Cet ouvrage reproduit le texte intégral de la thèse établi à la date de soutenance ou dans sa version amendée à la suite des éventuelles observations du jury de thèse. Des notes de version sont susceptibles d’être insérées dans cet ouvrage de manière distincte.

Avertissement

Table des matières

Liste des abréviations

Introduction

I) Genèse de la catégorie juridique des principes directeurs du procès judiciaire

1) Les principes directeurs du procès civil.

2) Les principes directeurs du procès pénal.

II) Définition des termes du sujet

1) Le principe

2) Le principe directeur

3) Le procès judiciaire

4) La catégorie juridique

III) Détermination d’un corpus objet de l’observation

IV) Confrontation des principes directeurs du procès judiciaire avec les notions voisines

1) principes directeurs du procès judiciaire et sources du droit

A) sources formelles et principes directeurs du procès judiciaire

B) sources matérielles et principes directeurs du procès judiciaire

2) principes directeurs du procès judiciaire et normes juridiques

A) La normativité générique des principes directeurs du procès judiciaire

a) La norme juridique comme proposition obligatoire

b) La norme juridique comme proposition sanctionnée

c) L’origine étatique comme fondement de la juridicité

B) La normativité spécifique des principes directeurs du procès judiciaire

a) l’utilisation du vocable « principe » comme trait distinctif ?

α) Les variations terminologiques autour du vocable « principe »

β) La multiplicité de qualifications pour une même règle de droit

δ) L’utilisation abusive de la dénomination « principe »

b) Les principes directeurs et les autres principes du droit

V) Définition de la problématique.

Première partie : La notion de principe directeur du procès judiciaire

Titre 1 : Les origines des principes directeurs du procès judiciaire

Chapitre 1 : Les origines formelles des principes directeurs du procès judiciaire (la diversité des formes)

Section 1 : Le constat de la diversité : le pluralisme des sources formelles des principes directeurs du procès judiciaire

§ 1 : Les sources textuelles des principes directeurs du procès judiciaire

A) Les sources internationales

a) Le rôle déterminant de la CESDH dans la création de principes directeurs du droit européen.

b) Le rôle résiduel des textes communautaires dans la détermination de principes directeurs internationaux.

B) Les sources internes

a) La présence des principes directeurs dans toutes les strates de la hiérarchie organique

b) La coexistence des principes directeurs dans plusieurs sources textuelles

c) Le monopole des textes de droit substantiel sur certains principes directeurs

§ 2 : Les sources jurisprudentielles des principes directeurs du procès judiciaire

A) La controverse théorique sur la détermination des principes juridiques par le juge

B) La détermination des principes directeurs par le juge

a) La détermination de principes internationaux

b) La détermination de principes constitutionnels

c) La détermination de principes généraux du droit

Section 2 : Les incidences de la diversité : l’ambiguïté du contenu des principes directeurs du procès judiciaire

§ 1 : La divergence d’application d’un même principe visé dans plusieurs sources

A) La difficulté de connaître l’étendue d’un principe à contenu variable

B) La diversité d’interprétations d’un même principe par des juridictions différentes

§ 2 : Identité ou similarité de contenu pour deux principes distincts

A) La confusion dans la dénomination d’un principe directeur

B) La divergence des dénominations en cas d’utilisation d’un même principe par une pluralité de juridictions.

C) La similarité de contenu pour deux principes-cadre

Chapitre 2 : Les origines matérielles des principes directeurs du procès judiciaire (la diversité des fins)

Section 1 : Les origines téléologiques des principes directeurs du procès judiciaire

§ 1 : la dimension axiologique des principes directeurs du procès judiciaire

A) L’apport de la pensée axiologique à la théorie procédurale

B) L’identification des valeurs procédurales à travers les principes directeurs du procès judiciaire

a) Les principes-valeur ou l’incarnation immédiate de la valeur dans la norme

b) Les principes-technique ou la pénétration médiate des valeurs dans la norme

c) Les conflits de valeurs du droit processuel et les principes directeurs du procès judiciaire

§ 2 : La dimension utilitariste des principes directeurs du procès judiciaire

A) La qualité du procès

a) La recherche de la vérité

b) La garantie d’une bonne administration de la justice

B) l’efficacité du procès

a) Principes directeurs et devoir de juger

b) Principes directeurs et célérité de la procédure

c) Principes directeurs et règlement définitif du différend

Section 2 : les incidences de la dimension téléologique des principes directeurs sur la hiérarchie des normes

§ 1 : la conception traditionnelle de la hiérarchie des normes : le « rapport linéaire » strict.

A) présentation de la « théorie française de la hiérarchie des normes »

B) Limites et contradictions inhérentes à la « théorie française de la hiérarchie des normes »

§ 2 : une conception rénovée de la théorie traditionnelle sous l’influence des principes directeurs

A) Les principes directeurs comme indices de la rénovation

B) L’adjonction d’un nouveau critère : la théorie du « repère plan »

Titre 2 : Les caractères des principes directeurs du procès judiciaire

Chapitre 1 : Les caractères discutés des principes directeurs du procès judiciaire

Section 1 : L’universalité des principes directeurs du procès judiciaire

§ 1 : Le rejet de l’universalisme des principes directeurs du procès judiciaire

A) Les théories universalistes et les droits de l’homme

B) La remise en cause du dogme universaliste

a) Les principes directeurs et l’universalité des droits de l’homme

b) Les principes directeurs et l’universalité des principes généraux du droit

c) Les principes directeurs et l’universalité du droit processuel

§ 2 : L’affirmation d’une communauté de droits processuels dans les démocraties occidentales

Section 2 : La consubstantialité des principes directeurs du procès judiciaire

§ 1 : Les thèses consubstantialistes

A) La consubstantialité supposée de certains principes directeurs du procès judiciaire

B) L’application généralisée comme indice de la consubstantialité

§ 2 : La relative consubstantialité des principes directeurs du procès judiciaire

A) La défaillance des principes directeurs dans le procès politique

B) La défaillance des principes directeurs dans le procès démocratique

Section 3 : La primauté des principes directeurs du procès judiciaire

§ 1 : La déduction : les règles techniques comme applications particulières d’un principe

§ 2 : L’induction : le principe comme généralisation des règles techniques

A) L’induction pure et simple

B) Le mouvement d’induction-déduction

Chapitre 2 : Les caractères adoptés des principes directeurs du procès judiciaire

Section 1 : La continuité des principes directeurs du procès judiciaire (les principes et le temps)

§ 1 : La force d’inertie des principes directeurs du procès judiciaire (la loi de l’évolution)

§ 2 : Le mouvement des principes directeurs du procès judiciaire (les formes de l’évolution)

A) Le renforcement d’un principe directeur du procès judiciaire

B) L’affaiblissement d’un principe directeur du procès judiciaire

C) La transformation d’un principe directeur du procès judiciaire

Section 2 : La généralité des principes directeurs du procès judiciaire (les principes et l’espace juridique)

§ 1 : La généralité dans la formulation de la règle

§ 2 : La généralité dans le domaine d’application de la règle

A) Les éléments de la généralité

B) La valeur de la généralité.

Section 3 : La flexibilité des principes directeurs du procès judiciaire (les principes et la raison)

§ 1 : La notion de flexibilité

A) La flexibilité des principes directeurs empruntée à un standard ou une notion floue

a) Les similitudes entre les principes et les standards

b) Les standards transmettent aux principes leur flexibilité

B) La flexibilité entraîne une atteinte à l’autorité normative du principe

a) L’existence du seuil de flexibilité

b) La variation du seuil de flexibilité

1) Seuil de flexibilité et nature de la norme

2) Seuil de flexibilité et positivité du principe

§ 2 : Les facteurs de flexibilité

A) Les circonstances de droit et la flexibilité des principes directeurs du procès judiciaire

a) L’opposition d’un principe directeur à une autre norme juridique

b) La relation entre un principe directeur et l’ordre public

B) Les circonstances de fait et la flexibilité des principes directeurs du procès judiciaire

Conclusion de la première partie

Seconde partie : L’action des principes directeurs du procès judiciaire

Titre 1 : L’action des principes directeurs du procès judiciaire au sein du système normatif processuel

Chapitre 1 : L’action interne : les relations entre principes au sein du système des principes directeurs du procès judiciaire

Section 1 : Le champ relationnel des principes directeurs du procès judiciaire

§ 1 : Le champ interactionnel

A) L’intersection entre plusieurs principes directeurs du procès judiciaire

B) L’inclusion d’un ou plusieurs principes dans un autre

a) L’émancipation d’un principe générique

b) L’inclusion incertaine

c) Principes génériques et principes matriciels

§ 2 : Le champ non-interactionnel

A) Le partage du champ procédural

B) L’empiétement d’un principe dans le champ d’un autre

C) La concurrence de deux principes sur un même champ

Section 2 : Les modalités relationnelles des principes directeurs du procès judiciaire

§ 1 : Les relations visant à renforcer l’autorité de certains principes directeurs du procès judiciaire : la protection des droits fondamentaux

A) La combinaison de plusieurs principes directeurs du procès judiciaire

B) La protection d’un principe directeur par un autre

a) La protection directe d’un principe directeur par un autre

b) La protection indirecte d’un principe directeur par un autre

§ 2 : Les relations visant à limiter l’autorité de certains principes directeurs du procès judiciaire : la recherche d’un équilibre des droits en conflit

A) L’opposition entre principes directeurs du procès judiciaire

B) La relation conditionnelle

C) L’encadrement d’un principe directeur par d’autres

a) Le principe encadré.

b) Les techniques d’encadrement

Chapitre 2 : L’action externe : les relations entre les principes directeurs et les autres normes du droit processuel

Section 1 : Les modalités de l’action des principes directeurs du procès judiciaire sur les autres normes du droit processuel

§ 1 : L’action traditionnelle des principes directeurs sur les normes formellement inférieures

A) L’action des principes internationaux sur les normes internes

a) L’influence des principes européens sur l’application du droit interne

1) L’influence de la CEDH sur la jurisprudence de la Cour de cassation

2) L’initiative de la Cour de cassation dans l’application de la CESDH

b) L’influence des principes européens sur l’évolution du droit interne

B) l’action des principes constitutionnels sur les normes inférieures

a) Le Conseil constitutionnel et les principes directeurs du procès judiciaire

b) Le juge judiciaire et les principes directeurs constitutionnels.

§ 2 : L’action atypique des principes directeurs sur les normes formellement supérieures

A) La neutralisation des normes textuelles formellement supérieures aux principes directeurs du procès judiciaire

a) l’interprétation de la règle écrite conformément au principe jurisprudentiel

1) L’interprétation extensive des normes textuelles conformes à un principe

2) L’interprétation stricte ou restrictive des normes textuelles en contrariété avec les principes directeurs.

b) L’éviction de la norme écrite contraire au principe jurisprudentiel

1) L’appel-nullité, voie de recours malgré une exclusion textuelle

2) Le recours en cassation malgré les exclusions textuelles

3) L’éviction de la règle écrite semble tenir de la spécificité des principes

B) l’apport de l’action de neutralisation sur la représentation du système juridique

a) L’ambiguïté des rapports entre normes textuelles et jurisprudentielles

b) Une représentation nouvelle du système juridique : la « théorie des trois plans »

Section 2 : La nature de l’action des principes directeurs du procès judiciaire sur les autres normes du droit processuel

§ 1 : L’action fondatrice des principes directeurs du procès judiciaire

A) L’action fondatrice dans la construction du droit processuel

a) Le droit construit

b) Le droit à construire

B) L’action fondatrice dans la mise en œuvre du droit processuel

a) Donner un sens aux règles du droit écrit

1) Donner une signification aux règles textuelles

2) Donner une direction aux règles textuelles

b) Assurer la complétude du droit processuel

§ 2 : L’action unificatrice des principes directeurs du procès judiciaire

A) Les principes directeurs comme expression d’un droit commun processuel

a) La solution traditionnelle : le Code de procédure civile comme droit commun

b) La solution contemporaine : le recours aux principes directeurs

B) Les principes directeurs et les particularismes procéduraux

a) Les divergences apparentes

b) Les rapprochements progressifs

1) Le procès pénal se civilise

2) Le procès civil se pénalise

c) Les singularités résiduelles

Titre 2 : L’action des principes directeurs sur le déroulement du procès judiciaire

Chapitre 1 : L’action des principes directeurs du procès judiciaire sur les actes de la procédure

Section 1 : Les principes directeurs du procès judiciaire, fondements de la sanction procédurale

§ 1 : Les relations entre les principes directeurs du procès judiciaire et les actes de procédure

A) La relation certaine entre les principes directeurs du procès judiciaire et les actes de procédure

B) La relation incertaine entre les principes directeurs du procès judiciaire et les actes de procédure

§ 2 : Les sanctions qui assortissent l’action des principes directeurs sur les actes de procédure

A) La nullité sanction de droit commun

B) Les autres sanctions procédurales

Section 2 : Les principes directeurs du procès judiciaire, conditions de la sanction procédurale

§ 1 : L’exigence du grief

A) La place du grief dans le droit processuel privé

B) Le lien entre le grief et les principes directeurs du procès judiciaire

a) Le grief et les intérêts de la partie qui s’en prévaut

b) Le grief et le vice dans la recherche de la vérité

§ 2 : La présomption du grief

A) Les droits de la défense et la présomption du grief.

B) La présomption du grief et la protection de la liberté individuelle.

§ 3 : L’éviction du grief

Section 3 : Les principes directeurs du procès judiciaire et la mise en œuvre de la sanction procédurale

§ 1 : Le droit au juge judiciaire français

A) Le recours procédural contre le jugement rendu à l’étranger

B) Le recours procédural contre les sentences arbitrales

§ 2 : Le droit au double degré de juridiction

A) L’appel, voie d’annulation en vertu d’un texte

B) L’appel, voie d’annulation contre un texte

C) L’appel, voie d’annulation et le double degré de juridiction

§ 3 : Le droit au recours en cassation

§ 4 : Le droit à la révision d’une décision

Chapitre 2 : L’action des principes directeurs sur les acteurs du procès judiciaire

Section 1 : L’action des principes directeurs du procès judiciaire assortie d’une sanction procédurale

§ 1 : L’action des principes directeurs sur les juges

§ 2 : L’action des principes directeurs sur les parties

A) Les parties et leur action (le droit d’agir en justice)

B) Les parties et la preuve

C) La personne poursuivie et sa liberté

Section 2 : L’action des principes directeurs du procès judiciaire assortie d’une sanction civile

§ 1 : L’indemnisation des dommages résultant de la méconnaissance d’un principe directeur du procès judiciaire

A) La responsabilité générale du service public de la justice

B) Les régimes spéciaux de responsabilité

a) La violation d’un principe du droit interne

b) La violation d’un principe de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme

§ 2 : La mise en conformité avec les prescriptions d’un principe directeur du procès judiciaire

A) Les sanctions civiles qui assortissent la production forcée de pièces en justice

B) L’insertion d’un communiqué dans la presse

Section 3 : L’action des principes directeurs du procès judiciaire assortie d’une sanction répressive

§ 1 : La responsabilité pénale pour violation d’un principe directeur du procès judiciaire

A) La protection principale d’un principe directeur par une sanction pénale

B) La protection incidente d’un principe directeur par une sanction pénale

§ 2 : La responsabilité disciplinaire pour violation d’un principe directeur du procès judiciaire

Conclusion de la seconde partie

Conclusion générale

1) Ce qui est

2) Ce qui peut être

Annexes

Annexe 1 : schéma hiérarchique général

Annexe 2 : autorité distincte de deux normes situées sur un même niveau dans la hiérarchie organique

Annexe 3 : représentation de la « théorie des trois plans »

Annexe 4 : analyse de la « théorie des trois plans » (1)

Annexe 5 : analyse de la « théorie des trois plans » (2)

Annexe 6 : essai d’une représentation du droit dans l’espace

Bibliographie

I) Ouvrages généraux, traités, manuels

II) Ouvrages spéciaux, thèses, monographies, rapports

III) Articles, chroniques, doctrine

Index

1. 1. « La procédure peut et doit être envisagée comme science et comme art. Comme science, elle a pour objet les principes généraux du droit, les règles fondamentales qui sont les assises d’un Code, les bases des dispositions légales et qui fournissent la raison justificative des injonctions de la loi positive. Ces principes constituent l’essence même de la procédure, sa substance intime et profonde. Néanmoins, le législateur les a presque toujours passés sous silence, tout en adoptant leurs conséquences et leurs déductions. Ils se manifestent implicitement dans les textes de la loi écrite, comme certains gisements métalliques se traduisent à l’oeil du géologue par la coloration extérieure du sol.

Qui ne s’est pas assimilé ces principes générateurs ne saura jamais la procédure, n’en aura pas pénétré l’esprit, n’en aura pas acquis l’intuition, sa mémoire lui permit-elle de répéter sans broncher les articles d’un Code ou les formules d’un vade mecum. Le praticien qui ne possède pas ces règles fondamentales est fatalement voué à une inintelligente routine, qui le laisse impuissant ou maladroit devant des faits, des hypothèses non expressément visées par le texte légal »^[1].

En quelques lignes, ce processualiste du 19^ème siècle avait parfaitement cerné tant la notion que le rôle joué par les principes dans la procédure. Tout était dit et il n’y aurait plus rien à ajouter si, dans le courant du siècle qui s’achève, la problématique des principes directeurs n’avait pris un essor considérable tant d’un point de vue théorique que pratique. Les principes de la procédure ont animé les esprits, suscité les réformes. Aujourd’hui, il est peu de juristes pour négliger leur existence. Pourtant, les contours de ces principes restent à déterminer.

Les principes directeurs du procès judiciaire forment une réalité tangible. Toutefois, si l’on tente de les approcher, de les connaître mieux, ils se révèlent imperméables, presque inaccessibles. Leur étude exige de procéder avec délicatesse. A l’image d’une espèce rare, les principes se dérobent devant celui qui proclame leur nom avec trop de véhémence. A l’image de livres anciens, ils s’effritent dans les mains de celui qui les manipule sans précaution. Les principes directeurs doivent être considérés comme les objets d’une science, celle des juristes. Pour les connaître, il faut examiner leur composition, leurs particularismes, leurs comportements. Cet examen approfondi nécessite au préalable, que l’on définisse un cadre à l’étude. Après avoir mis en évidence la genèse des principes directeurs en doctrine et en droit positif (I), il faudra définir séparément chacun des termes du sujet (II), déterminer précisément l’objet de l’étude à travers un corpus de principes (III), puis confronter la notion de principe directeur avec les notions qui lui sont voisines (IV). Il sera alors temps de formuler un problématique (V).

1. 2. L’administration de la justice connaît depuis de nombreux siècle des principes qui perdurent aujourd’hui encore dans notre procédure^[2]. Certains principes tels l’accès au juge (ou droit au juge), l’impartialité de la justice, ou encore le contradictoire^[3], inspirent nombre de règles techniques du procès sous l’empire romain ou encore sous l’ancien régime^[4]. Pour autant, l’idée de rassembler ces principes en une catégorie juridique est assez récente. Cette idée est apparue d’abord en procédure civile (1), puis en procédure pénale (2).

1. 3. La doctrine contemporaine enseigne que l’utilisation du vocable « principe directeur du procès civil » naît pour la première fois dans la doctrine française sous la plume d’Henry VIZIOZ, processualiste bordelais décédé en 1948^[5]. L’étude rapide de quelques volumes anciens révèle une maturation lente du concept. Outre le traité d’Henry BONFILS qui, dans sa deuxième édition^[6], fait référence à des « principes généraux » de la procédure, on trouve dans le traité élémentaire de procédure civile et commerciale de René JAPIOT une partie intitulée « principes généraux, utilité, caractères et sanctions des lois de procédure »^[7]. La notion de principe n’est pas conceptualisée mais l’auteur fait allusion au « principe du recours à la justice », à celui d’« égalité devant la loi », ou encore aux principes de publicité et d’oralité. L’expression « principe directeur » est visée pour la première fois dans un ouvrage de procédure civile française en 1932. Il s’agit du traité élémentaire de procédure civile de René MOREL qui, dans sa première édition, comporte un chapitre évoquant les « principes directeurs de la procédure française »^[8]. L’auteur estime qu’au-delà des divergences entre les juridictions, « il est néanmoins un certain nombre de principes qui dominent notre procédure française »^[9]. Il désigne alors la direction du procès abandonnée aux mains des parties, le principe du contradictoire et le caractère alternativement oral ou écrit de la procédure. Viennent ensuite les Etudes de procédure d’Henry VIZIOZ^[10]. Cet auteur parle des « principes directeurs du procès civil » et mentionne très clairement le principe dispositif, et celui du contradictoire. Les Etudes de procédure publiées à titre posthume regroupent des articles, chroniques, notes de jurisprudence et de législation parues de 1939 à 1945.

Conceptualisée dans la première moitié du siècle, la notion de principe directeur va connaître un certain succès à compter des années cinquante. Ce sont les Professeurs CORNU et FOYER qui dans leur manuel de procédure civile vont mettre en lumière l’importance de ces principes^[11]. Dès la première édition, les deux juristes soulignent le particularisme de ces règles. « Nul texte ne les a établies, et tout le monde admet pourtant, l’existence de ces lois qui régissent le mouvement du procès civil, dont les règles de procédure ne sont que des applications. Et comme le mécanisme du procès n’est pas un automatisme aveugle (…) mais une activité volontaire, ces principes directeurs du procès sont, en réalité, des lois pour la volonté de l’homme »^[12]. Les deux principes qui dominent encore les écrits de la doctrine processualiste sont alors cités : celui selon lequel le procès est la chose des parties et celui des droits de la défense. Dans le même temps, les écrits d’Henri MOTULSKY étaient nettement inspirés par la notion de principes directeurs^[13]. L’auteur les nommait explicitement dans son commentaire du décret du 13 octobre 1965^[14] et dans son cours de droit processuel^[15], mais évoquait déjà leur présence en 1961 dans un article relatif aux droits de la défense^[16].

