, des associés pourraient se rendre coupables d’un abus du droit de vote et ainsi engager leur responsabilité civile personnelle envers l’associé dont ils ont cherché à se défaire ou à, l’inverse, qu’ils ont abusivement refusé d’exclure. D’autre part, la société sera confrontée, de longs mois, à l’incertitude liée au résultat de l’action intentée sur le fondement de l’abus de droit et, surtout, aux potentielles nullités dévastatrices qui pourraient en découler.

Si le choix d’une décision collective est néanmoins effectué, la conclusion d’une convention de vote extrastatutaire peut s’avérer utile pour inciter l’associé concerné à ne pas faire obstacle à son exclusion. Cependant, ces conventions souffrent de leur relative inefficacité et ne permettent pas de s’assurer de l’abstention comme du vote positif des parties [40].

Une meilleure solution réside dans un aménagement plus judicieux des modes de calcul des droits de vote. L’objectif consiste à priver de toute portée décisionnelle le vote de l’associé objet de l’exclusion sans pour autant lui interdire de voter et ainsi se conformer à l’article 1844 du Code civil [41]. Comme l’avancent des auteurs, « on peut jouer sur deux paramètres : le premier est celui de la définition de la majorité requise, et le second est celui de l’adaptation du droit de vote » [42]. À l’évidence, le second semble plus efficace pour s’assurer d’une véritable neutralisation des droits de vote de l’associé concerné par l’exclusion. Les techniques sont connues [43] : un plafonnement des droits de vote, la mise en place d’un vote par tête ou encore le recours à des actions de préférence qui peuvent être sans droit de vote comme à vote plural [44]. À l’inverse, offrir un droit de veto comme d’ajournement à des associés pourrait, une nouvelle fois, nuire à l’effectivité de la clause.

Plus simplement encore, l’obstacle que constitue l’article 1844 du Code civil peut être licitement contourné en ne confiant pas statutairement le pouvoir d’exclusion à une décision collective des associés. « Pour supprimer le droit de vote en assemblée supprimons l’assemblée ; avec la décision mise au vote s’envole le droit de vote… » [45]. À nouveau, les possibilités statutaires sont nombreuses : laisser la décision à un tiers tel un arbitre, la confier à un organe de direction [46] tel un éventuel conseil d’administration ou le président de la société, la confier à un conseil ad hoc spécialement composé en évitant d’y inclure les associés potentiellement concernés ou encore organiser un mécanisme d’exclusion judiciaire [47]. Il nous semble néanmoins que mettre la décision d’exclure un associé aux mains de dirigeants et notamment du président est susceptible de déplacer le problème de l’influence de l’associé concerné. En effet, au regard des règles de révocation – librement déterminées elles aussi dans les statuts – un dirigeant pourrait refuser de prononcer une exclusion par crainte de perdre ses fonctions.

Le recours à une clause statutaire d’exclusion impose donc à son rédacteur un véritable devoir d’adaptation aux contraintes propres à chaque société comme à celles imposées par le droit des sociétés. À l’image de l’actualité politique, une exclusion contestée en justice est embarrassante pour l’ensemble des parties. Aussi, face à ces risques et aux difficultés susceptibles de porter atteinte à l’efficacité du mécanisme, une autre solution se dessine en dehors des statuts : les promesses unilatérales portant sur les titres sociaux [48], promesses dont l’exécution forcée est désormais assurée [49] !

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