L’émulation^[17] qui va s’opérer entre le Professeur CORNU et Henri MOTULSKY ajoutée au contexte juridique de l’époque, va permettre au concept doctrinal de principe directeur d’accéder au rang de norme du droit positif. Avec l’idée d’une fusion des professions d’avocat et d’avoué, naît la nécessité de réformer en profondeur le Code de procédure civile de 1806. En 1969, est instituée une commission de réforme sous la présidence du Professeur FOYER. Dans cette commission, siègent les deux promoteurs des principes directeurs. Ils vont alors transformer leur doctrine en droit positif. Dès 1971, un premier décret institue « de nouvelles règles de procédure destinées à constituer partie d’un nouveau Code de procédure civile »^[18]. Ce texte comporte une première partie intitulée « dispositions liminaires » composée de vingt et un articles relatifs à l’instance, l’objet du litige, les faits, les preuves, le droit, la contradiction, la défense, les débats et l’obligation de réserve. Plusieurs textes vont faire suite à celui de 1971 et tous seront regroupés dans un décret de codification en date du 5 décembre 1975 « instituant un nouveau Code de procédure civile »^[19]. Le premier chapitre du nouveau Code est expressément intitulé « les principes directeurs du procès ». Il comporte désormais vingt-quatre articles. Cinq autres dispositions ont été ajoutées aux « dispositions liminaires » dans un second chapitre. Elles concernent les règles propres à la matière gracieuse.

Le premier titre du nouveau Code relatif aux dispositions liminaires reçoit un écho favorable dans la doctrine de l’époque. « Sa rédaction tout à la fois limpide, concise, et d’une richesse étonnante, due principalement à la plume du professeur Cornu, est le fruit de sa collaboration la plus étroite avec le professeur Motulsky » a-t-on écrit à ce propos^[20]. De même, les principes directeurs ont servi à de nombreuses reprises à opérer des choix lorsque la commission de réforme s’est trouvée face à des thèses opposées.

L’œuvre confondue des deux auteurs, consacrée dans le nouveau Code de procédure civile, a fait école. Si, dans les premières années qui suivirent l’entrée en vigueur de ce texte, certains manuels ignoraient encore les principes^[21], il faut remarquer qu’aucun processualiste ne tente aujourd’hui de remettre en cause ces normes dont l’existence a été formellement reconnue par le droit positif^[22] et ce d’autant que la catégorie des principes directeurs à fait son apparition en procédure pénale.

1. 4. En procédure pénale, le cheminement vers la reconnaissance de principes procéduraux a été sensiblement différent. On peut schématiser cette évolution en deux périodes.

La première période est antérieure à 1990 et aux rapports de la Commission « Justice pénale et droits de l’homme » présidée par le Professeur DELMAS-MARTY. Jusqu’à cette époque, on trouve peu de références doctrinales à des principes de procédure formant un corps de règles à part entière^[23]. Les professeurs BOUZAT et PINATEL, dans leur traité de droit pénal et de criminologie, mentionnent deux « grands principes »^[24] : celui de l’unité de la justice civile et de la justice pénale et celui de la collégialité des juridictions. Par ailleurs, sans utiliser le terme de « principe », les deux auteurs font allusion à des « caractères généraux de l’instruction définitive »^[25] parmi lesquels on compte la publicité de l’audience, l’oralité et la contradiction^[26]. Les Professeurs MERLE et VITU ne consacrent, de leur coté, aucun chapitre de leur traité à l’étude de principes procéduraux^[27]. En revanche, étant amenés à comparer le rôle des parties dans les procès civil et pénal, les auteurs évoquent le principe d’autorité ou d’initiative officielle, et celui d’indisponibilité du procès pénal. L’expression « principe directeur » apparaît pourtant de façon aléatoire dans la doctrine pénale. A propos des règles qui régissent le droit de la preuve, le Professeur BOUZAT explique que les textes du droit pénal « posent quelques principes directeurs mais ne se prononcent nullement sur la loyauté de telle ou telle méthode d’investigation »^[28]. Le pénaliste fait allusion au principe de légalité de la preuve ainsi qu’à celui de liberté de la preuve. Il évoque encore, sans les qualifier de principe^[29], l’indépendance de la magistrature ou l’article 66 de la Constitution selon lequel l’autorité judiciaire est gardienne des libertés individuelles. Dans le même temps, il vise l’article 310 al 1 du Code de procédure pénale selon lequel le président de la Cour d’assises doit, dans la recherche de la vérité, s’en tenir à son « honneur et à sa conscience ». La référence à des principes directeurs ne révèle pas encore une catégorie autonome et uniforme.

Le droit positif ne contribue pas à la construction d’une telle catégorie. Le Code de procédure pénale entré en vigueur en 1958 ne comporte pas une partie spéciale consacrée aux principes de procédure. Le titre préliminaire relatif aux actions publique et civile ne révèle aucune différence de nature, ni de contenu avec le reste de l’œuvre. C’est en jurisprudence que l’on va trouver des références éparses aux principes. Malgré les réticences de la doctrine légaliste^[30], la Cour de cassation se réfère à plusieurs reprises à des principes juridiques dans ses arrêts. Elle le fait d’abord implicitement en 1952. La Cour annule alors une procédure d’écoute opérée dans le cadre d’une instruction en affirmant que « l’opération (…) a pour but et pour résultat d’éluder les dispositions légales et les règles générales de procédure que le juge d’instruction ou son délégué ne saurait méconnaître sans compromettre les droits de la défense »^[31]. La juridiction suprême juxtapose dans son attendu des « règles légales » et des « règles générales de procédure ». En ce sens, elle manifeste l’expression de son pouvoir normatif utilisé en l’espèce autour d’un corps de règles autonomes mal défini. Dans d’autres arrêts, la Cour est plus claire. En 1983, elle décide qu’« il se déduit des dispositions de l’article 199 du Code de procédure pénale🏛 et des principes généraux du droit que, devant la chambre d’accusation, l’inculpé doit avoir la parole en dernier »^[32]. La méthode de juxtaposition est similaire à celle employée en 1952 mais cette fois, le corps de règles est désigné sous le nom de « principes généraux du droit ». Dans d’autres arrêts, la Cour de cassation a eu l’occasion d’être plus précise en visant un principe en particulier. En 1980, elle ouvre la voie d’appel contre une ordonnance du juge d’instruction « tant en vertu de cette disposition spéciale^[33] que du principe général du double degré de juridiction »^[34]. Pourtant, il faut admettre que la jurisprudence de la Cour de cassation n’a pas suffi, à l’instar de celle du Conseil d’Etat, à bâtir un ensemble de règles processuelles homogène. Durant cette période, les principes de procédure pénale sont demeurés à l’état embryonnaire et se sont manifestés de façon désordonnée tant en doctrine qu’en jurisprudence.

La seconde période débute avec les rapports DELMAS-MARTY sur la mise en état des affaires pénales remis au Garde des sceaux en 1989 et 1990 en vue de réformer la procédure^[35]. Le groupe, composé d’universitaires, de magistrats, d’avocats et de fonctionnaires du ministère de la justice, a travaillé selon une méthode qui consistait à déterminer les problèmes essentiels de la phase préparatoire du procès pénal, comparer les systèmes en présence, dégager des principes fondamentaux et enfin proposer des structures d’ensemble et des règles techniques de procédure. L’originalité de cette méthode résidait dans le fait que les règles procédurales n’étaient pas envisagées de façon autonome, mais comme découlant de principes. Le rapport explique que le droit privé, par tradition, n’utilise pas fréquemment les principes généraux du droit. Il constate cependant que « les conceptions ont évolué depuis le Code de procédure pénale de 1958 »^[36]. Ces changements sont dus à l’adoption de « principes directeurs du procès » dans le nouveau Code de procédure civile et à la ratification par la France de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales🏛. La Commission observe encore que la Cour de cassation utilise les principes généraux du droit dans ses arrêts ou que certains d’entre eux sont présents dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Le rapport DELMAS-MARTY va définir dix principes fondamentaux destinés à garantir la prééminence du droit, la protection des personnes et la qualité du procès^[37]. Plus qu’une simple énumération, le travail de la Commission autour des principes est une véritable conceptualisation. Le rapport explique que « ces principes sont présentés (…) de manière à montrer tout à la fois les contraintes qui en résultent, les solutions qu’ils suggèrent et les choix qu’ils laissent ouverts. Ils doivent être au cœur de toute réforme de la procédure pénale, car ils sont l’expression des limites que l’Etat de droit s’impose dans l’exercice de son pouvoir de coercition »^[38]. « La commission (…) estime non seulement utile, mais aussi nécessaire, d’inscrire les dix principes fondamentaux en tête du Code de procédure pénale. Elle tient à rappeler qu’elle y voit, d’abord, l’avantage de rendre plus visibles à tous, aux justiciables comme aux professionnels du droit, les lignes force d’une procédure pénale dont les règles techniques ne sont que le reflet plus ou moins intelligible. L’avantage est aussi, d’un point de vue juridique, de permettre un allégement des formalités de procédure, une clarification du régime des nullités et d’inciter à une démarche plus déontologique que formaliste en définissant l’esprit de notre procédure pénale »^[39].

Près d’un siècle après le Traité de procédure civile d’Henry BONFILS, la doctrine pénaliste a pris conscience du rôle fondamental joué par les principes dans le droit processuel. Elle va même se montrer plus ambitieuse. Pour la Commission « Justice pénale et droits de l’homme », les principes procéduraux constituent non seulement le socle de la procédure pénale interne, mais sont aussi susceptibles de s’émanciper pour former le fonds commun d’un système de procédure pénale à l’échelle européenne^[40]. Le résultat n’a pas été immédiatement à la hauteur des prétentions affichées. Les lois des 4 janvier et 24 août 1993 qui font suite au rapport DELMAS-MARTY^[41] ne reprennent qu’un seul principe : celui de la présomption d’innocence. Ce dernier, conçu comme un droit de la personnalité, est intégré dans le Code civil à l’article 9-1. En revanche, la doctrine pénaliste s’est largement emparée de la notion. Bien que le rapport de la commission parle de « principes fondamentaux », les auteurs font dans leur ensemble le rapprochement entre les principes directeurs du procès civil et ceux du procès pénal. Les plus sceptiques estiment que « l’utilité de tels principes n’est pas évidente »^[42] tout en parlant de « principes essentiels de la procédure pénale »^[43]. D’autres auteurs distinguent les « principes généraux » relatifs à l’organisation et au rôle des juridictions pénales^[44] et les « principes directeurs de l’instance pénale » qui représentent des « idées générales guidant son cours »^[45]. De plus en plus fréquemment, les universitaires réservent dans leurs ouvrages, une partie spécialement destinée à l’étude des principes directeurs. Les premières approches consistent à viser quelques grands principes incontournables^[46]. Progressivement, un corps de principes fait surface et semble devoir être considéré comme un ensemble formant un tout cohérent mais dont la fonctionnalité est encore mal définie^[47].

Le succès du rapport DELMAS-MARTY a donc d’abord été un succès doctrinal. Négligé dans un premier temps par le législateur, l’œuvre de la Commission « Justice pénale et droits de l’homme » s’est imposée en théorie comme une avancée majeure de la procédure pénale. La référence à des principes directeurs du procès pénal se révèle être un vecteur indispensable du rapprochement des contentieux judiciaires. Si la Commission ambitionnait un épanouissement international pour les principes, on assiste en réalité à une réunion des deux procédures autour de principes communs^[48]. Le législateur a fini par prendre conscience de cette réalité et, sous l’impulsion du Garde des sceaux, a intégré à l’occasion de la loi du 15 juin 2000🏛^[49] un article préliminaire au Code de procédure pénale. Cet article énonce de façon quelque peu arbitraire et désordonnée, un certain nombre de principes. Il est ainsi rédigé :

« Article préliminaire :

I) La procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l'équilibre des droits des parties.

Elle doit garantir la séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement.

Les personnes se trouvant dans des conditions semblables et poursuivies pour les mêmes infractions doivent être jugées selon les mêmes règles.

II) L'autorité judiciaire veille à l'information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale.

III) Toute personne suspectée ou poursuivie est présumée innocente tant que sa culpabilité n'a pas été établie. Les atteintes à sa présomption d'innocence sont prévenues, réparées et réprimées dans les conditions prévues par la loi.

Elle a le droit d'être informée des charges retenues contre elle et d'être assistée d'un défenseur.

Les mesures de contrainte dont cette personne peut faire l'objet sont prises sur décision ou sous le contrôle effectif de l'autorité judiciaire. Elles doivent être strictement limitées aux nécessités de la procédure, proportionnées à la gravité de l'infraction reprochée et ne pas porter atteinte à la dignité de la personne.

Il doit être définitivement statué sur l'accusation dont cette personne fait l'objet dans un délai raisonnable.

Toute personne condamnée a le droit de faire examiner sa condamnation par une autre juridiction. »

On peut porter un regard critique sur cette lente évolution croisée entre procédures civile et pénale, entre doctrine et droit positif. En effet, si le sens général tend à l’émanation progressive d’une catégorie de principes directeurs, il faut admettre que ce phénomène n’est pas dénué de zones d’ombres.

1. 5. Les principes directeurs forment un ensemble difficile à appréhender. L’article préliminaire du Code de procédure pénale représente à lui seul une petite révolution dans la théorie des principes directeurs. Il constitue la première tentative de regrouper dans un même texte, des règles qui contiennent un caractère tout à la fois conceptuel, général et fondamental. Dans le nouveau Code de procédure civile, la plupart des articles qui composent le titre préliminaire ne forment qu’une suite de règles qu’il est difficile de distinguer des autres dispositions. A l’inverse, l’article préliminaire du Code de procédure pénale est une véritable construction positive autour de principes émanant de la tradition française, du droit européen, de l’œuvre doctrinale et jurisprudentielle. On y trouve la séparation des fonctions, la présomption d’innocence, la garantie des droits des victimes, la dignité de la personne, le délai raisonnable, ou encore le droit au recours. Malgré l’ampleur du travail doctrinal qui a précédé la rédaction du nouveau Code de procédure civile, l’objectif visé semble avoir été moins ambitieux. Henri MOTULSKY, dans son commentaire du décret de 1971, notait que les termes de « partie générale » ou de « principes généraux » avaient été volontairement omis^[50]. L’éminent processualiste expliquait qu’« il est (…) malaisé d’aller, dans un texte législatif ou réglementaire, au-delà de prescriptions que seule la pensée doctrinale peut regrouper en une construction intellectuelle »^[51]. Selon cet auteur, les principes seraient de pures constructions intellectuelles. Le Code ne devrait receler que des règles précises et techniques. Ce n’est qu’à travers l’enchaînement des différents thèmes processuels^[52], qu’il faudrait « déceler le jeu de ces principes »^[53]. Cette réflexion n’est pas l’exact reflet de la réalité.

On trouve dans les dispositions liminaires du nouveau Code l’énoncé de véritables principes. Tel est le cas de l’article 9 selon lequel « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Intrinsèquement, cette disposition contient, dans son intégralité, l’énoncé d’un principe relatif à la charge de la preuve. A l’inverse, certains principes résultent de l’appréhension conjointe de plusieurs dispositions. Le principe de la contradiction se compose de quatre articles distincts^[54], chacun ne représentant qu’un aspect du principe. Certaines dispositions liminaires sont simplement techniques et très indirectement rattachées à un principe directeur. Pour illustration, on peut citer l’article 23 selon lequel « le juge n’est pas tenu de recourir à un interprète lorsqu’il connaît la langue dans laquelle s’expriment les parties ». Les vingt-quatre premiers articles du nouveau Code forment donc un ensemble disparate dans lequel ne se trouvent pas uniquement des principes directeurs. Il faut encore remarquer que certains principes sont présents dans le Code, mais ne figurent pas dans les dispositions liminaires. On peut citer l’article 455 en vertu duquel « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens ; il doit être motivé ». Le principe de la motivation des décisions de justice ne figure pas en tête du Code mais dans le corps du texte. S’il est pourtant un principe qui relève de l’office du juge, c’est bien celui de la motivation. L’adéquation entre les dispositions liminaires et les principes textuels n’est donc pas parfaite.

Malgré l’expérience acquise, l’article préliminaire du Code de procédure pénale adopté un quart de siècle plus tard présente certaines de ces faiblesses. Dans le premier article du Code de procédure pénale, on trouve un peu de tout et presque rien. Ce texte est conçu en trois parties sans que l’on ne perçoive réellement la cohérence de cette division. La première partie est un renvoi incomplet aux principes européens. La procédure doit être équitable, respecter le contradictoire, l’équilibre entre les parties et la séparation des fonctions de poursuite et de jugement. L’égalité des justiciables doit être garantie. Pourquoi avoir choisi ces cinq principes et en avoir omis d’autres ? Auraient pu figurer ici les principes d’impartialité^[55], ou encore de séparation de fonctions d’instruction et de jugement. La deuxième partie comporte un principe unique, seule réelle innovation du droit positif : la reconnaissance des droits des victimes. La troisième partie est une accumulation de principes et règles divers relatifs aux droits de la personne poursuivie. On y trouve dans le désordre la présomption d’innocence, qui figure déjà dans le Code civil, la dignité de la personne, le droit au recours. On s’étonnera de voir un principe aussi essentiel que celui des droits de la défense négligé dans cet article préliminaire.

Sans poursuivre dans une appréciation critique du droit contemporain, il est possible d’en tirer quelques conséquences. La progression difficile des principes directeurs vers une reconnaissance doctrinale puis positive, ajoutée aux imperfections manifestes du droit existant semble marquer dès à présent l'imprécision du concept de « principe directeur du procès judiciaire ». Un auteur contemporain remarque que « par prudence, modestie, et sans doute par manque de temps, Henri Motulsky n’a pas vraiment défini la notion de "principe de procédure" ou de "principe directeur du procès ou de l'instance" »^[56]. L’auteur va plus loin : il reconnaît que « depuis, la doctrine fut encore plus discrète et l’on ne connaît pas d’étude d’ensemble des principes de procédure ». D’autres constatent en matière pénale que malgré le consensus autour de « l’idée de principes directeurs », la doctrine pénale reste divisée quant au nombre de ces principes^[57]. Il faut alors reprendre la réflexion à son origine et tenter de donner une signification aux termes utilisés.

1. 6. La profusion des écrits, la présence dans le droit positif, sont autant d’indices qui suggèrent l’existence d’une catégorie juridique de principes directeurs du procès judiciaire. Si l’on souhaite d’emblée cerner la matière de cette étude, il est indispensable de définir un à un les termes de cette proposition.

1. 7. Sans qu’il soit nécessaire de reprendre les études déjà complètes sur l’évolution historique de la signification du terme « principe »^[58], il est néanmoins utile de rechercher dans l’étymologie un premier éclaircissement. Le terme de principe provient du latin principium dont le sens est « commencement ». C’est autour de cette notion de « commencement » que la doctrine juridique va tenter d’approcher celle de « principe », soit par le biais de définitions imprécises, soit en visant une pluralité d’objets.
2. 8. Significations approximatives^[59]. De nombreux auteurs ont fait allusion aux principes juridiques ; leurs ont même consacré des développements importants sans toutefois tenter de les définir conceptuellement^[60]. D’autres ont plus radicalement fait montre d’une réticence certaine envers les principes^[61]. La première approche globale du concept est celle de Jean BOULANGER^[62]. Ce dernier met en avant l’aspect doctrinal du terme. Le mot « principe » « est choisi pour annoncer un effort doctrinal de synthèse » il désigne « l’exposé de l’ensemble des règles qui composent le droit positif (…). Il traduit un effort de construction ». D’un autre coté, l’auteur remarque que le langage des juristes utilise le terme de règles juridiques et parallèlement celui de principes. Dès lors, les principes « constituent, en tant que tels, des éléments de l’ordre juridique positif ». Enfin, « il existe entre un principe et une règle juridique, non seulement une inégalité d’importance, mais une différence de nature ». Les bases de l’identification sont posées. Les principes peuvent être mis en avant dans l’ordre juridique positif car ils se distinguent des autres règles du droit. Le droit est donc composé de règles et de principes. L’initiateur de cette théorie conclut ainsi : « Propositions directrices, les principes règnent sur le droit positif ; ils en dirigent le développement. Les règles juridiques sont des applications des principes, à moins que, sous l’empire de considérations relatives à des situations particulières, elles n’apportent des exceptions ».

L’identification des principes passe par la comparaison. Il faut trouver des caractères qui permettent de distinguer les principes des éléments qui les entourent et un qualificatif qui marque cette différence. Les principes juridiques deviennent des « principes généraux du droit ». Selon Henri BUCH, les principes généraux du droit constituent des généralisations de normes juridiques. Ils se distinguent alors de ces normes « comme toute généralisation se distingue des phénomènes qui en font l’objet »^[63]. Une philosophe du droit distingue à son tour les « principes directeurs du droit » et les « principes fondateurs du droit »^[64]. Les principes juridiques font partie de la première catégorie. Ils « dirigent chaque secteur du droit positif et rendent possible la convergence de la pluralité de ses manifestations ». Ces principes « font de chaque secteur de la vie juridique un ensemble organique, et non la simple juxtaposition d’énoncés de décisions et d’actes »^[65].

Ces propos trouvent un écho chez DWORKIN. Pour le théoricien anglo-saxon, le droit est constitué de principes et de règles^[66]. Les principes jouent un rôle particulier dans l’interprétation des règles. Ils se situent quelque part entre les normes juridiques et la morale. L’auteur nomme principe « un standard qu’il faut appliquer, non par ce qu’il assurera la survenue ou la protection d’une situation économique, politique ou sociale jugée désirable, mais par ce qu’il est une exigence dictée par la justice, l’équité, ou quelque autre dimension de la morale »^[67]. Les principes sont inclus dans la catégorie des standards avec ce que l’auteur américain appelle les « politiques ». Ce regroupement conduit un publiciste à distinguer les « principes au sens strict » des « principes au sens large » selon qu’on y inclut ou non les « politiques »^[68].

Cette ambivalence tend à montrer que les principes juridiques occupent une place originale dans le système du droit. Ils sont au commencement de cet ordre et, en conséquence, à la charnière entre le juridique et les fondements du juridique.

1. 9. Définitions multiples. En droit public, les principes juridiques ont connu un succès rapide avec la consécration positive qui leur fut accordée par le Conseil d’Etat^[69]. La prolifération des principes a engendré une certaine confusion^[70] renforcée par la présence de principes en jurisprudence et dans les textes, dans le droit et en dehors du droit. Il en résulte une pluralité de sens pour un même terme.

Un théoricien italien relève que « dans le langage commun des juristes, on parle de “principe du droit’’ dans plusieurs sens différents »^[71]. Les principes peuvent apparaître comme des dispositions législatives ayant un contenu relativement général. Il peut encore s’agir de dispositions législatives qui occupent un rôle fondamental dans l’ordre juridique et prennent une place élevée dans la hiérarchie des normes. Les principes désignent enfin des normes qui ne sont exprimées par aucun énoncé législatif spécifique, mais qui relèvent d’une élaboration doctrinale par le biais de raisonnements analogiques.

Une typologie des différents principes à été mise en évidence par un juriste polonais^[72]. Les principes sont classés en cinq catégories : les « principes positifs du droit » qui sont explicitement formulés dans un texte juridique ; les « principes implicites du droit » conçus comme des règles constituant les prémisses ou les conséquences de dispositions légales ou normes juridiques ; les « principes extrasystémiques du droit » qui ne peuvent être rattachés à aucune des deux premières catégories ; les « principes-nom du droit » qui caractérisent les traits essentiels d’une institution juridique ; les « principes-construction du droit », qui relèvent d’une construction rationnelle du législateur qui, sans être des normes, déterminent l’argumentation ou l’interprétation juridique.

En France, Bruno OPPETIT a exposé à son tour diverses définitions de la notion de principe juridique^[73]. En premier lieu, les principes sont entendus comme des exigences morales dont on extrait certaines valeurs. Ces principes sont extérieurs à l’ordre positif, mais cet ordre doit leur être conforme. En deuxième lieu, les principes peuvent résulter de constructions intellectuelles qui produisent des représentations systématiques du droit. En dernier lieu, il constituent de véritables règles de droit positif que l’on trouve parfois dans un texte, parfois dans une décision de jurisprudence.

L’énumération la plus complète est présentée dans le dictionnaire du vocabulaire juridique dirigé par le Professeur CORNU. Le terme de « principe » y prend sept sens distincts^[74] : « 1) règle ou norme générale, de caractère non juridique d’où peuvent être déduites des normes juridiques ; 2) règle juridique établie par un texte en termes assez généraux destinée à inspirer diverses applications et s’imposant avec une autorité supérieure ; 3) maxime générale juridiquement obligatoire bien que non écrite dans un texte législatif ; 4) nom donné à une maxime intransgressable ; règle tenue pour absolue ; 5) règle générale qui doit, à défaut de texte spécial ou de dérogation particulière régir une sorte de cas, par opposition à exception ; 6) élément essentiel qui caractérise un régime, une constitution ; 7) au sens de Montesquieu, ressort qui permet à un régime de fonctionner » ^[75].

La multiplicité des approches du même concept laisse entrevoir la difficulté qu’il y a, à entreprendre une étude autour des principes juridiques. Le vocable désigne des normes ou des éléments extra-normatifs. Il fait référence à des règles explicites ou implicites, textuelles ou jurisprudentielles, prémisses ou conséquences, absolues ou applicables par défaut. Prises dans leur globalité, les définitions font apparaître avant tout des contradictions. Il est vain de vouloir les rassembler. Le réalisme doit au contraire conduire à faire un choix préalable qui devra être précisé au cours des développements.

Les principes, au sens où nous les entendons, font partie du droit. Il faut admettre comme une réalité que le droit positif est constitué d’une part, de principes et d’autre part, de règles que nous nommons « règles techniques »^[76]. Un tel constat est imposé par l’observation du droit positif. On ne peut remettre en cause l’existence de principes juridiques parce que le droit positif les reconnaît en tant que tels, que ce soit dans un texte ou dans une décision jurisprudentielle. En revanche, ce qui n’est pas défini explicitement dans le droit positif, c’est l’ensemble des critères qui permettent de distinguer les principes des règles techniques. L’objet de la présente étude est notamment de parvenir à identifier les caractères des principes directeurs. Une expression qu’il convient de préciser à son tour.

1. 10. Il faut reconnaître avant toute chose que le vocable « principe directeur » n’est pas exclusivement réservé aux principes du droit judiciaire^[77]. Il semble que le qualificatif « directeur » ait été utilisé non seulement pour figurer l’une des fonctions essentielles de ces principes ; mais aussi pour distinguer ces derniers des autres principes juridiques. En procédure civile, la doctrine a d’abord développé une conception restrictive de la notion de principe directeur. Cette notion s’est peu à peu étendue dans le droit processuel, mais aussi dans d’autres domaines du droit. Dans cette acception étendue, on trouve des principes procéduraux dans les autres systèmes juridiques.
2. 11. La conception restrictive des principes directeurs. Historiquement, l’expression a été d’abord utilisée par la doctrine en procédure civile. Créateurs de la formule, les auteurs lui ont donné une fonction ambitieuse et une signification précise. « Les principes directeurs distillent la science du procès » assure un auteur. « Les garanties érigées en principe ont pour ambition, plus haute encore, si possible, de soumettre le procès civil à un idéal de justice. Elle tendent à y faire régner l’équité »^[78]. Si l’on s’en tient aux objectifs affichés, de nombreuses règles de procédure peuvent se prévaloir de la qualité de principe directeur. Cependant, la conception civiliste circonscrit les principes directeurs dans les limites des vingt-quatre premiers articles du nouveau Code de procédure civile. Dans le dictionnaire du vocabulaire juridique, le Professeur CORNU les définit clairement comme « l’ensemble des règles placées en tête du nouv.C.pr.civ. qui ont pour objet essentiel de déterminer le rôle respectif des parties et du juge dans le procès civil (…) et d’établir certaines garanties fondamentales »^[79]. De son coté, Henri MOTULSKY expliquait distinctement dans ses « prolégomènes » que la détermination de principes de procédure n’avait d’autre objectif que de « tracer en présence d’une doctrine divisée et – surtout – d’une jurisprudence hésitante, voire contradictoire, l’essentiel des contours de l’office du juge et de la répartition des fonctions processuelles entre celui-ci et les parties »^[80].

Formellement, une telle présentation est convaincante. Le premier chapitre du nouveau Code est intitulé « principes directeurs du procès ». On admet aisément que les règles qui s’y trouvent incluses soient qualifiées de principes et que les autres dispositions ne puissent prétendre à cet attribut. Pourtant, cette position ne fait plus aujourd’hui l’unanimité.

Une première critique consiste à dire que les articles qui composent le chapitre premier du nouveau Code ne constituent pas en eux-mêmes des principes directeurs. Il faut se référer à la doctrine pour déduire les principes sous-jacents^[81]. Les dispositions liminaires du Code ne sont donc pas des principes mais des règles techniques induites par des principes doctrinaux^[82]. Il faut alors admettre que les vingt-quatre premiers articles du nouveau Code ne disposent d’aucun monopole sur l’appellation « principe directeur ». Ce constat conduit à une seconde critique. Le premier chapitre du nouveau Code forme un ensemble lacunaire. Ainsi, la conception restrictive qui émane de la pensée processualiste civiliste est inapte à refléter la réalité du phénomène des principes directeurs.

1. 12. La conception extensive des principes directeurs. Pour donner un sens à la catégorie des principes directeurs, il faut accepter de remettre en cause la définition restrictive qui leur a été donnée dès l’origine. De façon réaliste, un auteur, commentant le décret du 9 septembre 1971, assimilait les dispositions liminaires à des principes généraux du droit^[83]. Les principes directeurs doivent être compris comme des principes de procédure. Ils constituent donc un groupe de principes, pourvus de caractères propres et dont l’objet est d’exercer une action au sein du système processuel privé.

On trouve des principes directeurs disséminés dans tout le nouveau Code de procédure civile. Parallèlement, le Code de procédure pénale contient son lot de principes. Par ailleurs, la jurisprudence, particulièrement celle de la Cour de cassation, joue un rôle essentiel dans la détermination des principes de procédure. On voit encore apparaître des principes dans le bloc de constitutionnalité ou encore dans la Convention européenne des droits de l’homme🏛 et la jurisprudence de la CEDH. Plus exceptionnellement les principes procéduraux peuvent être contenus dans des textes de droit substantiel. L’expression « principe directeur » n’est pas réservée au droit processuel. On la voit apparaître dans d’autres disciplines^[84]. De plus, les principes procéduraux ne sont pas propres au droit français. Le droit comparé apporte des illustrations de ce type de phénomène.

1. 13. L’existence de principes procéduraux dans les systèmes juridiques étrangers. Un aperçu rapide du droit comparé révèle la présence de principes concernant le droit processuel dans un grand nombre de systèmes juridiques.

Dans les pays de tradition romano-germanique, les principes sont conçus comme des droits fondamentaux. On les trouve inscrits notamment dans la loi fondamentale allemande au titre du respect de la dignité humaine, de l’égalité ou plus spécialement du principe du juge légal, du droit d’être entendu ou de garder le silence^[85]. En Italie, la Constitution contient notamment le principe de la garantie judiciaire, celui de la motivation des décisions juridictionnelles, ou le droit au recours. Sont encore présents la présomption d’innocence ou la défense à tous les stades de la procédure^[86]. En Belgique, certains principes sont inscrits dans la Constitution comme celui de la légalité de la procédure ou encore ceux de la publicité des audiences et de la motivation des jugements. D’autres principes existent dans le droit belge sans être consacrés dans un texte. Il s’agit notamment de la présomption d’innocence et du respect des droits de la défense, ce dernier ayant valeur, aux yeux de la Cour de cassation, de principe général du droit^[87].

Dans les pays anglo-saxons, on trouve aussi des principes procéduraux dans les textes fondamentaux. En Grande-Bretagne où le droit écrit technique est limité, notamment en droit processuel^[88], le rôle des principes de procédure est essentiel. Ceux-ci proviennent de l’utilisation combinée de plusieurs textes : la grande charte de 1215, la Petition of Right de 1628, le Bill of Rights de 1689, et l’Habeas Corpus Act de 1679. Ces textes mentionnent par exemple, l’obligation de procéder à un jugement loyal conforme aux lois du pays avant toute condamnation pénale, le droit à se défendre dans une procédure régulière, le droit à l’information sur les motifs d’une accusation ou d’une mise en détention ou la présentation devant un juge lorsqu’une personne fait l’objet d’une arrestation (protection de la liberté par l’autorité judiciaire)^[89]. Aux Etats-Unis, la Constitution fédérale comporte des clauses de due process of law. Il s’agit de « garanties substantielles et procédurales dont le respect est exigé en vertu de règles ou de principes juridiques plus ou moins indéterminés »^[90]. On y trouve expressément mentionnés l’autorité de la chose jugée ou le droit à la vie privée. Plus généralement la due process of law peut être traduite comme l’exigence avant toute condamnation d’une « procédure légale régulière »^[91]. Elle rend nécessaire le respect de certaines formes ou plus généralement impose aux autorités publiques de « respecter les principes de justice et de liberté dans l’exercice de leurs prérogatives »^[92].

Au Canada, un effort particulier a été accompli sur la détermination des principes procéduraux. Une commission de réforme du droit a remis en 1987 un rapport au ministre de la justice exprimant clairement l’importance des principes en procédure pénale^[93]. Elle a notamment proposé un « Code de la preuve » qui débute par « l’énumération de principes directeurs, puis présente de manière détaillée les règles qui en découlent logiquement »^[94]. Par la suite, elle a formulé des principes généraux applicables en procédure pénale. Y figurent expressément les principes d’efficacité, de clarté, de protection, ou encore d’équité.

En définitive, l’expression « principe directeur » est un vocable posé par convention dont l’emploi se justifie en droit processuel par l’héritage doctrinal de ses concepteurs, sa reconnaissance formelle dans le nouveau Code de procédure civile et le succès certain qu’il connaît dans la doctrine pénaliste contemporaine. Il ne s’agit pas d’un terme réservé et son particularisme procédural nécessite de compléter l’expression : on parlera alors de « principe directeur du procès judiciaire ».

1. 14. Les éléments du procès. La notion de procès peut être considérée sous deux angles différents. Le recours à l’étymologie donne du procès l’image d’une marche, d’un progrès^[95].

Traditionnellement le procès est séparé de la procédure. On le conçoit comme « une suite d’actes (coups et ripostes, actes d’arbitrage, proclamation des résultats) exécutés par divers protagonistes (adversaires, juge) relativement à la matière du litige »^[96]. Le procès se compose ainsi de plusieurs éléments : des parties, un tiers, un litige opposant les parties, et un ensemble d’actes accomplis dans le cadre du règlement du litige. La procédure est définie de son coté comme « l’ensemble des règles qui gouvernent le déroulement du procès »^[97].

Dans une autre acception, le procès est décrit comme « la suite des actes qui, réalisés dans certains délais et selon certaines formes déterminées devant la juridiction saisie d’un litige, conduisent à la solution de ce dernier au moyen d’un jugement »^[98]. On perçoit, dans cette définition, un rapprochement des notions de procès (actes, juridiction, litige) et de procédure (formes, délais). Il faut admettre que le système processuel est composé de deux sous-systèmes parfois imbriqués l’un dans l’autre que sont le procès et les règles de la procédure.

Dans sa dimension sociale, le procès est un mode pacifique de règlement des litiges. Il se distingue des modes violents que sont la guerre ou le système vindicatoire. Comme mode pacifique, il se différencie de la négociation bilatérale qui ne fait pas intervenir de tiers dans la résolution du conflit^[99].

Voici donc réunis les différents éléments qui caractérisent le procès. Ce dernier consiste d’abord dans l’existence d’un litige qui forme son objet. Il réunit différents acteurs dans une structure triangulaire formée par des adversaires et par un tiers désintéressé^[100]. Ces éléments constituent le cadre du procès. Par ailleurs, le procès est ponctué d’étapes qui marquent les phases de son déroulement et d’actes qui le font avancer jusqu’à la décision finale^[101].

Il faut alors tirer les conséquences de cette définition abstraite et délimiter précisément les contours du procès judiciaire.

1. 15. L’étendue du procès judiciaire. Le procès judiciaire est celui qui se déroule devant les juridictions de l’ordre judiciaire. Il est trivial de faire un tel constat. Encore faut-il justifier ce choix et en fixer les limites. Traiter des principes directeurs du procès judiciaire signifie que l’on s’intéresse à deux domaines du droit processuel : la procédure civile et la procédure pénale. Un tel choix encourt deux reproches.

Le premier est de n’être pas exhaustif. La tendance doctrinale contemporaine est de rejeter l’idée d’une sectorisation des procédures. Ce mouvement a été développé par Henri MOTULSKY qui concevait le droit processuel dans son ensemble comme une « synthèse des grands types de procédures suivies en France devant nos trois ordres de juridiction »^[102]. Plus récemment, le droit processuel a été défini comme « la description synthétique et comparée des règles de procédure applicables aux différents contentieux, civil, administratif, pénal, disciplinaire, communautaire etc. »^[103]. Il faut reconnaître que s’en tenir au droit judiciaire peut présenter le risque de donner une dimension réduite aux conclusions de l’étude. Cette option peut néanmoins être justifiée. Historiquement, le droit processuel privé forme un tout. Ainsi, depuis un édit de Saint-Germain en Laye de 1641, l’autorité administrative a été soustraite aux juridictions de droit commun. Le contentieux administratif apparaît donc d’abord sous le jour d’une procédure d’exception. Avec la création des juridictions administratives, le particularisme de ce droit trouve un prolongement. A l’inverse, litiges civils et répressifs sont soumis au même ordre de juridiction. A l’heure actuelle, de nombreuses différences marquent encore les contentieux judiciaire et administratif, notamment au regard des principes procéduraux^[104]. Ainsi, la CESDH n’édicte des principes de procédure que relativement aux « droits et obligations de caractère civil, (ou) du bien fondé de toute accusation en matière pénale ». Il faut reconnaître enfin que la singularité du contentieux administratif découle de la présence dans le litige d’une partie publique. Cette partie est aussi représentée dans le procès pénal mais elle y tient aujourd’hui, d’un point de vue processuel, une place quasiment équivalente à celle des autres.

Le second reproche est de réunir pour une même recherche deux contentieux que l’on oppose traditionnellement : la procédure pénale serait de droit public « par essence »^[105] alors que la procédure civile qui ne met en cause que des parties privées posséderait un objet lui-même privé^[106]. Il y a, dans cette affirmation une double confusion entre droit processuel et droit substantiel^[107] d’une part et entre droit processuel et parties au procès d’autre part. Le caractère public ou privé d’une procédure ne dépend pas des parties en litige, mais de l’objet du procès : la résolution d’un litige par une sentence juridictionnelle. Le caractère public ou privé de la procédure ne dépend pas plus du droit substantiel en cause dans le procès^[108]. L’objet du droit processuel n’est pas le droit substantiel mais le déroulement et l’issue du procès. Il y a là une nuance de taille qui conduit à admettre que procédures civile et pénale relèvent à la fois du droit public et du droit privé^[109]. Le droit judiciaire est public lorsque ses règles visent l’organisation des juridictions ou la compétence^[110]. Il est privé s’il réglemente le sort des actes accomplis dans le déroulement de l’instance. Le procès protège les parties au procès^[111], mais il garantit aussi la prééminence de la règle de droit. Ce double objet couvre l’ensemble du droit processuel^[112]. Il ne permet pas d’établir une distinction entre procédure civile et pénale^[113]. Le procès judiciaire s’étend encore aux procédures qui bordent ce procès.

1. 16. Les procédures satellites. En matière civile, les principes directeurs, de par leur position dans le nouveau Code, sont applicables devant toutes les juridictions^[114]. Les juridictions professionnelles sont concernées comme celles composées par des juges consulaires. De même, il n’est pas établi de distinction entre juridictions de droit commun et spécialisées. La Cour de cassation a eu l’occasion de faire intervenir un principe dans l’audience d’une commission régionale d’invalidité et d’incapacité permanente et d’inaptitude du travail^[115]. Au-delà du Code, et même en l’absence de texte, elle a mis en avant le principe du double degré de juridiction pour admettre l’appel contre la sentence d’une commission arbitrale des journalistes^[116].

Plus délicate est la question de la matière gracieuse qui ne se rattache pas directement au procès judiciaire. Le premier argument en ce sens est tiré du nouveau Code de procédure civile. Le chapitre premier est consacré aux « principes directeurs du procès » alors que le chapitre 2 comprend « les règles propres à la matière gracieuse ». Le procès est conçu a priori comme une matière purement contentieuse. Le Conseil d’Etat, dans son arrêt Rassemblement des nouveaux avocats de France, s’est prononcé dans ce sens^[117]. Il est certain que la saisine de la juridiction gracieuse est soumise à l’absence de litige. La procédure d’ordonnance sur requête n’oppose pas plusieurs parties dans une même instance. La juridiction gracieuse connaît une procédure d’exception. Elle ne doit pas être soumise aux principes directeurs^[118]. Pourtant, à y regarder de plus près, on perçoit l’action de certains d’entre eux. Un premier exemple peut être tiré du contradictoire. Comme élément des droits de la défense, la contradiction s’impose aux parties, mais aussi au juge. L’article 16 al 1 du nouveau Code de procédure civile ne laisse aucun doute à ce sujet. La jurisprudence a eu l’occasion d’appliquer cet aspect partiel du contradictoire en matière gracieuse^[119]. D’autres principes s’appliquent à l’instance devant la juridiction gracieuse. On peut citer pour illustration ceux qui concernent les voies de recours. Le double degré de juridiction par le biais de la voie d’appel et le droit au recours, par celui du pourvoi en cassation, sont autant de manifestations de la présence des principes directeurs dans une matière qui ne relève que partiellement d’un procès judiciaire. Cette intervention des principes est essentielle à ce stade de la procédure. En effet, si le litige n’est pas présent, il peut être latent. Lorsque le juge confère un droit par la voie d’une ordonnance, la situation peut basculer dans un conflit entre le bénéficiaire de ce droit et ceux à qui il est opposé. L’intervention de la juridiction gracieuse est alors la première étape d’un processus qui doit déboucher sur un véritable contentieux^[120].

Une autre situation délicate, est celle du litige porté devant la juridiction arbitrale. On se situe dans le cadre d’un procès qui concerne un litige et oppose plusieurs adversaires autour d’un tiers. En revanche, ce dernier n’a pas la qualité de juridiction de l’ordre judiciaire^[121]. L’article 1460 du nouveau Code de procédure civile prévoit que certains principes directeurs énoncés en tête du Code sont applicables à l’instance arbitrale^[122]. Bien que cette instance ne fasse pas partie du procès judiciaire au sens strict du terme, sa procédure est déterminée par le nouveau Code. L’immixtion des principes dans ce contentieux en est une conséquence logique. La jurisprudence est allée plus loin. Elle a eu l’occasion à plusieurs reprises de mettre en avant des principes extérieurs au Code dans le cadre de procédures arbitrales. En droit européen, la doctrine considère que les principes procéduraux de la CESDH sont applicables aux sentences arbitrales françaises en ce qu’elles tranchent des contestations sur des « droits et obligations à caractère civil »^[123]. Une étude des décisions de la Commission européenne des droits de l’homme révèle que tout en admettant la régularité du recours à l’arbitrage, la CEDH soumet la procédure au respect des principes relatifs au procès équitable^[124]. La Cour de cassation n’est pas en reste. Elle a récemment décidé qu’« il appartient au juge de la régularité des sentences arbitrales d’apprécier l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre »^[125].

Une dernière procédure soulève la question de l’appartenance au procès judiciaire : celui qui se déroule devant les autorités administratives indépendantes. Ces autorités ont des missions d’enquête et détiennent des pouvoirs de sanction. Les décisions de certaines d’entre elles sont susceptibles d’un recours devant la Cour d’appel de Paris. D’une nature juridique complexe^[126], ces institutions sont soumises au respect d’un certain nombre de principes^[127]. L’importance prise par les principes est croissante, particulièrement en ce qui concerne la procédure devant la Commission des opérations de bourse^[128]. Le fonctionnement des autorités administratives indépendantes dans l’exercice de leur pouvoir de sanction est assimilable, en de nombreux points, aux poursuites judiciaires classiques. Pour cette raison, le droit commun procédural pénètre dans ces contentieux spéciaux par le biais des principes directeurs.

Les principes directeurs opèrent donc dans le champ d’un procès judiciaire étendu qui possède un noyau dur constitué par les procédures civile et pénale et par les satellites que sont notamment les procédures spéciales, gracieuses, arbitrales ou administrato-répressives. Sans mettre ces procédures spéciales au premier plan, il faudra les prendre en compte dans l’étude qui va suivre. Elles permettront d’appréhender globalement la place et le rôle des principes dans le système processuel. On peut remarquer toutefois que les contentieux parallèles au procès judiciaire sont soumis à certains principes et se dérobent aux autres. Cette diversité d’application soulève la question du regroupement des principes directeurs dans une catégorie juridique autonome.

1. 17. Le concept de « catégorie juridique » appartient à la théorie du droit. Vouloir entreprendre une étude sur la « catégorie juridique des principes directeurs du procès judiciaire » relève donc d’une démarche qui déborde le cadre d’une recherche de droit positif. Définies comme des « ensembles de droits, de choses, de personnes, de faits ou d’actes ayant entre eux des traits communs caractéristiques et obéissant à un régime commun »^[129] les catégories permettent l’identification précise des concepts juridiques et la définition des relations qu’ils entretiennent avec les éléments qui les entourent. Les catégories sont conçues comme des « constructions intellectuelles destinées à une meilleure connaissance, à une meilleure application du droit »^[130]. Pour parvenir à cet objectif, il faut procéder à la détermination d’un objet et à son observation. Par cette opération, on doit être capable de décrire le contenu de la catégorie juridique donnée et de mettre en évidence sa singularité vis-à-vis des autres.

L’objet de la présente étude est constitué par l’ensemble des principes directeurs du procès judiciaire. Il ne peut être posé de façon préliminaire et théorique que ces principes forment un ensemble distinct de celui des règles techniques de la procédure. On peut simplement formuler une hypothèse de départ qui ne doit être conçue ni comme un postulat, ni comme une réalité établie. Elle ne représente qu’une donnée incertaine susceptible d’être confirmée ou infirmée à l’issue de la recherche. Cette hypothèse est celle de l’existence d’une communauté de principes dotée d’une identité propre.

Un doute a été entretenu à ce sujet dès l’émergence de la réflexion théorique autour des principes procéduraux. L’un des promoteurs de ces principes développe une pensée marquée d’ambiguïté^[131]. Les principes posséderaient une autorité morale due au fait qu’ils détiennent les caractères de généralité, de légitimité intrinsèque et une vocation à diriger l’interprétation de l’ensemble du Code. D’un autre coté, les principes ne seraient que de simples règles de droit « dont la violation encourt sanction comme n’importe quelle autre ». L’auteur affirme ainsi que « chacun ne vaut ni plus ni moins que les autres dispositions du Code ». Une telle position ne cadre pas avec la réalité des principes. D’un point de vue purement formel, il n’y a aucun intérêt à isoler en tête d’un Code un ensemble de règles qui s’identifient aux autres. D’un point de vue matériel, il convient de rechercher si les différents principes directeurs possèdent un contenu, des caractères, une fonction, qui permettent tant de les regrouper autour de critères unitaires que de les démarquer des autres règles. Cette tache nécessite que soit définie la matière de l’étude. Cette matière est constituée par un corpus de principes directeurs dont l’observation méthodique devrait permettre de dire si l’existence d’une catégorie peut être posée avec certitude.

1. 18. Dans le cadre d’une recherche conceptuelle, la définition d’un corpus est assurément un exercice difficile et sujet à contestation. Pour ce qui est des principes juridiques, certains estiment que l’établissement d’une « liste » de principes restreint la portée du concept. Le contenu de la catégorie des principes est évolutif. Si l’on tente de le définir, on s’expose à « conférer à ce qui n’est qu’un aspect historique de la formule générale une valeur absolue à travers l’espace et le temps »^[132].

Le risque est donc grand de définir un concept à partir d’un échantillon donné et d’en réduire ainsi la portée. Il l’est encore plus lorsque le concept étudié n’est pas formellement mis en évidence dans son ensemble par le droit positif. Le droit processuel textuel ne définit explicitement des principes que dans le premier chapitre du nouveau Code de procédure civile^[133]. De son coté, la Cour de cassation utilise parfois les vocables « principe », « principes généraux », « principes essentiels de procédure », sans que l’on puisse dégager de cette pratique une démarche systématisée. La définition d’un corpus peut constituer un piège duquel on ne pourra pas s’échapper. En l’absence de référence formelle dans le droit positif, l’établissement d’une liste de principes procède d’une démarche intuitive. L’observation du matériau sélectionné selon cette méthode va réduire la portée des conclusions. On tombe dans le cercle vicieux qui consiste à dégager une définition sans valeur doctrinale puisqu’elle est issue d’un échantillon prédéfini selon des critères aléatoires.

Dans le même temps, on peut avancer qu’une étude conceptuelle ne possède de valeur que si elle s’appuie sur une réalité tangible. Une démarche qui se veut scientifique n’a de portée que si elle emploie une méthode empirique. Dans le cas contraire, elle court le risque de « sombrer dans l’indifférence doctrinale »^[134] voire d’être accueillie avec scepticisme ou réticence.

Face à ce dilemme, les recherches récentes sur les principes du droit privé rendent compte d’attitudes différentes. La première consiste à se raccrocher systématiquement au vocable « principe » lorsqu’il est utilisé dans le droit positif. Telle est l’option prise dans une thèse sur « la notion de principe général en droit privé »^[135]. L’auteur retient dans son corpus, toutes les règles de droit visées dans un texte ou dans une décision juridictionnelle sous les termes de « principe général », « principe fondamental », « principe supérieur », « principe directeur », « principe essentiel ». La seconde attitude prend en compte une catégorie particulière de principes. Elle apparaît dans la thèse du professeur MORVAN sur « le principe de droit privé »^[136]. Celui-ci attache cette notion à un phénomène jurisprudentiel qui s’est développé dans la seconde moitié du siècle : celui des visas de principe. Ce phénomène réside dans le fait, pour la Cour de cassation, d’intégrer dans le visa d’un arrêt, la référence à une ou plusieurs règles qu’elle nomme « principe ».

Ces deux démarches, si elles semblent trouver des fondements méthodologiques évidents, n’en sont pas moins exposées à la critique. La première est la plus essentielle : il faut admettre dès maintenant que le phénomène des principes juridiques ne se développe pas exclusivement dans le droit positif. Si tous les principes peuvent être conçus comme des normes juridiques, il faut reconnaître que la qualification de « principe » résulte souvent de l’analyse doctrinale. C’est là un aspect tout à fait fondamental que l’on ne peut négliger sous peine de passer à coté d’une partie importante de la matière observable. L’exemple le plus caractéristique en droit processuel est celui du principe qui détermine le rôle du juge et des parties dans le procès civil. Dès les premiers écrits sur les principes directeurs du procès civil, le terme de principe dispositif apparaît dans la doctrine^[137]. Pourtant, ni les textes juridiques ni la Cour de cassation n’employaient à ce propos le terme de principe. Ce phénomène se reproduit dans la doctrine contemporaine. Le nouveau Code de procédure civile règle le rôle du juge et des parties dans son premier chapitre. Le principe relatif à cette répartition n’a pas été défini ou nommé dans le Code. Une controverse doctrinale est alors apparue sur le choix d’un qualificatif. Certains auteurs continuent à employer le terme de « principe dispositif »^[138], d’autres préfèrent parler de « principe de coopération »^[139], d’autres enfin distinguent le « principe accusatoire ou d’initiative » et le « principe dispositif »^[140].

Il n’est pas possible d’ignorer le rôle joué par la doctrine dans la détermination, le choix ou la qualification des principes juridiques. Tout exercice d’énumération préalable des principes de procédure doit être opéré sur la base d’une pluralité de sources : le droit écrit, la jurisprudence, la description doctrinale du droit positif et enfin la pensée doctrinale théorique. La détermination d’un corpus n’est donc pas un simple exercice d’observation du droit. Elle doit résulter d’un aller-retour sans cesse réitéré entre règles de droit et analyses des auteurs, entre observation d’une matière juridique et réflexion théorique sur le concept de principe. Le corpus ne peut être posé d’emblée. Il découle d’une approche progressive et de plus en plus précise. C’est ainsi que nous avons procédé.

La méthode est celle de l’approximation. Le corpus choisi ne peut être exhaustif. La prétention à l’exhaustivité doit être rejetée pour plusieurs raisons. D’une part, le groupe des principes directeurs est évolutif. Une énumération totale à un moment donné lui confère une contingence réductrice. D’autre part, les principes n’étant pas, en tant que catégorie, formellement déterminés par le droit positif, toute définition qui résultera de leur étude ne peut prétendre à la perfection. Elle sera, en toute hypothèse, une définition ouverte.

Au cours de la recherche, un certain nombre de critères distinctifs des principes directeurs ont émergé progressivement du corpus utilisé. Est alors apparue une brèche entre les principes qui présentaient tous les caractères identifiés et ceux dont un ou plusieurs caractères faisaient défaut. Ainsi, on a pu constater que certains éléments du corpus pouvaient être rangés avec certitude dans la catégorie des principes directeurs ; alors que la présence d’autres était sujette à controverse. Toutefois, ne sélectionner que les principes incontestables pour définir le cadre de ce travail reviendrait à négliger toutes les situations limites qui contribuent à mieux connaître la matière. Pour cette raison l’échantillon présenté se veut représentatif des certitudes et des ambiguïtés qui résultent de l’étude des principes. Ces derniers seront énumérés sans souci de classement particulier si ce n’est le critère précédemment adopté : principes incontestables (qui possèdent tous les caractères de la catégorie) et principes controversés (dont l’un des caractères au moins fait défaut ou n’est pas significatif) du droit judiciaire^[141].

Les différentes composantes du sujet ayant été identifiées et définies, il faut à présent confronter les principes directeurs avec les notions voisines afin de mieux cerner les contours de cette catégorie de normes.

1. 19. Après avoir donné un premier éclairage sur les principes directeurs, il paraît nécessaire de prendre du recul et, afin de cerner plus strictement le concept, de le situer au sein d’une catégorie plus vaste. Cette approche théorique doit conduire à évacuer la confusion entre principes directeurs et sources du droit (1) afin de mettre en lumière l’intégration des principes parmi la catégorie des normes juridiques (2)

1. 20. La question des sources du droit judiciaire n’a pas occasionné de recherche théorique sur les principes directeurs en particulier. Il faut établir un rapprochement entre les principes de procédure et d’autres notions comme celle des principes juridiques ou encore celle des principes généraux du droit pour introduire dans le droit processuel, une controverse plus générale^[142]. On s’aperçoit alors qu’une importante partie de la doctrine établit une relation entre les principes et les sources du droit.

Cette relation procède d’abord d’une assimilation des principes généraux à la jurisprudence. On a ainsi pu affirmer que la consécration des principes généraux du droit par la jurisprudence, en droit privé, en a fait une source du droit^[143]. Il est vrai que le juge ne se réfère pas uniquement au droit écrit. « c’est bien parce que tout le droit ne se trouve pas dans la loi et qu’il appartient au juge de le découvrir ailleurs, et notamment dans ces principes, que les règles de droit ne se confondent pas avec la seule légalité et qu’elles peuvent prendre d’autres formes telles celles de principe », affirme un auteur^[144]. Si le juge utilise les principes généraux au même titre que d’autres sources du droit, on conçoit que ces principes s’intègrent dans la catégorie des sources.

La réalité n’est pas si simple. La majeure partie de la doctrine s’accorde à penser que la notion même de source est marquée d’une forte ambiguïté^[145]. On a aussi constaté la présence d’un discours idéologiquement marqué dans la théorie des sources^[146]. Quelles que soient les incertitudes que revêt la notion, une première similitude peut être établie entre les sources du droit et les principes directeurs. Une source est un début, un commencement, ce qui est premier^[147]. Le principe est aussi un commencement, une cause d’action^[148]. Ce parallèle donne un indice mais demeure peu démonstratif. Afin de confronter efficacement les deux concepts, il faut rechercher les caractères essentiels des sources du droit à travers la typologie traditionnelle^[149] pour savoir si les principes directeurs peuvent être considérés comme des sources formelles (A) ou comme des sources matérielles (B) du droit.

A) sources formelles et principes directeurs du procès judiciaire

1. 21. La notion de source formelle. La source formelle est d’abord considérée comme un support du droit. C’est à dire la documentation dans laquelle se trouve l’énoncé de règles de droit. Dans cette acception particulièrement stricte se situe « la partie visible de la matière juridique »^[150]. Il semble que par leur coté purement documentaire, ces sources ne présentent qu’un intérêt limité au regard de notre problématique. On peut désigner ensuite, sous le terme de « sources formelles », « les différents modes d’édiction, les différents procédés de formulation des normes juridiques »^[151]. Sur la base de cette définition, il est possible de dresser une typologie plus complète des sources formelles du droit^[152]. On y trouve les sources du droit international (traités et accords internationaux) et du droit interne (Constitution, loi, règlement administratif, coutume et jurisprudence). C’est à cette présentation, communément admise, qu’il convient de comparer les principes directeurs du procès judiciaire.
2. 22. L’intégration des principes directeurs dans la catégorie des sources formelles. A première vue, l’idée selon laquelle les principes peuvent être assimilés, à l’image de la coutume ou de la jurisprudence, aux sources du droit peut surprendre. Quel point commun existe-t-il entre le principe du contradictoire, celui des droits de la défense, de la publicité des débats et la jurisprudence ? Ces notions ne sont pas assimilables. Pourtant, la confusion est entretenue par la doctrine et ce pour différentes raisons.
3. 23. Principes directeurs et principes généraux du droit international. La principale source de confusion provient du droit international. L’article 38 du statut de la Cour internationale de justice^[153] mentionne un certain nombre de sources auxquelles la Cour devra se référer pour rendre ses décisions^[154]. La présence des principes généraux du droit au côté des conventions, de la coutume, de la jurisprudence ou de la doctrine internationale, ne devrait laisser aucun doute sur l’identification de ces principes aux autres sources formelles. En réalité, l’introduction des principes généraux dans cette clause procède, à la fois, d’une tradition et d’une crainte. D’une part, bien avant l’institution de la CIJ, les juridictions arbitrales utilisaient ces principes^[155] ; d’autre part, il n’existe pas de champ juridique plus incomplet que celui du droit international. C’est donc pour résoudre les éventuelles lacunes de ce droit que les rédacteurs du statut ont convenu de la référence aux principes généraux. Ceci ne fait pas de ces principes des sources formelles, comme nous aurons l’occasion de le voir plus loin.
4. 24. Principes directeurs et jurisprudence. Le parallèle a pu être établi entre les principes généraux et la jurisprudence. L’idéologie révolutionnaire et la doctrine de la séparation des pouvoirs ont conduit à accorder l’exclusivité du pouvoir normatif au législateur. Progressivement, l’autorité judiciaire s’est émancipée et l’utilisation de ces principes fut, pour le juge, un important facteur de développement de son pouvoir normatif^[156], tant ces principes donnaient un fondement et une autorité à la résolution judiciaire d’un litige^[157]. Dès lors, il a pu sembler évident d’attribuer aux principes généraux les caractères de la jurisprudence et notamment, l’intégration parmi les sources formelles du droit.
5. 25. Principes directeurs et coutume. La coutume est traditionnellement considérée comme une source formelle du droit en ce qu’elle produit directement, par un processus déterminé (la répétition, l’opinio necessitatis) une règle de droit dont on peut se prévaloir en justice^[158]. La coutume tient une place particulière vis-à-vis du droit écrit. Elle peut détenir son pouvoir de celui-ci par une prescription expresse dans un texte législatif ou réglementaire (coutume secundum legem). Elle peut s’appliquer en l’absence de référence textuelle, notamment dans l’hypothèse d’une lacune du droit écrit (coutume praeter legem). Enfin, on lui connaît un rôle subversif, celui d’édicter une règle contraire au droit écrit (coutume contra legem)^[159]. Les principes généraux du droit et, particulièrement, les principes directeurs du procès, connaissent aussi ces trois fonctions. Ils peuvent être exprimés par un texte^[160] ; ils peuvent jouer un rôle en dehors de toute référence textuelle^[161] ; quant aux principes utilisés contra legem, la doctrine récente a largement démontré le rôle subversif joué par certains principes généraux^[162]. Secundum, praeter, contra legem, les principes généraux du droit auraient donc un rôle similaire à celui de la coutume. Ils partageraient la même nature.
6. 26. L’exclusion des principes directeurs du procès de la catégorie des sources formelles. On peut démontrer que l’identification des principes à des sources formelles relève d’une confusion sur la nature intrinsèque de ces deux notions. D’une part, bien qu’ils entretiennent des liens avec la jurisprudence, les principes doivent en être distingués ; d’autre part, ils ne peuvent pas non plus être comparés à la coutume, malgré les rapprochements qui ont pu être établis.
7. 27. Distinction des principes directeurs et de la jurisprudence. Les principes se dissocient de la jurisprudence parce qu’ils procèdent d’une idée différente et qu’ils n’exercent pas les mêmes fonctions au sein du système juridique. La jurisprudence est un mode de production du droit. Elle résulte du pouvoir normatif du juge. Quelle que soit la légitimité de ce pouvoir, il est indéniable que toute juridiction détient la compétence de déterminer elle-même une règle de droit apte à résoudre un litige. La jurisprudence se manifeste donc par la détermination juridictionnelle d’une règle de droit^[163]. On cherchera en vain, parmi les principes directeurs, un mode formel de création du droit. Au contraire, les principes proviennent eux-mêmes de sources formelles. Certains ont une origine textuelle (conventionnelle, légale ou réglementaire) ; d’autres proviennent de la jurisprudence. Principes et jurisprudence se servent mutuellement. Cette dernière nomme « principe » la règle de droit à laquelle elle souhaite donner une portée normative supérieure et la catégorie des principes utilise la jurisprudence pour étendre son domaine et développer des applications particulières. Certaines règles de droit émanent des principes directeurs mais de façon indirecte^[164] de sorte que le principe ne se suffit pas à lui même. Il a besoin du juge pour se développer. Les principes directeurs ne sont donc pas formellement créateurs de droit, à l’instar de la jurisprudence.
8. 28. La distinction des principes directeurs et de la coutume. La coutume trouve sa positivité dans un double processus, matériel et psychologique. Elle possède un contenu propre qui s’impose au juge. A l’inverse, les principes généraux « ne constituent (…) qu’un embryon de norme dépourvu de l’élément matériel indispensable à la formation de la règle coutumière »^[165]. De même l’élément psychologique qui donne naissance à la coutume ne trouve pas d’équivalent dans le domaine des principes généraux. Les « croyances collectives »^[166] ou plutôt les valeurs sociales qui sont à l’origine des principes ne peuvent être comparées avec cet élément psychologique.
9. 29. Conclusion. On ne peut assimiler les principes, ni à la jurisprudence ni à la coutume. Seraient-ils alors des sources formelles autonomes ? Cette idée doit être rejetée. Les sources formelles sont des procédés de création et de formulation de normes juridiques. Les sources vont donc produire du droit. La fonction propre de ces sources est la construction de normes. Celles-ci n’existent qu’en tant que structures juridiques^[167] aptes à engendrer et à encadrer des normes. A l’inverse, les principes généraux ne produisent formellement aucune règle de droit. Ils proviennent eux-mêmes de sources formelles et sont donc plus proches des normes juridiques que des sources formelles^[168]. A moins qu’ils ne relèvent de la catégorie des sources matérielles du droit.

B) sources matérielles et principes directeurs du procès judiciaire

1. 30. La notion de source matérielle. L’idée même de source matérielle prolonge celle des sources formelles. Si les sources formelles existent, les règles qu’elles créent ne sont pas sans fondement. Elles remontent toujours à une origine plus profonde. Les normes juridiques possèdent des origines non formelles qui apparaissent comme des « sources primaires »^[169] de création du droit. Leur identification revient originairement à l’école du droit historique^[170]. C’est une conception plus large de la notion de source que présente ce courant avec l’objectif affiché de remettre en cause le primat de la loi comme mode d’édiction des normes^[171]. Une nouvelle définition est ainsi proposée par SAVIGNY^[172] : « nous appelons sources du droit, les raisons ou causes génératrices du droit en général, donc aussi bien celles des institutions juridiques que celles des règles de droit que l’on en tire par abstraction »^[173]. Une typologie fut présentée récemment^[174] autour des différents sens du mot « source »^[175]. Cette liste, étendue mais non exhaustive, donne une idée assez claire de l’ensemble des phénomènes susceptibles de jouer un rôle direct ou indirect dans le processus d’élaboration des normes. Qu’en est-il, dès lors, des principes juridiques que l’on ne retrouve pas dans ces énumérations ?
2. 31. L’assimilation des principes juridiques aux sources matérielles du droit. L’affirmation selon laquelle les principes jouent un rôle en tant que sources matérielles du droit tient à deux raisons essentielles. La première est due à la proximité de ces principes avec l’idée de morale ; la seconde provient de la vocation de ces principes à inspirer la création de règles de droit.
3. 32. Principes et morale. Quoiqu’un peu simplifiée, l’idée du lien existant entre les valeurs morales et les principes juridiques n’en est pas moins vraie^[176]. « Refuge ultime de l’arbitraire » nous dit-on, « ces principes s’induisent du néant ou plutôt d’une nébuleuse idéologique » proche des notions de justice et de morale^[177]. Quelle est donc la nature de la relation qui permet de lier principes du droit et morale ? C’est ROUBIER qui l’indique^[178]. Il propose une représentation de la chaîne de création du droit par strates. Au dessus de l’ordre concret des choses (pratiques et coutumes spontanément suivies), se trouve l’ordre juridique formel (celui de la législation et de la jurisprudence). Le juriste va tenter de systématiser cet ensemble de règles pour en dégager des principes généraux. Ces mêmes principes sont en fait la traduction d’un ordre moral qui inspire tout le système. L’ordre moral constitue, chez ROUBIER, l’amorce du processus créatif. Il engendre alors un certain nombre de principes, parfois imperceptibles, qui inspirent à leur tour, la création de l’ordre juridique positif. La relation directe, telle qu’elle est exposée entre principes du droit et ordre moral, a d’importantes conséquences sur la fonction de production normative des principes.
4. 33. Principes directeurs et production de normes juridiques. Quelques exemples permettent de montrer que les principes du droit processuel ont indéniablement une action sur le développement du droit. Cette activité n’est pas toujours évidente à déceler dans la mesure où certains d’entre eux n’apparaissent pas, explicitement, en droit positif. Ainsi, depuis longtemps déjà, des principes comme le droit au recours, ou la célérité des procédures influencent Codes et réformes successives du droit judiciaire.

Le principe de célérité^[179] n’a jamais reçu de consécration officielle en droit français. Sa dimension idéaliste a toujours dissuadé législateur et pouvoir réglementaire d’en faire un impératif. Tout au plus, a-t-on vu apparaître un ersatz de célérité à travers l’exigence du « délai raisonnable » posé par la CESDH puis par le Code de procédure pénale^[180]. Malgré son inexistence formelle, ce principe inspire pourtant nombre de règles du droit processuel. La plénitude de juridiction de la Cour d’assises, compétente pour juger tous les individus renvoyés devant elle, quelle que soit la nature de l’infraction commise^[181], la même plénitude de compétence des juridictions pénales pour interpréter ou apprécier la validité des actes administratifs individuels ou réglementaires^[182], sont autant de règles inspirées par la nécessité de rendre rapidement la justice en évitant les renvois d’une juridiction à une autre. Cette idée motive l’exception de connexité qui permet à deux affaires d’être jugées ensemble lorsqu’il existe un lien entre elles, afin de garantir « l’intérêt d’une bonne justice »^[183]. Enfin, les nombreux délais prévus en matière de détention provisoire, visent à limiter les atteintes à la liberté des personnes, mais aussi à faire pression sur les juges d’instruction, afin que ceux-ci clôturent rapidement leur information lorsqu’une personne est détenue^[184].

Le droit au recours juridictionnel a attendu sa consécration officielle pendant de longs siècles^[185]. Le projet de Constitution du 19 avril 1946 disposait pourtant dans son article 11 que « la loi assure à tous les hommes le droit de se faire rendre justice et l’insuffisance des ressources ne saurait y faire obstacle ». Depuis ce projet, aucun texte n’a visé expressément le droit d’agir en justice. La consécration tardive du principe n’est venue qu’en 1993 avec une décision du Conseil constitutionnel^[186] qui reconnaît la valeur constitutionnelle du droit au recours, droit englobé dans le principe plus général du droit au juge. Pourtant, l’idée de droit d’action est le fondement même de l’institution juridictionnelle, sa raison d’être. Le droit d’action, bien avant son apparition en droit positif, était déjà à l’origine d’innombrables règles de procédure, comme la définition et le régime de l’action en justice dans le nouveau Code de procédure civile^[187], ou des actions publique et civile dans celui de procédure pénale^[188].

En jurisprudence, les principes directeurs du droit positif ont une activité créatrice de droit à travers un syllogisme antérieur au syllogisme judiciaire traditionnel^[189]. Ce raisonnement permet au juge de déduire d’un principe une règle technique susceptible de résoudre le litige qui lui est soumis^[190]. Toutefois, cela ne permet pas d’assimiler les principes directeurs aux sources matérielles du droit.

1. 34. La dissociation des principes et des sources matérielles. Si l’on prend la définition des sources matérielles comme mode de création ou d’élaboration du droit, il semble incontestable que les principes puissent trouver leur place dans cette catégorie. Pourtant deux indices font douter de la validité d’une telle allégation. Le premier relève de la différence de nature entre les principes et les autres sources matérielles ; le second concerne l’ambiguïté de la relation causale entre les principes et les autres règles de procédure.

Dans l’inventaire présenté plus haut, les sources matérielles (dogmes idéologiques, groupes sociaux, poids de l’histoire) sont autant d’éléments qui ne présentent pas de juridicité propre. Leur étude relève non du droit, mais plutôt des sciences politiques ou sociales^[191]. Ces sources sont méta-juridiques ou extra-juridiques. Leur influence sur le contenu des règles de droit est incontestable mais ces sources ne participent pas de l’ordre positif. Au contraire, les principes directeurs se présentent diversement vis-à-vis du droit. Certains ne sont pas affirmés officiellement ou trouvent une consécration tardive, d’autres à l’inverse, sont énoncés clairement par des textes (présomption d’innocence) ou par la jurisprudence (droits de la défense). Tous les principes ne sont donc pas en dehors du droit. Les principes infra-juridiques représentent, en réalité, une infime partie de l’ensemble^[192]. La plupart des principes directeurs sont intégrés au domaine du droit^[193] et jouent, en son sein, un rôle dans le processus de création. Dès lors, il semble bien que les sources matérielles se distinguent des principes directeurs en raison de la frontière juridique qui existe entre les deux catégories^[194].

On pourrait tout de même concevoir, qu’au sein du système juridique, les principes directeurs soient des sources de droit dans la mesure où ils donnent naissance à des normes plus précises. Pourtant même cette idée n’est pas univoque. La relation entre principes et règles techniques du droit processuel est à double sens. Le principes peuvent préexister aux règles techniques et en inspirer l’existence ou la création. Mais les règles techniques peuvent aussi précéder la consécration du principe dans le temps. Dès lors, on ne peut réellement savoir si le principe est issu de la généralisation des règles existantes ou s’il a toujours été à l’origine de ces règles avant de trouver sa place dans le droit positif. La seconde hypothèse privilégie la reconnaissance des principes comme sources du droit. Au contraire, la première hypothèse ne permet pas de supposer que le principe précède systématiquement la règle technique dans l’élaboration du droit. Cette position est proche de celle de KELSEN^[195] qui considère que, dans son sens le plus étendu, il y a une source du droit dans toute norme générale ou individuelle dans la mesure où il en découle des obligations, des responsabilités, ou des droits subjectifs. Le théoricien de la norme en déduit que cette conception extensive de la notion de source prend alors un sens trop imprécis et se révèle inutilisable. Cette crainte est partagée par AMSELEK^[196] qui souligne le double sens de la notion de source. D’un certain point de vue, elle évoque l’action d’engendrer, de donner le jour ; d’un autre, elle suggère celle de fonder, ou de donner l’aval. L’emploi de cette notion équivoque n’est pas sans parti pris idéologique. L’utilisation métaphorique de l’idée de source, tend à imposer « une vision naturaliste du droit »^[197] qui assimile les principes juridiques à des données naturelles incontournables du droit. Elle masque, en fait, la frontière entre le normatif et le non-normatif^[198].

Il faut, dès lors, réfuter cette idée selon laquelle les principes directeurs pourraient être assimilés à des sources - formelles ou matérielles - du droit. La position particulière qu’ils occupent dans le processus d’élaboration et d’évolution du système juridique processuel ne doit pas faire oublier que ces principes sont avant tout des normes juridiques.

1. 35. Bruno OPPETIT enseignait que « les principes ont, par eux-mêmes, une valeur positive : ce sont bien des normes juridiques puisqu’ils peuvent servir de moyen de droit au soutien d’un pourvoi et que leur visa peut fonder une cassation au même titre que celui d’une norme formelle »^[199]. La Cour suprême tranche des questions de droit. En se fondant sur les principes généraux dans ses arrêts, elle confère logiquement à ces principes une nature normative^[200]. Il convient de vérifier cette hypothèse en montrant que les principes directeurs présentent non seulement les caractères génériques de la normativité juridique (A) mais encore que cette normativité présente des particularismes (B).

A) La normativité générique des principes directeurs du procès judiciaire

1. 36. A première vue, la perspective de dégager les critères de la norme juridique paraît une œuvre bien ambitieuse^[201]. La controverse fait date et trouve sa raison d’être dans la relativité même de la tâche. Définir ce qu’est le droit est une activité presque vaine. Aucune conception universaliste ne peut être retenue et l’anthropologie montre que les définitions qui sont fournies révèlent principalement une vision occidentale d’un phénomène qui dépasse ce simple cadre^[202]. La question suscite un débat doctrinal contemporain^[203] où l’on voit s’affronter les définitions positivistes et celles plus métaphysiques^[204]. Dire ce qui est droit, relève déjà d’une prise de position idéologique. De nombreux auteurs ont ainsi, tenté une définition globale de la notion^[205]. A notre tour, dans les limites d’un cadre paradigmatique déterminé, il faut entreprendre un travail de définition destiné à vérifier que les principes directeurs trouvent leur place dans la catégorie des normes juridiques. Ces dernières prennent la forme de propositions obligatoires (a), sanctionnées (b) qui trouvent un fondement juridique dans leur origine étatique (c).

a) La norme juridique comme proposition obligatoire

1. 37. Une proposition. Sans être le critère déterminant, l’existence d’une proposition obligatoire est néanmoins un élément nécessaire à la constitution d’une règle de droit. Une norme n’est pas une chose. Elle ne se voit pas, mais possède un sens ; elle se comprend^[206]. La proposition se situe, en premier lieu, dans un contenant : l’instrumentum (une source formelle). Il faut ensuite un contenu qui constitue la règle de droit en elle-même : le negotium. Ce contenu se présente sous la forme d’un modèle de conduite : il s’agit de quelque chose qui doit être ou doit se produire ; ou encore d’une personne, d’un organe ou d’une institution qui doit être ou se conduire d’une certaine façon^[207]. A ce stade, les principes directeurs entrent parfaitement dans le cadre défini. L’article 22 du nouveau Code de procédure civile dispose que « les débats sont publics, sauf le cas où la loi exige ou permet qu’ils aient lieu en chambre du conseil ». Le principe de la publicité des débats s’analyse bien comme un modèle de conduite. Ce dernier signifie notamment que les portes de la juridiction sont ouvertes au public pendant le temps de l’audience sans que les magistrats ne puissent s’y opposer.
2. 38. Une proposition contraignante. Le droit s’analyse comme « un ordre de contrainte »^[208], « un système de règles de comportement énoncées et appliquées »^[209], « un ensemble de règles imposées aux hommes »^[210]. L’essence même de la norme est donc d’être impérative^[211]. Ce critère est tout à fait déterminant. Il vise à distinguer les normes des lois scientifiques. Si le rôle de la science est de décrire les phénomènes, celui du droit est bien de prescrire. La démarcation traditionnelle entre « l’être » et le « devoir être », le sein et le sollen, se retrouve dans ce caractère contraignant de la norme^[212].
3. 39. Les principes directeurs comme propositions contraignantes. La contrainte inhérente à chaque norme ne présente pas une réelle uniformité. Certaines d’entre elles prévoient une obligation, à l’égard d’un destinataire direct. C’est le cas du principe du contradictoire qui oblige notamment le juge à « faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction »^[213]. D’autres normes s’adressent indirectement à leur destinataire ; soit en attribuant des droits à certains qui vont pouvoir les opposer ; soit en ne déterminant pas expressément leur destinataire. Ainsi l’article 455 du nouveau Code de procédure civile prévoit que « le jugement (…) doit être motivé ». Sans être désigné explicitement dans cet article, chaque juge de première instance n’en est pas moins tenu par le principe de la motivation des décisions de justice. De même, certaines règles contiennent une obligation, à travers le devoir, pour autrui, de respecter le droit ouvert qu’elles consacrent au profit d’une personne. L’article 9-1 C. civ🏛. qui dispose que « chacun a droit au respect de la présomption d’innocence » interdit indirectement à toute personne de porter atteinte, avant une décision définitive de condamnation, à la présomption d’innocence d’autrui. Le droit se transforme naturellement en obligation^[214].

Le caractère contraignant du principe ne signifie par pour autant une négation totale de la liberté. Il s’agit là d’une évidence. Comme le souligne un auteur, « impératif ne signifie pas inadaptable »^[215]. Il existe ainsi des règles plus tolérantes à l’égard des modèles de comportement qu’elles édictent^[216]. Les principes ont, ainsi, été classés parmi les normes « molles » en ce qu’ils s’avèrent peu contraignants en rapport aux autres règles de droit^[217]. Sans parler de « droit mou », en raison de l’antinomie qui existe entre les deux termes, on peut dire que les principes se rangent effectivement dans la catégorie des normes présentant une certaine flexibilité^[218]. L’article 6§1 de la CESDH prévoit que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue (…) par un tribunal indépendant et impartial ». Soumis à la chambre criminelle de la Cour de cassation, le principe d’impartialité a parfois fait l’objet d’une interprétation stricte. La Cour a considéré que le moyen pris de la partialité d’un magistrat ne pouvait être appliqué au ministère public, ce dernier « ne décidant pas du bien fondé de l’accusation en matière pénale »^[219]. En ne donnant pas de définition précise de la notion de « tribunal », la CESDH a créé, volontairement, une norme flexible, qui, tout en demeurant impérative, confère au juge un large pouvoir d’interprétation.

Il est possible de mieux comprendre la notion de principe au regard de la définition d’une proposition obligatoire grâce à une distinction établie par le Professeur TROPER. Ce dernier considère le droit comme « un ensemble d’énoncés à fonction ou signification prescriptive »^[220]. Au sein de cet ensemble, il identifie plusieurs types de normes et notamment certaines, dont la fonction est de servir à en formuler d’autres. Par la généralité de leur formulation, les principes présentent une certaine aptitude à engendrer d’autres règles qui viennent en préciser l’application^[221].

Le caractère impératif de la règle n’est pourtant pas un critère suffisant pour identifier la norme juridique, encore faut-il que l’obligation édictée par la règle soit respectée, c’est à dire que la transgression soit sanctionnée.

b) La norme juridique comme proposition sanctionnée

1. 40. Une définition de la sanction. Ce sont en premier lieu les pénalistes qui ont mis en avant le caractère sanctionnateur de la norme, puis la doctrine civiliste a repris ce critère^[222]. Toutefois, la sanction n’est pas le propre de la règle de droit mais de la norme conçue de façon plus générale. A la norme sociale correspond une réaction du groupe : désapprobation, exclusion ; à la norme juridique correspondent des sanctions spécifiques. Il n’en reste pas moins qu’une proposition obligatoire ne devient normative que si elle est assortie d’une sanction quelle qu’elle soit^[223]. On peut dire avec AMSELEK que la norme est un « outil », dont la sanction garantit l’efficacité, ou encore sert la finalité instrumentale^[224]. Un grief pertinent a été opposé à cette thèse. Le Professeur DE BECHILLON^[225] met en cause le fait que le châtiment puisse être intégré dans la définition de la norme et stigmatise ainsi une conception pénaliste de la normativité^[226]. Aussi, est-il préférable de se référer à la définition plus large du Professeur JESTAZ^[227]. La sanction n’est pas un mal infligé à celui qui a commis un acte illicite, mais l’ensemble « des conséquences précises attachées à la règle ». Il s’agit alors de tous les « effets de droit » que produit une règle lorsqu’on l’applique. On retrouve dans cet ensemble la peine, mais aussi, la nullité, l’irrecevabilité d’un acte ou une obligation pécuniaire (indemnisation)… La sanction n’est plus la réaction contre une transgression mais le fait que des conséquences précises sont attachées à une règle. Ce « tarif » fait partie intégrante de la norme juridique et semblerait la différencier des règles relatives aux mœurs, à la morale ou à la religion. Ce cheminement vers une juste définition de la sanction permet de vérifier que ce critère est bien présent chez les principes directeurs.
2. 41. Les principes directeurs et la sanction. La question de la sanction des principes directeurs fera l’objet de développements ultérieurs^[228]. Il faut simplement, à partir de quelques exemples, démontrer que les principes possèdent intrinsèquement une sanction potentiellement applicable. Par exemple, le principe du droit au juge, consacré par les droits constitutionnel et européen^[229], se trouve sanctionné de différentes façons : positivement, tout d’abord, par la faculté d’agir en justice prévue par les articles 30 et suivants du nouveau Code de procédure civile ; mais aussi négativement, par l’interdiction faite au juge de refuser de statuer. C’est la prohibition du déni de justice prévue à l’article 4 du Code civil🏛. Le magistrat encourt alors une peine d’amende et d’interdiction d’exercer des fonctions publiques^[230]. Le seul principe du droit au juge peut ainsi conduire à des sanctions tant procédurales que pénales. Le principe de la motivation, qui s’impose en matières civile et pénale, fait notamment obligation aux juridictions pénales ayant rendu une décision en dernier ressort, de même qu’à la chambre de l’instruction^[231], de motiver leurs décisions. L’article 593 du Code de procédure pénale🏛 prévoit que ces arrêts et jugements seront déclarés nuls, « s’ils ne contiennent pas de motifs ou si leurs motifs sont insuffisants et ne permettent pas à la Cour de cassation d’exercer son contrôle et de reconnaître si la loi a été respectée dans le dispositif ». Ici le texte prévoit non seulement la sanction relative à la violation d’un principe ; mais aussi les critères qui permettront à la Cour de cassation de décider s’il y a lieu ou non d’appliquer cette sanction^[232].

La sanction des principes n’est pourtant pas suffisante à leur conférer la nature de norme juridique. Un dernier caractère doit être identifié.

c) L’origine étatique comme fondement de la juridicité

1. 42. Une définition de la norme juridique. La définition esquissée manque encore de singularité. Aucun élément ne permet de distinguer les normes juridiques des normes sociales ou culturelles. Il faut donc dégager le critère qui permet d’établir la juridicité d’une norme. Celui qui caractérise la règle de droit. On contrôlera alors, que les principes directeurs sont bien des normes juridiques. Le droit s’analyse dans un système de règles autonomes ayant pour finalité d’optimiser le contrôle politique du corps social^[233]. Ce contrôle ne peut avoir lieu que si le système politique institué possède « le monopole de l’exercice et de la maîtrise de la puissance publique »^[234]. Ces considérations conduisent irrémédiablement à considérer que c’est l’Etat, qui donne à la norme sa juridicité. Il constitue la référence qui permet de distinguer le droit des autres normes^[235]. L’Etat est chargé, non seulement de créer le droit, mais aussi de dire ce qui est droit. Il a donc un pouvoir de validation qui s’exprime principalement par l’action du juge^[236]. Ce dernier a une fonction d’habilitation, de reconnaissance de ce qu’il estime être du droit. Une règle coutumière ou un principe de vie sociale peut ainsi devenir, sous la plume du juge, une nouvelle règle de droit. Dans ce dernier cas, le juge ne définit pas le contenu de la norme, mais confère à une norme sociale préexistante le statut de norme juridique.

Le droit provient donc de l’Etat, ou plus précisément des organes de l’Etat. Législateur, pouvoir réglementaire ou judiciaire peuvent créer une norme juridique ou donner une valeur juridique à une norme initialement extra-juridique. Ce critère étant posé, il est possible de vérifier que les principes directeurs sont des normes qui possèdent une origine étatique.

1. 43. Les origines étatiques des principes directeurs. Il ne s’agit pas ici, de dresser en détail, l’inventaire des sources des principes directeurs. Cette question sera envisagée ultérieurement^[237]. Il faut pourtant identifier, à l’aide de quelques exemples, les origines formelles de ces principes. Certains principes sont clairement visés dans un texte écrit possédant une origine étatique : une loi ou un décret, un Code. C’est le cas notamment du principe de l’intime conviction, visé tant à l’article 353 du Code de procédure pénale🏛 relatif à la Cour d’assises, qu’à l’article 427 relatif à la liberté de la preuve devant le tribunal correctionnel. Avec l’intime conviction, on se trouve face à un prototype de norme juridique. La question est donc résolue pour les principes qui sont inclus dans un Code, encore qu’il ne s’agisse pas toujours d’un Code de procédure^[238]. D’autres principes sont expressément consacrés par la jurisprudence. Ils tiennent leur juridicité de cette reconnaissance par le juge, émanation du pouvoir étatique. Ainsi, le principe, essentiel en procédure des droits de la défense, n’a jamais été cité en tant que tel dans un texte, mais fait l’objet de nombreuses et anciennes applications prétoriennes^[239]. Dans une décision récente, l’assemblée plénière de la Cour de cassation reconnaissait d’ailleurs, que « la défense constitue, pour toute personne, un droit fondamental à caractère constitutionnel »^[240].

Pour autant, certains principes sont plus difficiles à classer dans la catégorie des normes juridiques. Ils ne sont pas explicitement reconnus par un organe étatique, même si leur présence, à travers certaines applications techniques, est tout à fait remarquable. Tel était le cas du principe de dignité avant sa reconnaissance formelle. Ce principe ressortait nettement de certaines décisions de justice, tel l’arrêt Tomasi c/ France rendu par la CEDH le 27 août 1992^[241]. Pourtant, le principe de dignité n’était pas expressément reconnu par le droit positif international ou interne. La dignité est devenue une norme juridique grâce à la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994🏛 relative au respect du corps humain^[242]. La consécration législative fait de la dignité une norme juridique, car reconnue par un organe de l’Etat en tant que telle.

1. 44. L’intégration des principes directeurs dans la catégorie des normes juridiques. En définitive, pour que les principes puissent être considérés comme des normes juridiques, il doivent trouver une consécration en droit positif. Un source formelle du droit doit les viser ou les évoquer. On observera que certains principes perdent, ou ne trouvent pas cette reconnaissance^[243]. Ils occupent, au regard de l’ordre juridique, une position latente, qui ne leur confère vraisemblablement que le statut de norme sociale. L’ensemble des critères génériques de la normativité s’applique aux principes directeurs du procès judiciaire. Chacun de ces principes constitue une proposition obligatoire, sanctionnée et possédant une origine étatique. On en conclut sans difficulté que les principes directeurs sont des normes juridiques et non des sources du droit. Etant parvenus à classer les principes directeurs dans une catégorie particulière, on pourrait être tenté de se satisfaire de ce résultat. Il faut aller plus loin et rechercher le particularisme de ces normes.

B) La normativité spécifique des principes directeurs du procès judiciaire

1. 45. Principes et règles du droit. Un auteur définit le droit comme « l’ensemble des principes et des règles à caractère normatif »^[244]. Si l’on interprète littéralement cette formule, on en déduit qu’il existe deux types de normes bien distinctes dans le droit : les principes du droit et les règles juridiques. Cette hypothèse formulée par plusieurs auteurs^[245] ne permet pas de se faire une idée claire et cohérente sur la relation entretenue par les principes directeurs et les autres règles du droit processuel. Il faut alors situer les principes directeurs dans une catégorie plus précise que celle des normes juridiques en s’attachant, dans un premier temps, à l’utilisation du vocable « principe » afin de savoir s’il se révèle être un trait significatif pour identifier les principes directeurs (a) ; puis, dans un second temps, en situant ces principes directeurs vis-à-vis des autres principes du droit (b).

a) l’utilisation du vocable « principe » comme trait distinctif ?

1. 46. Certaines études de droit privé abordant le thème des principes se sont fondées sur la présence de ce terme notamment en jurisprudence^[246] pour élaborer un corpus de principes du droit privé. Pourtant, l’appellation « principe » est loin d’être un critère déterminant dans la reconnaissance de ce type de normes. Ce terme jouit, comme le rappelle un auteur « d’une grande faveur auprès des juristes »^[247] alors même qu’il n’est pas défini de façon précise. Son utilisation trop courante conduit à lui attribuer de nombreuses significations^[248]. L’utilisation polysémique de la locution « principe » est une source inévitable de confusions. On trouve notamment, en doctrine et en jurisprudence, une multitude d’expressions semblables ou similaires qui ne recouvrent pas toujours la même réalité (α). La confusion est encore accrue lorsque la même règle reçoit, selon la source dont elle provient, le qualificatif « principe » ou une qualification proche ou encore, aucune qualification (β). On relèvera enfin, un certain nombre d’exemples dans lesquels le terme est employé de façon abusive pour donner une portée plus grande à une simple règle technique (δ).

α) Les variations terminologiques autour du vocable « principe »

1. 47. On observe tout d’abord une diversité d’applications dans la jurisprudence de la Cour de cassation. La juridiction peut se contenter de réduire le concept à sa plus simple expression terminologique. Elle procède ainsi lorsqu’elle utilise la technique du visa de principe. La Cour affirme alors : « vu le principe du respect des droits de la défense »^[249] ou encore, « vu le principe de l’immunité de juridiction des Etats étrangers »^[250]. On peut trouver un visa plus vague dans une autre décision qui mentionne « vu les principes qui régissent la compétence juridictionnelle internationale »^[251]. Ici la référence générale à un ensemble de principes n’est pas d’une grande utilité à la définition du concept, dans la mesure où la première chambre civile n’a pas déterminé quelles étaient les règles contenues dans ces principes. La sobriété demeure lorsqu’il s’agit d’évoquer une expression latine. La Cour décide alors qu’« il n’appartient pas à l’Etat requis de faire application du principe non bis in idem lorsqu’un jugement définitif a été rendu par les autorités compétentes d’un Etat tiers »^[252]. Elle utilise enfin cette terminologie dans le corps de son arrêt pour précéder un descriptif plus long de la règle appliquée. En 1952, elle affirme « qu’il est de principe qu’un juge d’instruction doit toujours agir à visage découvert en déclarant ses qualités et fonctions, et qu’il ne lui appartient pas, à peine d’excès de pouvoir, de tendre des pièges aux témoins ou aux inculpés »^[253]. La même technique est employée par les juridictions du fond. On peut citer, à titre d’exemple, un arrêt de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence faisant application de l’expression suivante : « en vertu du principe de l’indépendance des procédures, (…) la décision de la juridiction administrative n’a pas, au pénal, l’autorité de la chose jugée »^[254]. La tournure des décisions de justice évolue vers des notions voisines. Par exemple la Cour d’appel de Paris évoque une référence générique dans un arrêt du 26 avril 1990 où elle affirme : « Considérant que les principes généraux du droit prohibent la recherche de la vérité par n’importe quel moyen »^[255]. De même la chambre criminelle estime qu’« il résulte des principes généraux de la procédure pénale que le demandeur qui se dérobe à un mandat de justice, n’est pas en droit de se faire représenter pour se pourvoir en cassation »^[256]. On est passé de l’emploi d’un principe général du droit à celui d’un principe général de procédure pénale.

Au 19^ème siècle, la Cour suprême était plus réticente à employer le terme « principe » ; elle lui préférait, notamment, celui de « règle générale ». Elle considérait ainsi que, sauf disposition contraire expresse, les décisions devaient « être déférées à des juges supérieurs », les ordonnances d’instruction n’étant « pas exemptes de la règle générale »^[257]. La Cour visait-elle déjà un principe général du droit ? Toujours est-il que l’on retrouve, dans cet arrêt, la formulation du principe du double degré de juridiction. Quelques expressions, plus modernes, sont venues ponctuer les arrêts de cassation. La Cour estime que « la publicité des débats est un principe essentiel de la procédure »^[258]. Elle met en contradiction plusieurs principes de nature différente en admettant qu’ « une dérogation au principe de souveraineté nationale et de territorialité de la loi pénale se justifie, en l’espèce, par un autre principe fondamental de l’ordre juridique, selon lequel, lorsqu’une peine sanctionne les mêmes faits, un condamné ne peut être contraint à la subir deux fois »^[259]. Sans le nommer, on retrouve ici, le principe de l’autorité de la chose jugée. En dernier lieu, la Cour va utiliser expressément le terme « principe directeur » pour désigner les règles de droit incluses dans les dispositions liminaires du nouveau Code de procédure civile. Elle déclare, par exemple, qu’« il ne résulte d’aucun élément que l’employé ait contesté, tant le principe de la créance que son montant, si bien que la Cour ne pouvait, valablement débouter de sa demande l’employeur sans violer les principes directeurs du procès civil, le principe dispositif, ensemble, les articles 6,7 et 9 du nouveau Code de procédure civile »^[260].

On constate donc aisément que, loin d’être une expression consacrée, le terme « principe directeur » ne trouve qu’une place très limitée dans la jurisprudence judiciaire, recluse dans une stricte référence au Code. Parallèlement, les magistrats utilisent des expressions similaires sans que l’on sache vraiment, si cette pluralité terminologique recouvre une unité de sens.

La doctrine n’est guère plus rigoureuse dans le maniement des termes. Les principes directeurs sont d’abords englobés dans la catégorie, plus générale, des « principes généraux de procédure »^[261]. Un autre auteur reconnaît que l’on doit entendre le terme « principe directeur » de la façon la plus large possible, comme les « règles cardinales gouvernant la matière répressive »^[262]. Ce dernier utilise d’ailleurs l’expression tant en droit pénal de fond qu’en procédure pénale, et reconnaît que la doctrine utilise indifféremment, pour désigner ces normes, le terme « principe directeur » ou « principes généraux »^[263]. De façon plus précise, la doctrine va employer le terme « principe » en visant telle ou telle règle de procédure. En 1980, un auteur abordant la question des principes généraux du droit pénal évoquait l’existence d’un : « principe de loyauté dans la recherche des preuves »^[264]. Toutefois, à cette époque le droit positif ne visait pas formellement la loyauté comme un principe juridique. Dans son analyse, l’auteur ne justifie pas l’utilisation de ce terme. Il se contente de l’utiliser sans se référer à une source positive. Certains sont plus explicites et constatent que « le droit positif français (…) contient de nombreuses dispositions que favorise la célérité du procès pénal. Cependant, notre code de procédure pénale ne formule pas expressément ce principe »^[265]. Ici, la doctrine reconnaît qu’elle a elle-même conféré la qualité de principe, à une règle de procédure, indépendamment du droit positif. Cette attitude est observée, lorsque l’on souhaite voir une règle particulière, trouver une consécration positive. Le Professeur RENOUX, sensible à l’évolution du droit au recours en droit français, affirmait ainsi en 1993 : « s’il est, en droit constitutionnel français, un droit fondamental qui devrait, dans un proche avenir, trouver dans la Convention européenne des droits de l’homme🏛, une source d’inspiration, c’est bien le droit au recours juridictionnel »^[266]. La doctrine peut enfin employer l’appellation « principe » pour viser une règle d’application générale, alors même que la positivité de cette règle, en tant que principe, paraît douteuse. C’est le cas de la collégialité dont la doctrine a longtemps considéré qu’il s’agissait d’un principe à l’image du Professeur JEANDIDIER évoquant « le principe de la collégialité pour l’instruction au premier degré »^[267]. Pourtant, il semble que la collégialité, en tant que principe de droit positif, n’ait pas survécu à la succession des réformes^[268].

On est tenté de se tourner vers des références plus officielles. Une recommandation du Comité des ministres du Conseil de l’Europe édicte un certain nombre de « principes de procédure civile propres à améliorer le fonctionnement de la justice »^[269]. Dans ce texte, on retrouve un ensemble de propositions visant à favoriser la célérité des procédures, la coopération des parties, la loyauté, l’immutabilité du litige, le double degré de juridiction. Aucun principe n’est pourtant énoncé clairement dans une formulation générale. On y trouve d’ailleurs des recommandations plus particulières sur la limitation de l’utilisation abusive des voies de recours, ou encore sur les sanctions disciplinaires prises par les organisations professionnelles d’avocats. Il est donc difficile de faire le tri, dans un texte - qui n’est d’ailleurs ni doctrinal ni de droit positif – entre les principes directeurs et les simples règles techniques. La confusion est encore plus vive pour certaines règles dont la qualification varie selon l’époque et les sources.

β) La multiplicité de qualifications pour une même règle de droit

1. 48. Si l’on prend en considération une règle juridique, telle qu’elle est définie par son contenu, on s’aperçoit que cette règle est utilisée, tant en doctrine qu’en jurisprudence, sous des expressions très différentes. Une illustration significative peut être trouvée avec le double degré de juridiction^[270].

Cette règle n’est pas nouvelle^[271] mais le principe n’a pas toujours été affirmé comme tel. En 1813, les chambres réunies de la Cour de cassation estimaient que sauf disposition contraire expresse, les décisions doivent « être déférées à des juges supérieurs », et que les ordonnances du juge d’instruction « ne sont pas exemptes de cette règle générale »^[272]. Le mot « principe » n’est pas encore évoqué mais la généralité des termes employés, la limitation des dérogations à une disposition contraire expresse et l’emploi d’une expression proche de « principe général » donnaient déjà le ton. La doctrine , quant à elle, utilise très largement la formule « principe du double degré de juridiction » . On le trouve assimilé à une « voie royale »^[273] ; on se réfère, en procédure civile, à la jurisprudence du Conseil d’Etat qui assimile le droit d’appel à un « principe général du droit », le législateur pouvant seul y déroger^[274]. En procédure pénale, le texte qui fait autorité est désormais le protocole additionnel à la CESDH qui consacre, dans son article 2§1, le droit pour toute personne déclarée coupable d’une infraction pénale par un tribunal, de faire examiner, par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation^[275]. La jurisprudence judiciaire cultive pourtant la diversité des terminologies. Dans un arrêt de 1954, la chambre criminelle estimait que le droit d’appel du ministère public est « une règle générale et absolue qui ne comporte d’exception que dans le cas (…) où un texte de loi y déroge expressément »^[276]. Quelques décennies plus tard, elle était plus explicite sur la même question en considérant qu’« il résulte de l’article 185 C. pr. pen et des principes généraux du droit que l’appel du ministère public s’étend à toutes les décisions rendues en matière de détention provisoire »^[277]. L’allusion aux principes généraux du droit, à propos des effets de l’appel, vise assurément le droit d’appel conçu en tant que principe. La Cour poursuit en effet en considérant que « les juges du second degré ont méconnu le sens et la portée du principe susénoncé, que la cassation est, dès lors, encourue de ce chef ». Les « principes généraux du droit » visés en tête de l’arrêt se transforment finalement en un « principe susénoncé » unique relatif au droit d’appel. Mais droit d’appel et double degré de juridiction sont-ils synonymes ? La réponse est incertaine^[278]. Deux mois plus tôt, la Cour d’appel de Douai avait admis l’appel du Procureur contre l’ordonnance d’un juge d’instruction en visant « le principe fondamental du double degré de juridiction gouvernant toujours notre procédure pénale (…) sa mise en œuvre suppose que le ministère public dispose du droit d’appel contre toutes les ordonnances »^[279]. L’acception double degré de juridiction n’est pas ignorée par la chambre criminelle. A deux reprises en 1980 et 1981, elle visait expressément le « principe général du double degré de juridiction » pour admettre un recours d’une partie privée devant la chambre d’accusation^[280]. De son coté, la deuxième chambre civile semblait emboîter le pas au Conseil d’Etat en établissant une distinction entre principe de droit et « règle du double degré de juridiction »^[281]. Ainsi, dans deux arrêts qualifiés d’« exceptionnels » pour leur double visa de principe^[282] la Cour de cassation affirmait : « vu la règle du double degré de juridiction et le principe du contradictoire »^[283] ou encore « vu la règle du double degré de juridiction ensemble les principes du respect des droits de la défense »^[284]. Doit-on pour autant en déduire que le double degré de juridiction ne figure pas parmi les principes du procès ? La réponse est assurément négative mais elle montre que la dénomination de principe n’est pas un critère adéquat de reconnaissance.

Doctrine et jurisprudence multiplient les appellations pour une règle de droit dont le contenu est lui-même mal défini. Faut-il parler de droit d’appel ou de double degré de juridiction ? L’une de ces deux notions englobe-t-elle l’autre ? Recouvrent-elles toutes les deux un double examen au fond de l’affaire devant une juridiction supérieure ou différemment constituée ? Le double examen a-t-il le statut de règle ? De principe ? De principe général, ou fondamental ? L’absence de cohérence dans les écrits doctrinaux et jurisprudentiels rend ainsi l’opération d’identification des principes directeurs très délicate. Elle l’est plus encore du fait de l’utilisation détournée du vocable « principe ».

δ) L’utilisation abusive de la dénomination « principe »

1. 49. L’utilisation du vocable à propos de règles techniques. L’emploi du terme « principe » est un moyen, pour le juge, de donner à la règle qu’il énonce, une portée juridique plus grande. Aussi discutable qu’elle puisse paraître, cette méthode est pourtant couramment pratiquée. La Cour de cassation mentionne par exemple, les « principes généraux », sans plus d’indication, dans une décision qui ne vise qu’une simple règle technique. Le 8 mars 1995, la chambre criminelle affirmait : « il résulte des principes généraux de procédure, que le demandeur qui se dérobe à l’exécution d’un mandat de justice n’est pas en droit de se faire représenter pour se pourvoir en cassation »^[285]. Cette attitude n’était d’ailleurs pas nouvelle puisque la même chambre visait déjà en 1976 « les principes généraux du code de procédure pénale » pour interdire le pourvoi en cassation à une personne s’étant soustraite à un mandat d’arrêt^[286]. On voit mal en l’espèce, quel principe général peut fonder l’interdiction du pourvoi en cassation^[287]. Comment pourrait-elle alors en déduire la règle de l’interdiction du pourvoi ? Cette dernière pourrait constituer elle-même, un des « principes généraux de la procédure » visé dans l’arrêt. On peut exprimer de sérieuses réserves sur cette qualification. Sans anticiper sur la suite des développements^[288], il semble bien que cette règle ne présente pas la généralité ni même la continuité requise pour entrer dans la catégorie des principes de procédure^[289].

Le même phénomène peut être observé lorsque la Cour de cassation se réfère, dans son dernier attendu, au « principe ci-dessus rappelé », pratique courante en procédure pénale. Dans un arrêt du 28 octobre 1997^[290], elle censurait la décision d’une juridiction du fond qui avait prolongé une période de détention provisoire. Dans son premier attendu, la chambre criminelle citait l’article 145-3 du Code de procédure pénale🏛 faisant obligation aux juges d’instruction qui prolongent une période de détention provisoire en matière criminelle de mentionner des indications particulières justifiant la poursuite de la privation de liberté ainsi que la durée prévisible de l’information judiciaire^[291]. Cet article provient partiellement du principe de la motivation des décisions de justice mais doit s’analyser plutôt comme une disposition d’application spéciale de ce principe (motivation particulière). L’obligation d’indiquer un délai prévisible d’achèvement de la procédure n’est pas en rapport direct avec le principe de la motivation. Dans le dernier attendu, la Cour reprochait à la chambre d’accusation d’avoir « méconnu le principe ci-dessus rappelé ». De quel principe s’agissait-il ? Celui de la motivation qui n’est pas cité expressément dans l’arrêt, ou celui de l’article 145-3 qui doit plutôt s’analyser en une règle technique d’application partielle du principe de la motivation. La Cour a éludé la question en évoquant abusivement le terme « principe » tout en se référant à une règle ordinaire.

Toute disposition n’est pas un principe et la Cour de cassation, par un usage peu systématique et extensif du terme, détourne la signification et l’autorité de la notion de principe. Elle influence par là même la doctrine qui va qualifier de principe, des règles de pure technique procédurale. En procédure civile, un auteur fait référence au « principe selon lequel un jugement qui a écarté une fin de non-recevoir et ordonné une mesure d’instruction, sans trancher ni tout, ni partie du principal, ne peut être frappé d’appel indépendamment du jugement sur le fond. Ce principe a été affirmé avec fermeté par de nombreux arrêts de la Cour de cassation »^[292]. Ici, le terme « principe » est utilisé pour une règle très spécifique, mais consacrée puis réaffirmée systématiquement en jurisprudence. L’origine de la confusion consiste bien dans le fait que la jurisprudence a créé la règle et en a maintenu l’application. Cette attitude semble conférer à la règle une importance ou une portée particulière qui lui vaut la qualification de « principe ». Il ne s’agit en fait que de l’une des nombreuses modalités d’application du double degré de juridiction.

1. 50. Un trait distinctif insuffisant. Suite à ces développements, une évidence apparaît : le terme « principe » par la diversité de ses acceptions appelle une multiplicité d’utilisations très différentes. La théorie du droit évoque cette diversité. Il existerait, au sein des « principes du droit », un certain nombre de catégories différentes^[293]. La démultiplication des significations pour un même terme n’est pas sans porter préjudice à la notion de principe. L’emploi d’un sens large ou de sens multiples dénature cette catégorie de règles de droit et la vide de son sens. Jean BOULANGER constatait ainsi que la notion de principe n’a pas acquis de valeur juridique qui lui soit propre. L’appel aux principes ne serait « qu’un moyen de simplifier la référence que l’on donne à des règles juridiques »^[294]. La pratique juridique serait donc celle de l’utilisation synonymique des expressions « principe », « règle » ou encore « norme ». Le vocabulaire juridique en serait simplifié mais les mots en perdraient finalement leur sens.

Sans adopter cette position extrême, il est possible de conclure que l’utilisation du terme « principe » n’est pas un critère distinctif permettant de reconnaître un principe directeur du procès judiciaire. Pour autant, on ne doit pas non plus négliger systématiquement l’expression. Son utilisation fournit un indice qui doit être confronté à une analyse plus approfondie relative aux caractères distinctifs des principes directeurs. Ceci d’autant plus que ces principes présentent un certain nombre de similarités avec les autres principes du droit.

b) Les principes directeurs et les autres principes du droit

1. 51. Au-delà de la typologie purement théorique présentée ci-dessus, on trouve, en droit positif, d’autres catégories de principes telles que la très vaste catégorie des « principes généraux du droit » ou celle, plus restreinte, des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Dans les textes, le vocable est utilisé par l’article 34 de la Constitution sous les termes imprécis de « principes fondamentaux ». En droit international, on retrouve encore des principes dans le statut de la Cour internationale de justice. La doctrine enfin, utilise l’expression « arrêt de principe » pour désigner les décisions de justice qui posent une solution jurisprudentielle nouvelle. Toutes ces locutions existent dans le langage juridique et désignent des notions qu’il convient de distinguer des principes directeurs.
2. 52. Principes directeurs et principes généraux du droit. La catégorie des principes généraux du droit n’est pas définie de façon uniforme selon les auteurs et les matières. Bien connue en droit administratif, elle est plus ambiguë en droit privé. Il faut en délimiter rapidement les contours.

Apparus dans les arrêts du Conseil d’Etat, les principes généraux du droit administratif concernent tant le fond de la matière que la procédure. L’idée en fut conceptualisée par la suite en doctrine^[295]. Ces principes peuvent être définis par un certain nombre de critères^[296]. Ils apparaissent dans les décisions de justice des juridictions administratives. Ils peuvent être invoqués nommément ; mais les juges font aussi allusion de façon plus large aux « principes généraux du droit ». Ils ont valeur de droit positif et le juge administratif en assure le respect. Le fondement de leur autorité est indépendant de tout texte comme le rappelle la traditionnelle formule « applicables même en l’absence de texte »^[297]. Ils s’imposent face aux textes réglementaires mais cèdent devant la législation. Peu à peu ces principes se sont diversifiés, mais ils conservent une certaine unité formelle en ce qu’ils proviennent tous d’une création prétorienne de la juridiction administrative.

Le juge judiciaire n’est pas resté en retrait vis-à-vis de cette évolution. Il utilise aussi le concept de principes généraux du droit et notamment en procédure^[298]. Pour autant, on ne trouve pas de définition uniforme de ce concept et l’on a même pu affirmer que cette notion « ne désigne aucun élément particulier du droit positif »^[299]. Il faut alors se référer plus généralement à la notion telle qu’elle est abordée par les théoriciens du droit. De nombreux auteurs ont essayé de lui donner un contenu^[300]. On y voit principalement l’œuvre jurisprudentielle. Ces principes dont l’appartenance au droit positif est affirmée, visent à combler les lacunes du droit écrit ou à en éclairer la signification ou la portée^[301].

Les principes généraux du droit privé et du droit public forment une même famille^[302]. En considérant le droit comme un système^[303], ils « constituent l’ensemble des propositions directrices auquel, tant la structure que le développement du système sont subordonnés »^[304]. Ils énoncent les propositions fondamentales de la vie juridique et jouent un rôle important dans l’interprétation juridique. Cette réunion dans un même ensemble des principes de droit public et de droit privé n’emporte pas l’adhésion de tous. La doctrine récente tente de souligner certaines divergences fondamentales entre les deux catégories, allant même jusqu’à nier l’existence de « principes généraux du droit privé »^[305]. Il faudrait alors utiliser un vocabulaire soulignant l’indépendance des principes en droit privé : il s’agit, selon l’expression du Professeur MORVAN du « principe de droit privé »^[306]. La réunion du droit privé et du droit public ne pourra se produire « qu’après que le droit privé aura été doté d’une somme minimale de propositions théoriques, strictement adéquate à son contenu »^[307]. Quel que soit le vocable retenu, il est utile d’inclure les principes directeurs dans une catégorie plus vaste de principes juridiques ou de principes généraux du droit.

Les rapprochements entre principes directeurs et principes généraux du droit sont de divers ordres. Les principes directeurs sont parfois conçus, dans leur ensemble, comme des principes généraux. En procédure civile, le Professeur BOLARD procède à une véritable inclusion. Pour lui, « comme tous les principes généraux du droit, les principes directeurs du procès civil rappellent les limites du positivisme juridique »^[308]. On en déduit logiquement que les principes directeurs forment une partie des éléments de la catégorie des principes généraux^[309].

D’autres fois, c’est un principe directeur en particulier qui fait l’objet d’une assimilation. Tel est le cas de l’autorité de la chose jugée : « Principe élémentaire d’équité, principe général du droit, principe absolu a-t-on dit de non bis in idem » affirme-t-on a son propos^[310]. La jurisprudence n’est pas étrangère à cette incorporation. A propos du double degré de juridiction, elle vise de façon générale « les principes généraux du droit » pour déterminer les modalités d’application du droit d’appel^[311]. Dans l’arrêt du 30 juin 1995 où la Cour de cassation mentionnait dans son visa « le principe des droits de la défense », le premier avocat général faisait allusion dès le début de ses conclusions aux « principes généraux de la justice, dont vous êtes précisément les gardiens »^[312]. Les principes directeurs seraient donc le « volet » judiciaire, processuel, des principes généraux du droit. Ce serait pourtant cantonner la valeur des principes de procédure dont certains sont consacrés au rang de principes constitutionnels.

1. 53. principes directeurs et principes constitutionnels. Les principes ayant une valeur constitutionnelle sont de plusieurs ordres. On y trouve les principes « particulièrement nécessaires à notre temps », les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », mais aussi de simples « principes à valeur constitutionnelle », soit inscrits dans la Constitution, soit consacrés pas le Conseil constitutionnel. Certains principes directeurs sont inclus dans l’une de ces deux dernières catégories.

Concernant les principes à valeur constitutionnelle, une décision du Conseil constitutionnel du 16 juillet 1996, affirme que la recherche des auteurs d’infraction est nécessaire à la sauvegarde de principes et droits à valeur constitutionnelle, mais que le législateur doit les concilier avec l’exercice des libertés publiques constitutionnellement garanties parmi lesquelles figurent la liberté individuelle et l’inviolabilité du domicile^[313]. Par la suite, le Conseil estime que la loi déférée devant lui « n’a pas apporté une atteinte excessive au principe d’inviolabilité du domicile »^[314]. On retrouve donc au rang des principes constitutionnels le principe directeur de l’intimité de la vie privée à travers celui de l’inviolabilité du domicile ; ces principes étant, selon le Conseil constitutionnel, des composantes du principe de la liberté individuelle^[315]. Dans une décision du Conseil, relative à l’examen de la loi « Sécurité et Liberté »^[316], la juridiction constitutionnelle va confirmer l’existence de principes constitutionnels dont certains relèvent de la procédure pénale, tels que le principe selon lequel l’autorité judiciaire est gardienne des libertés individuelles^[317], celui de l’indépendance des juges du siège^[318], celui de l’égalité devant la justice ou encore celui de la présomption d’innocence. Ces principes, visés par la Constitution, ou créés par le Conseil constitutionnel, peuvent être considérés comme des principes directeurs du procès judiciaire (égalité devant la justice) ou comme des composantes d’un de ces principes (l’indépendance des magistrats du siège est un des éléments du principe de l’indépendance de la justice). On retrouve donc des principes directeurs parmi les principes constitutionnels.

Plus délicate est la question des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Il s’agit d’une catégorie juridique récemment consacrée par le Conseil constitutionnel issue du préambule de la Constitution de 1946^[319]. Ces principes forment un ensemble à part dans le bloc de constitutionnalité et répondent à des critères précisément déterminés^[320]. Actuellement, deux principes du droit processuel privé sont inclus dans cette catégorie. Il s’agit d’abord du principe des droits de la défense. Cette consécration constitutionnelle a eu lieu, tant en matière pénale^[321], que dans des contentieux parallèles relevant, dans une conception extensive, du droit judiciaire^[322]. Il s’agit ensuite du principe de la séparation des autorités administrative et judiciaire consacré en 1987. En application de ce principe, le Conseil réserve la compétence de l’autorité administrative pour les décisions prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publique^[323].

La question se pose de savoir si les principes élevés au rang constitutionnel ont une nature différente de ceux ayant valeur de principes généraux du droit. Observerait-on alors une dispersion de la catégorie des principes directeurs en principes généraux du droit, principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, principes à valeur constitutionnelle, auxquels on pourrait d’ailleurs ajouter les principes de la CESDH ou du droit international en matière procédurale ? La réponse doit être assurément négative. Tous ces principes ont une même nature et présentent des caractères communs. Seule leur valeur ou leur autorité diffère en fonction de leur reconnaissance par telle ou telle source textuelle ou jurisprudentielle^[324]. La diversité de leurs origines est certes facteur d’ambiguïtés^[325], mais n’atteint pas leur nature normative unitaire et l’on peut affirmer, au regard des définitions doctrinales, que les principes directeurs font partie de la très vaste catégorie des principes généraux du droit^[326]. Ils occupent au sein de ce groupe un domaine particulier qui est celui du droit processuel privé mais ils empruntent à cette famille les traits essentiels qui la caractérisent. Pour sceller cette appartenance, il faut encore procéder à une distinction entre les principes directeurs et les règles provenant des « arrêts de principes ».

1. 54. Principes directeurs et « arrêts de principe ». Comme le souligne le Professeur ATIAS, les juristes français aiment les principes^[327], à tel point qu’ils en voient un peu partout. L’ambiguïté qui tourne autour des arrêts de principe n’échappe pas au phénomène. Ces décisions de justice forment des précédents et jouent un rôle important dans la création et l’interprétation du droit. On les définit comme des « décisions univoques, tranchant nettement et solennellement, c’est à dire durablement, le débat entre deux opinions à valeur générale, soutenue ou soutenable »^[328]. Ces arrêts posent donc une solution ou une règle de droit nouvelle souvent formulée de façon générale et abstraite. Leur nom voudrait que les règles ainsi dégagées fussent des principes. Ce n’est pourtant pas toujours le cas. Elles présentent au contraire une certaine diversité qui les dissocie des principes du droit^[329]. En réalité, l’arrêt de principe se caractérise surtout par l’aspect novateur de la solution qu’il dégage. Il tranche une controverse sur l’interprétation d’une disposition textuelle, constitue une évolution marquante dans le développement d’une institution juridique. Il bouleverse en quelque sorte l’ordonnancement juridique traditionnel en apportant des règles nouvelles. Le principe juridique, au contraire, se caractérise par sa continuité, sa généralité. Il ne vise pas à donner une solution particulière à un problème donné, mais fournit plutôt un cadre général ou une orientation qui permet à la juridiction de rendre une décision ou de trancher une controverse. Dans ce dernier cas, il ne sera pas le résultat du raisonnement juridique de la juridiction, mais plutôt sa source d’inspiration. La conjonction entre principe du droit (et donc principe directeur) et arrêt de principe est finalement assez peu fréquente et ne présente aucune systématicité.
2. 55. Principes directeurs et « Principes fondamentaux » de l’article 34 de la Constitution. L’article 34 de la Constitution est rédigé en des termes équivoques. Il prescrit que :

« - La loi fixe les règles concernant (notamment) :

- Les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques (…).

- La détermination des crimes et délits, ainsi que les peines qui leur sont applicables, la procédure pénale…

- La loi détermine les principes fondamentaux (notamment)

- de l’organisation générale de la défense nationale

- de l’enseignement… ».

Cette énumération est surprenante en ce qu’elle distingue deux types de normes juridiques : les « règles » et les « principes fondamentaux ». L’article 34 crée une distinction mais il ne dit pas sur quoi se fonde cette distinction. Une interprétation littérale de l’article 34 laisse penser que la procédure pénale ne connaît que des règles et aucun principe. La réalité est toute autre. Des principes existent en procédure pénale (comme d’ailleurs en procédure civile) et le législateur prend une part non négligeable dans leur détermination^[330]. L’embryon de catégorisation n’est donc pas très indicatif. Si la distinction entre règles et principes fondamentaux, opérée par l’article 34 peut avoir une signification pour certaines matières, cela n’est certainement pas le cas concernant le droit processuel privé. Il est donc impossible d’assimiler les principes directeurs aux principes fondamentaux de l’article 34 et ce, même si la jurisprudence utilise parfois cette formulation pour y englober des principes directeurs^[331].

1. 56. L’intégration des principes directeurs au sein de la catégorie des principes juridiques. Les principes directeurs font partie de la très vaste catégorie des principes du droit ou des principes généraux du droit. Ils possèdent, selon les cas, une valeur et une portée très différentes qui permettent de les raccrocher parfois aux principes à valeur constitutionnelle ou aux principes fondamentaux reconnus pas les lois de la République. Pour autant, le terme de principe, n’est pas obligatoirement celui qui permet de les identifier. On retrouve les principes directeurs sous la forme de règles générales de procédure, ou de principes fondamentaux, ou encore de principes généraux de la justice. Autant dire que la terminologie ne procure que de vagues indications pour les repérer au sein du droit processuel. Pour autant, il est possible de préciser leur nature, de cerner le domaine dans lequel ils évoluent, les notions qui leur sont mitoyennes. Vis-à-vis des sources du droit, leur place est ambiguë. On ne peut les assimiler à ces dernières, mais le rôle des principes dans la création et l’évolution du droit n’est pas négligeable. Ils s’intègrent, au contraire, parfaitement dans la catégorie des normes juridiques et tiennent, au sein de cet ensemble, une place qui leur est propre. C’est cette place singulière qu’il faut rechercher en précisant à présent les termes de notre problématique.

1. 57. « Les principes directeurs existent… » pourrait affirmer de façon péremptoire le juriste qui trouve sur le chemin de sa recherche des règles aussi essentielles que la présomption d’innocence, les droits de la défense, ou l’autorité de la chose jugée. La rencontre avec les principes directeurs suscite de prime abord l’enthousiasme, voire l’émerveillement devant des règles grâce auxquelles le droit judiciaire trouve un socle et une légitimité. Les principes directeurs sont vertueux car ils sortent la procédure de son ennui et de sa technicité^[332]. Si les principes directeurs purgent la procédure de ses imperfections, c’est bien qu’ils forment un corps de règles différent des autres, empreint d’un esprit, d’une âme, d’un sens de la justice. La glorification des principes conduit le juriste à constater l’existence d’une catégorie de principes directeurs… et à s’arrêter en chemin.

Plus on se penche sur les principes, plus on accepte de mettre à l’écart l’engouement presque irrationnel qu’ils suscitent. Plus on pénètre dans leur antre, plus les principes se dérobent à l’analyse synthétique, plus ces normes d’exception deviennent insaisissables. Telle est bien la réalité des principes directeurs du procès judiciaire. Ils s’imposent à tous au grand jour mais révèlent au chercheur des zones d’ombre insondables.

Dès lors, l’approche des principes doit être empreinte de doute et de scepticisme. On pourrait être tenté par une première attitude qui prendrait pour établie l’existence d’une catégorie juridique des principes directeurs et entreprendrait d’en déterminer les contours. Une telle démarche est séduisante de prime abord. Pourtant, elle se révèle impuissante pour appréhender la complexité des principes. Très rapidement, on se perd dans la diversité des sources, des définitions doctrinales ou des apparitions des principes dans le droit positif. D’une certitude initiale, on risque alors de s’enfoncer peu à peu dans une matière dont la complexité va croître au fil de la recherche.

La démarche doit être inversée. Dès les premiers pas sur les traces des principes, on s’aperçoit que le pluralisme semble être leur trait le plus caractéristique. Comment dès lors, les regrouper dans un ensemble homogène ? Existe-t-il des indices qui permettent de distinguer les principes des autres règles de la procédure ? Une nouvelle approche s’impose alors d’elle-même. Elle peut se résumer par la question suivante : les principes directeurs du procès judiciaire forment-ils une catégorie juridique distincte de celle constituée par les règles techniques de la procédure ? Cette interrogation en suscite inévitablement d’autres : quels sont les liens qui unissent les principes directeurs et réalisent leur unité ? Ces liens font-ils apparaître une catégorie autonome de principes directeurs ?

Il faut aborder les principes directeurs comme des concepts inconnus et se poser la question de savoir qui sont ou que sont les principes directeurs du procès judiciaire ? Ces principes doivent être identifiés et distingués des autres règles du droit processuel et leur particularisme mis en évidence. Il faut leur donner une définition conceptuelle qui repose sur l’analyse du droit positif éclairée par la théorie du droit. Une première approche consiste donc dans l’étude de la notion de principe directeur du procès judiciaire (première partie).

Isoler une catégorie de principes autour d’un certain nombre de caractères communs, ne permet pas de justifier la présence de ces principes dans le droit processuel. Les principes procéduraux possèdent-ils une utilité dans le fonctionnement du procès, dans l’organisation des règles de procédure ? Pour répondre à ces interrogations, il est nécessaire d’envisager le droit processuel et le procès judiciaire dans une perspective systémique. Les principes directeurs forment alors un système de normes qui entretient des relations avec d’autres systèmes^[333]. L’étude de ces relations va permettre de mesurer l’action des principes directeurs du procès judiciaire (seconde partie). C’est en analysant comment les principes directeurs agissent dans le système normatif processuel ou sur le déroulement du procès judiciaire, que l’on pourra mesurer tout à la fois leur singularité et la raison de leur existence.

1. 58. Pour mettre en évidence l’existence d’une catégorie juridique de principes directeurs il est nécessaire de mener une étude approfondie autour du concept lui-même^[334]. Cette recherche fait jaillir un certain nombre de questions : d’où viennent les principes ? Qui les crée ? Mais aussi comment les reconnaître ? Quels sont les traits qui marquent leur particularité ? Autant de questions qui nécessitent que soient définis au préalable les présupposés qui formeront le socle de la réflexion théorique autour des phénomènes observés.
2. 59. La forme et le contenu. Une première controverse théorique trouve sa source dans le normativisme kelsenien^[335]. Elle porte sur la question de la place de la forme et du contenu au regard des origines de la norme. KELSEN aborde la problématique des origines de la norme juridique par le biais de sa validité^[336]. Ainsi, pour le maître viennois, le contenu de la norme est indifférent^[337]. Cette démonstration n’emporte pas la conviction de tous et certains auteurs insistent sur la dimension morale du droit^[338]. Dès lors, la norme droit être considérée sous ses deux aspects : sa forme et son contenu^[339]. En conséquence, l’étude de la notion de principe directeur du procès judiciaire doit se faire selon ce double éclairage.
3. 60. Jusnaturalisme ou positivisme^[340]. La pensée naturaliste a connu et connaît encore de nombreux développements en droit processuel privé. Des auteurs contemporains affirment qu’il existe « une structure inhérente à toute procédure » qui forme les bases irréductibles du droit processuel^[341]. Cette structure serait composée d’un ensemble de principes généraux. MOTULSKY, l’initiateur du droit naturel processuel moderne, enseignait que la catégorie des principes généraux se divise en deux : d’une part les principes « techniques » et d’autre part, les principes « philosophiques »^[342]. Ces derniers relèveraient du droit naturel^[343]. En droit processuel, les thèses naturalistes reposent ou sont étayées par des décisions de justice qui semblent leur donner un certain crédit. L’arrêt le plus souvent cité est celui de la Cour de cassation en date du 7 mai 1828 dans lequel il était proclamé que « la défense (est) un droit naturel »^[344].

De leur côté, les sociologues constatent que le droit est un fait social comme un autre. Sa création répond à des lois que l’on peut observer et analyser^[345]. Le droit comme phénomène social a été mis en valeur par le normativisme, mais dans la perspective sociologique, il n’est plus issu d’une création étatique arbitraire. Il provient des faits sociaux^[346] : de l’histoire, de l’économie, des idées politiques, des luttes sociales^[347]… Il est la résultante du modèle étatique et des valeurs défendues par les forces sociales^[348]. Les faits sociaux exercent une influence incontestable sur les organes de l’Etat qui ont une légitimité représentative. Il faut encore admettre que le juge fonde son œuvre créatrice sur ces faits sociaux^[349]. Jusnaturalisme et positivisme sociologique s’opposent ainsi sur les fondements et la nature de la norme juridique. Cette controverse concerne particulièrement les principes directeurs.

1. 61. Doctrines du droit naturel et principes directeurs. Ce sont, tout d’abord, les caractères de ces principes qui les rapprochent de la définition du droit naturel. Leur permanence rappelle le droit immuable, leur primauté dans l’ordre juridique positif semble indiquer leur proximité avec un droit dit supérieur. D’autres caractères plus discutables, tels que l’universalité ou la consubstantialité, font encore penser au droit attaché à la nature humaine ou à celle des choses. Leur flexibilité^[350] enfin, semble les rapprocher définitivement d’un droit naturel qui se veut universel mais souple afin de respecter le pluralisme juridique des différentes civilisations. Cet ensemble de corrélations conduit à penser que le droit naturel est matérialisé par les principes généraux du droit et, en droit processuel, par les principes directeurs. D’autres arguments plaident en faveur de cette thèse. Le principal est celui qui vise à justifier le pouvoir créateur du juge. Ce pouvoir s’exprime avec une grande vigueur lorsque le juge proclame un principe général du droit. On constate ainsi que ces principes tirent formellement leur force juridique de l’intervention jurisprudentielle, mais qu’ils tiennent matériellement leur autorité morale de la source dans laquelle ils puisent leur raison d’être : le droit naturel^[351].

La nature humaine va permettre d’établir une relation entre principes directeurs et droit naturel à travers les droits de l’homme. Selon cette philosophie, chaque homme possède des droits par ce qu’il est homme et ces droits sont identifiables^[352]. Le droit le plus intimement attaché à l’individu est la liberté, dans tous ses aspects : physique, politique, économique, et même procédurale (liberté d’agir ou de se défendre). Si l’on se réfère, non plus à l’homme, mais à tous les hommes, autrement dit à l’humanité, c’est un nouveau concept qui apparaît, celui de dignité^[353]. Liberté et dignité sont des droits qui s’attachent, individuellement ou collectivement à la nature humaine. Ils relèvent donc du droit naturel.

Certains auteurs préfèrent relier les principes directeurs à la nature des choses, c’est à dire à un droit naturel structurel. Selon cette doctrine, le droit naturel existe non parce que la nature de l’homme l’exige, mais par ce qu’il se calque sur la nature des choses et des institutions. Cette théorie est reprise en procédure dans la thèse du Professeur FRISON-ROCHE^[354]. L’idée n’est plus de faire appel à la raison humaine, quelque peu discréditée au cours du vingtième siècle, mais plutôt à la logique. L’auteur affirme que « le contradictoire, en ce qu’il ressort de la logique, ne doit rien à la nature humaine ». Le procès, phénomène propre à l’Etat social, ne peut se passer du principe du contradictoire. Il est donc dans la nature du procès d’être régi par le principe du contradictoire. Cette relation consubstantielle^[355] établit l’existence naturelle d’une règle de droit, en l’occurrence l’un des principes directeurs du procès. En conséquence, le principe directeur de droit naturel serait celui sans lequel le procès n’existe pas. Plus précisément, cette thèse défend l’idée selon laquelle il est dans la nature du procès d’être régi par certains principes^[356].

Les théories du droit naturel et leurs applications procédurales sont séduisantes. Elles semblent vouloir faire admettre des évidences, un modèle unique et universel, naturel et immuable. Elles ignorent pourtant le pluralisme ; elles révèlent aussi des fondements instables, voire critiquables^[357].

1. 62. Positivisme sociologique et principes directeurs. Les principes directeurs sont des normes. Ils s’inscrivent, plus particulièrement dans la catégorie des principes généraux du droit ou des principes juridiques^[358]. Si les normes juridiques trouvent leurs origines dans les faits sociaux, il est possible de montrer que cette relation existe pour les principes généraux. C’est ce qu’affirme un partie importante de la doctrine. Le Professeur RIVERO enseigne que le corps des principes constitue la philosophie politique et l’éthique de la nation^[359]. Il faudrait plutôt dire que les principes expriment ou reflètent la philosophie et l’éthique de la nation. Pour Henri BUCH, les principes généraux ne jouent pleinement leur fonction directrice, que s’ils sont dégagés de « l’ensemble des phénomènes de la vie sociale »^[360]. Cette tâche nécessite une synthèse et une conceptualisation de ces phénomènes. Selon l’auteur, elle est « l’œuvre de grands esprits, d’individus particulièrement éclairés »^[361]. Les principes du droit sont les normes juridiques qui établissent un lien entre les normes sociales, non positives, et les règles juridiques, purement techniques, dépourvues de connotation philosophique particulière. C’est à travers les principes que l’on peut déceler la philosophie d’une institution ou d’une matière. De même, la construction d’une réforme importante doit passer par la détermination des principes qui lui donneront sa cohérence interne et vis-à-vis de la matière dans laquelle elle s’intègre.

La relation entre principes juridiques et faits sociaux s’observe en procédure. La fonction de juger est une fonction d’origine étatique ou au moins contractuelle. Elle a donc un caractère éminemment social. L’existence du procès nécessite un conflit et donc la rencontre de plusieurs individus dans un cadre institutionnel déterminé ou non par les parties. Les principes directeurs entretiennent ainsi des liens avec les modèles institutionnels. Pour illustration, les principes qui gouvernent le système probatoire, notamment en matière pénale, sont largement dépendants de la conception sociale de l’infraction et du délinquant^[362]. De même, l’évolution des faits sociaux entraîne une modification de la structure du procès et donc de ses principes directeurs. Ainsi, face aux reproches à l’encontre d’une justice opaque, souvent incompréhensible et coûteuse, le système judiciaire évolue vers une plus grande proximité avec le justiciable^[363]. Vont trouver un nouvel essor, des principes comme celui de la conciliation, qui assure la promotion des règlements extrajudiciaires, ou celui des droits de la défense, qui conduit à rendre plus facile l’accès à la justice à travers l’aide juridictionnelle. Au contraire certains principes vont perdre du terrain, comme celui de la collégialité qui s’efface progressivement au profit d’un juge unique et d’une procédure moins solennelle, donc plus accessible.

1. 63. Le positivisme sociologique comme hypothèse de travail. L’extrême diversité des relations entre faits sociaux et principes directeurs du procès judiciaire ne permet qu’un aperçu sommaire de l’hypothèse à laquelle nous nous rattachons. Il s’agit ici d’opérer un choix en faveur du positivisme sociologique. Cette théorie s’appuie sur des réalités observables. Les déductions qui en émanent ne sont pas moins sujettes à discussion, mais elles demeurent susceptibles de vérifications. La perspective positiviste conduit à établir une relation entre les principes directeurs du procès judiciaire et les faits sociaux. Les principes vont ainsi puiser leurs sources dans un certain nombre de valeurs et d’utilités sociales comme le révélera l’étude des origines des principes directeurs du procès judiciaire (Titre 1). Par ailleurs, la proximité des principes avec les faits sociaux confère à ces normes un particularisme qui se dégage de l’étude des caractères des principes directeurs du procès judiciaire (Titre 2).

1. 64. Toute norme possède une ou plusieurs origines formelles et matérielles. C’est dans cette double perspective, de la forme et du contenu, que l’on peut s’intéresser aux origines des principes directeurs. Pour qu’un principe devienne norme du droit positif, il doit provenir d’une source formelle. On est ainsi amené à constater la diversité des origines formelles des principes directeurs (chapitre 1). Par ailleurs, le contenu du principe est déterminé par un certain nombre de finalités qui peuvent être identifiées à travers l’étude des origines matérielles des principes directeurs (Chapitre 2).

1. 65. D’où proviennent formellement les principes directeurs ? En d’autres mots, quelles sont les sources organiques qui produisent des principes directeurs ? C’est la première question qu’il faut se poser en constatant la pluralité de ces sources (section 1). On montrera ensuite que cette pluralité est facteur d’ambiguïté lorsque l’on cherche à dégager une catégorie uniforme de principes directeurs (section 2).

1. 66. Pour comprendre l’ampleur du phénomène de création des principes directeurs, il faut consentir à un exposé des différents modes de création organique de ces principes. On en retrouve à tous les niveaux de la hiérarchie formelle. Une distinction peut être établie entre les principes d’origine textuelle (§ 1) et ceux qui trouvent le fondement de leur existence dans une détermination jurisprudentielle (§ 2).

1. 67. Comme la plupart des branches du droit, le droit processuel privé subit l’influence de l’internationalisation des sources et du rapprochement des systèmes juridiques démocratiques (A). Pour autant sur le plan interne, on observera que les principales sources textuelles n’ignorent pas les principes procéduraux (B).

1. 68. La coopération des Etats européens ou plus généralement de la communauté internationale a conduit à la création de nombreuses juridictions dont l’objet a pu être d’unifier les droits nationaux autour d’intérêts convergents ou plus spécifiquement de juger de faits et actes dépassant le cadre des Etats. On a pu voir, à la suite de conflits internationaux, naître des juridictions spécialisées pour juger des crimes commis au cours des affrontements. On trouve ainsi la trace de principes procéduraux dans les statuts du tribunal de Nuremberg ou du tribunal pénal international chargé de poursuivre les crimes commis pendant le conflit de l’ex-Yougoslavie. Sans être de véritables sources de principes directeurs applicables en droit français, on observe que la procédure devant ces juridictions respecte les principes d’indépendance et d’impartialité des magistrats du ministère public et du siège, mais aussi celui de l’égalité des armes^[364].

Plus particulièrement, on trouve dans certaines conventions internationales auxquelles la France a adhéré, de nombreux principes intéressant le droit judiciaire. Certaines de ces conventions ont une valeur plutôt morale que juridique et ne sont que peu visées par les juges nationaux. C’est d’abord le cas de la Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée par l’ONU le 10 décembre 1948. Cette déclaration n’a qu’une portée philosophique dans la mesure où aucun organe international n’en contrôle le respect^[365]. Par ailleurs, elle n’est pas directement invocable devant les juridictions nationales. Pour autant, on trouve en son sein de très nombreux principes qui inspirent le droit national et européen. L’article premier de la Convention vise les principes de liberté et d’égalité « en dignité et en droits ». L’article 8 reconnaît à toute personne le « droit à un recours effectif devant les juridictions nationales compétentes contre les actes violant les droits fondamentaux ». Historiquement, ce texte est le premier à dégager le principe du droit au procès équitable, public, par un tribunal indépendant et impartial. On y trouve aussi l’expression de principes traditionnels comme la présomption d’innocence ou la protection de la vie privée. Autant de principes dont on s’aperçoit qu’ils reçoivent aujourd’hui un large écho dans notre droit processuel. Une autre source provenant des Nations Unies fait l’objet d’une application directe même si certains reconnaissent qu’elle n’est que complémentaire^[366]. Il s’agit du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 19 décembre 1966. Ce texte a été doté d’un organe international de contrôle, le Comité des droits de l’homme, qui construit progressivement une jurisprudence relative à son application^[367]. Il est aussi applicable devant les juridictions françaises^[368] ; la Cour de cassation qui s’y réfère expressément^[369]. Parmi la diversité des droits protégés par le pacte, on retrouve notamment le principe de la liberté d’aller et de venir mais aussi l’exigence du procès équitable.

Ces sources plus matérielles que formelles ne sont pas négligeables mais leur influence ne peut être comparée au rôle joué par la CESDH sur le droit processuel interne. C’est dans ce texte que l’on retrouve les principes directeurs communs à toutes les procédures juridictionnelles françaises (a). De façon résiduelle, le droit communautaire est aussi source de certains principes de procédure (b).

a) Le rôle déterminant de la CESDH dans la création de principes directeurs du droit européen.

1. 69. L’influence de cette convention en droit interne est aussi récente qu’essentielle. La Cour de cassation a été conduite, non sans une certaine réserve initiale, à mettre en œuvre directement les principes énoncés dans la CESDH^[370]. On trouvera de nombreux principes conventionnels s’appliquant aux procès pénal et civil^[371].
2. 70. En procédure pénale, les principes directeurs se trouvent disséminés dans le texte de la Convention^[372], mais aussi dans les protocoles additionnels. Le doyen Fernand BOULAN établissait une distinction entre la garantie procédurale de certains droits fondamentaux (liberté, sûreté, vie privée) et la protection plus particulière du droit au procès équitable (regroupant les principes relatifs à l’organisation et au fonctionnement du procès mais aussi les garanties propres à tout accusé)^[373]. D’autres auteurs optent pour une classification des principes européens en fonction de leur protection^[374]. Certains droits se voient reconnaître une protection absolue, insusceptible de dérogations ; d’autres principes ne reçoivent qu’une protection relative. Au-delà de ces classifications, il est trivial de remarquer qu’une grande partie des principes procéduraux se trouvent intégrés dans l’article 6 de la Convention. Parmi ces principes se trouvent des règles spécifiquement pénales. L’article 6§2 prévoit le respect de la présomption d’innocence, et l’article 6§3 envisage certains droits inclus dans les droits de la défense, mais dont l’application est réservée à la matière pénale.
3. 71. En procédure civile, c’est principalement l’article 6§1 et la notion générique de procès équitable, qui trouveront à s’appliquer aux contestations portant sur les « droits et obligations à caractère civil »^[375]. La notion de procès équitable englobe expressément dans l’article 6§1 les principes de publicité, d’indépendance, d’impartialité, et de célérité, mais elle donne aussi lieu à des applications techniques. A travers l’article 6§1, c’est avant tout le droit d’accès au juge qui est reconnu, soit le droit au juge ou encore le droit au recours (droit à un nouvel examen du dossier). La chambre commerciale a ainsi pu juger qu’il serait contraire à l’article 6§1 qu’une voie de recours puisse être écartée faute de notification organisée par la loi, de la décision rendue en première instance^[376]. De même, la première chambre civile de la Cour de cassation a-t-elle pu juger qu’en vertu du principe d’impartialité prévu à l’article 6§1, les causes de récusation d’un magistrat mentionnées à l’article 341 du nouveau Code de procédure civile ne sont pas limitatives^[377]. Les principes de la CESDH sont donc utilisés tout autant pour contourner ou censurer une disposition interne que pour l’interpréter.

L’influence de la CESDH sur le droit judiciaire français est très sensible dans la mesure où les principes contenus dans ces textes sont mis en œuvre tout aussi bien par la CEDH que par les juridictions françaises dans leur ensemble. Les principes procéduraux inclus dans ce traité trouvent aussi des prolongements en droit communautaire.

b) Le rôle résiduel des textes communautaires dans la détermination de principes directeurs internationaux.

1. 72. Le droit communautaire n’est pas une source essentielle de la procédure française car son objet n’est pas d’unifier les systèmes processuels. La Cour de justice des communautés européennes a eu l’occasion de dégager un principe d’autonomie procédurale. Selon ce principe, « lorsque les dispositions du traité ou des règlements reconnaissent des pouvoirs aux Etats membres ou leur imposent des obligations aux fins de l’application du droit communautaire, la question de savoir de quelle façon l’exercice de ces pouvoirs et l’exécution de ces obligations peuvent être confiés par les Etats membres à des organes déterminés relève uniquement du système constitutionnel des Etats membres »^[378]. C’est donc de façon quelque peu limitée que l’on retrouve des principes directeurs dans les textes communautaires et ce d’autant plus que la Cour de justice emprunte largement sa jurisprudence à la CESDH.

La CJCE a le pouvoir d’assurer le respect des droits fondamentaux dans l’ordre communautaire mais son action est encadrée par un domaine de compétence restreint. L’article 46 du traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 reconnaît la CJCE comme « Cour des droits de l’homme »^[379] mais cette compétence n’est pas générale. Elle ne porte que sur « l’action des institutions ». On sait que la Cour s’est attribuée elle-même le contrôle des droits nationaux pris en application du droit communautaire et l’article 46 ne devrait pas remettre en cause cette action. Toutefois, aucun recours individuel n’existe encore permettant à une personne physique ou morale de saisir la CJCE d’un acte communautaire ou d’un texte pris pour son application qui porterait atteinte aux droits fondamentaux et donc à d’éventuels principes processuels européens^[380]. Selon la doctrine actuelle, il semble que le recours dont dispose un individu pour obtenir la protection communautaire d’un droit fondamental serait de demander l’examen de la question préjudicielle à la juridiction interne pour contrôler un acte étatique qui serait pris sur la base du droit communautaire. Autant dire que ce double système de limitation ne laisse guère de place à l’éclosion d’un droit communautaire processuel influant sur le droit interne. D’une part la vocation de l’union n’est pas de se préoccuper d’un droit processuel commun et d’autre part, le mode de saisine et le domaine de compétence de la CJCE semblent encore restreindre l’ampleur du contrôle du droit processuel interne par d’éventuels principes communautaires. Ce phénomène pourrait se modifier au regard de la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne dont le processus de création a été entrepris suite au Conseil européen de Cologne de juin 1999 et a abouti au Conseil de Nice à la fin de l’année 2000. Ce texte contient de nombreuses références à des droits procéduraux et notamment le droit à un recours effectif, le droit à un tribunal impartial, le droit à la présomption d’innocence, ou le principe de l’autorité de la chose jugée en matière pénale (non bis in idem)^[381].

A l’heure actuelle l’influence des principes communautaires sur le droit processuel interne demeure résiduelle. Un des principes fondateurs du droit communautaire possède des aspect processuels. Il s’agit du principe de la liberté d’aller et venir^[382] sous sa forme européenne de la liberté de circulation des personnes (article 48 du Traité de Rome de 1957). Il n’existe qu’un lien très indirect entre les deux aspects - processuel et économique - de ce même principe. La Cour de justice l’a pourtant utilisé en combinaison avec celui de l’égalité^[383]. Ce dernier principe a pu être imposé dans le cadre d’une procédure interne belge. Un ressortissant luxembourgeois poursuivi devant une juridiction belge demandait à ce que la procédure ait lieu dans sa langue natale. Il se prévalait d’une loi belge de 1935 qui ouvrait ce droit à un national domicilié dans une commune de langue allemande. La CJCE ne vise pas directement un principe d’égalité mais elle utilise le principe de libre circulation des travailleurs inscrit dans les textes communautaires et étend l’application de ce principe à la matière procédurale de sorte que les travailleurs étrangers puissent bénéficier des mêmes droits procéduraux que les nationaux placés dans les mêmes conditions (ici, la pratique d’une langue étrangère).

La protection des droits fondamentaux par le juge communautaire passe avant tout par un phénomène d’« absorption de la CESDH »^[384] conçue désormais comme « une source d’inspiration privilégiée pour la Cour de Luxembourg »^[385]. Même s’il apparaît que l’Union n’est pas formellement liée à la CESDH, la juridiction communautaire se réfère expressément à ce texte en considérant que « les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect »^[386]. S’il est vrai que cette technique relève de la création jurisprudentielle de principe communautaire, il n’en demeure pas moins que la Convention européenne, par son unité et par l’abondance de son interprétation jurisprudentielle, constitue un instrument idéal pour la juridiction luxembourgeoise. Ce pourrait être une explication plausible de la faiblesse des textes communautaires en la matière. En réalité c’est dans les textes du droit interne que l’on va puiser la part la plus importante de la catégorie des principes directeurs du procès judiciaire.

1. 73. En droit interne, les principes directeurs ne sont pas regroupés dans un texte unique. Bien au contraire, ils sont éparpillés dans divers textes qui ne concernent pas tous la matière procédurale. Si l’on trouve des principes directeurs à tous les niveaux de la hiérarchie organique (a), on s’aperçoit que certains d’entre eux coexistent dans plusieurs sources (b) mais encore que les textes de droit substantiel en monopolisent d’autres (c).

a) La présence des principes directeurs dans toutes les strates de la hiérarchie organique

1. 74. Le droit constitutionnel. On trouve des principes dans la partie textuelle du bloc de constitutionnalité. La Déclaration des droits de l’homme de 1789 consacre solennellement la présomption d’innocence, et la liberté d’aller et venir^[387] dans son aspect processuel (limitation de l’arrestation et de la détention avant jugement). L’égalité devant la loi^[388] est aussi la source textuelle de l’égalité devant la justice proclamée par le Conseil constitutionnel^[389]. Ensuite, le texte même de la Constitution comporte des principes relatifs à l’organisation judiciaire. L’article 64 fait du président de la République « le garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire » établissant ainsi le principe d’indépendance, de même que l’article 66 reprend le principe de liberté dans sa conception procédurale^[390] et nomme l’autorité judiciaire gardienne des libertés individuelles. Enfin, certaines dispositions légales peuvent être intégrées dans le bloc de constitutionnalité par l’intermédiaire des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Le mécanisme de création des principes fondamentaux passe en effet par le recherche de l’existence d’une telle norme dans l’une des lois républicaines antérieures à 1958^[391]. En procédure pénale, le principe des droits de la défense fait partie de cette catégorie depuis une décision de 1976^[392].
2. 75. Le Code de procédure pénale. Outre ceux qui ont été récemment intégrés dans l’article préliminaire, les principes sont dispersés au sein du Code, à l’image de celui de l’intime conviction.

Cette règle^[393] constitue l’un des deux aspects de la liberté de la preuve en matière pénale. L’article 427 du Code de procédure pénale🏛 dispose ainsi : « hors les cas où la loi en dispose autrement, les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve et le juge décide d’après son intime conviction ». Il s’agit dans un premier temps de permettre la libre production de la preuve par les parties ou le magistrat instructeur et dans un second temps, de reconnaître au juge une pleine liberté dans l’appréciation des preuves produites devant lui. L’intime conviction du juge trouve donc, dans l’article 427, une reconnaissance explicite. Pourtant, cette disposition est intégrée dans un titre du Code relatif au jugement des délits. Dès lors, on doit encore se référer à l’article 304 du même Code relatif au serment des jurés et selon lequel chacun d’entre eux jure de suivre sa conscience et son intime conviction. Cette promesse est rappelée à l’issue de l’audience par l’article 353, selon lequel « la loi ne leur fait que cette seule question, qui renferme toute la mesure de leurs devoirs : avez-vous une intime conviction ? ». Sans être absolument généralisée^[394], la place de l’intime conviction dans le Code de procédure pénale🏛 est assez large de par sa présence en matière délictuelle et criminelle. Cependant, si le système de la liberté de la preuve domine toute la pratique de la procédure pénale^[395], force est de constater qu’aucune disposition de portée générale reconnaît expressément le couple de principes qui le compose (liberté de la preuve et intime conviction)^[396].

1. 76. En procédure civile, la doctrine reconnaît au pouvoir réglementaire la compétence pour déterminer des principes généraux du droit issus du règlement autonome^[397]. Cet ensemble de règles se situe au niveau le plus bas de la hiérarchie des principes. Il s’agirait d’une « troisième catégorie » en dessous des « principes généraux constitutionnels » et des « principes généraux législatifs »^[398]. Même si leur place sur l’axe hiérarchique organique est moins élevée, il faut rejeter l’idée selon laquelle les principes directeurs du procès, tels qu’ils sont présentés dans le nouveau Code de procédure civile, ont une nature différente ou une fonction juridique moindre que leurs équivalents législatifs et constitutionnels. On doit même reconnaître que le nouveau Code est le premier texte à leur avoir réservé une place de premier choix. De la même façon qu’en procédure pénale on va trouver des principes directeurs du procès civil dans le Code au-delà de ses « dispositions liminaires ». Pour illustration, on peut considérer que le droit d’appel, élément essentiel du double degré de juridiction trouve sa source dans l’article 543 du nouveau Code de procédure civile selon lequel « la voie d’appel est ouverte en toutes matières, même gracieuse, contre les jugements de première instance s’il n’en est autrement disposé ». Légitimement intégré dans la partie relative aux voies de recours, cet article aurait pu figurer dans les dispositions liminaires.

Les principes directeurs du procès ne trouvent donc pas, dans les deux Codes de procédure, une expression conceptualisée et discriminante de leur existence. Par ailleurs, ils coexistent parfois dans plusieurs textes.

b) La coexistence des principes directeurs dans plusieurs sources textuelles

1. 77. La coexistence résulte de l’insertion d’un principe ou de ses applications dans des textes différents. Ce cumul semble concevable lorsqu’il s’agit de deux textes de procédure dont le domaine d’application est distinct. Le principe de la motivation des décisions de justice trouve sa place dans le Code de procédure pénale, notamment aux articles 485^[399] et 593^[400]. De son côté, le nouveau Code de procédure civile contient un article 455 qui énonce : « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens ; il doit être motivé ». La division du droit processuel conduit inévitablement à la répétition des règles communes dans les différents textes concernés.

Plus singulière est la coexistence d’un principe directeur dans un texte de droit processuel et dans un autre de droit substantiel. Le principe de la motivation servira encore d’exemple à la démonstration. Tel qu’il est exprimé dans le Code de procédure pénale, le principe prévoit l’exigence d’une motivation simple, mais il existe des hypothèses dans lesquelles l’obligation de motivation est renforcée. L’article 132-19 al 2 du Code pénal mentionne, comme une condition préalable du recours à un emprisonnement ferme que la juridiction ait « spécialement motivé le choix de cette peine ». La motivation spéciale représente une extension du principe de motivation. Pour autant, elle ne figure pas dans le Code de procédure. L’article 132-19 mêle effectivement une question de fond (recours à une peine d’emprisonnement sans sursis) à une autre de forme (motivation spéciale). La Cour de cassation a eu l’occasion de trancher à propos de l’application dans le temps de cette disposition qu’il s’agissait bien globalement « d’une loi de procédure »^[401]. Le législateur ne fait pas œuvre de clarté lorsqu’il énonce un principe directeur dans le Code de procédure pénale mais prévoit certaines modalités d’application en dehors de ce Code et de surcroît, dans un texte visant le droit substantiel. Parfois, il arrive que le droit substantiel monopolise les principes de procédure.

c) Le monopole des textes de droit substantiel sur certains principes directeurs

1. 78. Certains droits fondamentaux sont d’application transversale. En tant que droits attachés à la personne humaine, ils figurent légitimement dans le Code civil. C’est le cas du principe de dignité intégré dans le Code civil par la loi n°94-653 du 29 juillet 1994🏛 sur le respect du corps humain. L’article 16 C.civ. déclare désormais que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». Cette loi a pour ambition de réglementer le domaine de la bioéthique. Mise à part une disposition sur l’identification des individus par leurs empreintes génétiques^[402], elle n’a pas une vocation procédurale marquée. Pourtant, le Conseil constitutionnel qui s’est emparé du principe de dignité^[403] et l’influence de la jurisprudence strasbourgeoise ont conduit la doctrine à considérer que ce principe condamnait le recours à la torture et aux traitements inhumains et dégradants^[404]. En tant que tel, le principe de dignité déborde très largement le cadre de la procédure. Indirectement, un principe inscrit dans le Code civil doit aussi être considéré comme un principe directeur du procès judiciaire.

Ce phénomène est moins rationnel lorsque le principe a pour origine l’ouverture d’une procédure judiciaire. L’exemple topique est celui de la présomption d’innocence qui, depuis sa consécration textuelle dans la loi du 4 janvier 1993🏛 et jusqu’à son insertion dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale par la loi du 15 juin 2000🏛, était mentionnée uniquement dans l’article 9-1 du Code civil🏛. Cette règle concerne les personnes envers lesquelles l’institution judiciaire tente d’établir ou de rejeter la responsabilité d’une infraction. Trouver l’expression de ce principe dans le Code civil relève d’un exercice d’équilibriste. L’objectif poursuivi par l’intégration de la présomption d’innocence dans le Code civil était d’ouvrir une action en référé aux personnes « présentée(s) publiquement comme étant coupable(s) » de faits faisant l’objet de poursuites pénales^[405]. Cette action permet de faire cesser l’atteinte à la présomption d’innocence et de réparer le cas échéant, les dommages consécutifs à cette atteinte. L’intention était bonne mais on aurait pu concevoir qu’un tel mécanisme, de nature procédurale^[406], soit intégré dans le Code de procédure pénale^[407]. Les textes législatifs ne contribuent donc pas à clarifier la position des principes directeurs au sein du système juridique, non seulement en tant que normes particulières^[408], mais aussi en tant que règles de procédure. Il faut alors en appeler à l’inévitable contribution jurisprudentielle.

1. 79. Admettre que la jurisprudence puisse être une source formelle du droit entraîne inévitablement une discussion théorique autour du pouvoir normatif de l’autorité judiciaire. Il est nécessaire de prendre position sur cette controverse (A) avant d’envisager l’examen des principes qui trouvent le fondement de leur existence dans l’œuvre prétorienne (B).

1. 80. Le juge se contente-t-il de découvrir les principes ou fait-il œuvre de création ? En des termes plus élégants, « le juge est-il le législateur ou le greffier des principes »^[409] ? Cette question suscite les opinions les plus tranchées et partage les auteurs en deux camps : celui des sceptiques, peu enclins à reconnaître un quelconque pouvoir au juge, et celui des confiants, reconnaissant à l’autorité juridictionnelle un véritable pouvoir normatif. En réalité, les divergences apparentes s’estompent si l’on conçoit de poser la question différemment.
2. 81. La voie du scepticisme. En droit privé, cette voie est initiée par l’un des premiers auteurs qui a porté sa réflexion sur les principes juridiques du droit privé. Celui-ci prétend que « la jurisprudence n’a pas, en notre matière de pouvoir créateur. Les principes existent alors qu’ils ne s’expriment pas ou ne se reflètent pas dans un texte de loi. Mais la jurisprudence se borne à les déclarer ; elle ne les crée pas »^[410]. On est frappé, à la lecture de ce texte, de constater que l’auteur refuse de reconnaître un rôle créateur au juge judiciaire lorsqu’il utilise l’expression « en notre matière ». Doit-on comprendre que le Conseil d’Etat dispose d’un tel pouvoir ? Une telle opinion semble contestable dans la mesure où, d’un point de vue institutionnel, l’action du juge administratif ne se distingue pas de celle de son homologue judiciaire. Leur domaine de compétence seul, diffère. C’est cette méfiance des privatistes à l’égard de leur juge qui fonde la négation de sa fonction créatrice. « Le juge qui n’est pas investi d’un véritable pouvoir normatif » déclare-t-on, « ne crée pas ces principes mais les révèle, car ceux-ci existent déjà dans le système juridique en raison de la complétude de ce dernier »^[411]. La complétude du système juridique est fictive^[412]. L’argument ne paraît pas pertinent. Il n’est d’ailleurs qu’une façade derrière laquelle on retrouve la méfiance à l’encontre du pouvoir juridictionnel ; méfiance qui conduit à chercher des fondements normatifs aux principes découverts par le juge. Ce dernier les trouve « en suspension dans l’esprit de notre droit » révélés par « certains textes fragmentaires »^[413]. Le droit positif est donc incomplet. Un tel constat fait resurgir les thèses naturalistes. C’est bien dans le droit naturel que le juge puisera les principes « au travers de l’expérience », un « travail de découverte que l’on nomme la culture de l’esprit »^[414]. Les publicistes ne sont pas étrangers à ce courant. « Tout se passe donc en théorie comme si le principe général du droit préexistait à l’intervention du juge qui ne ferait, en somme, que d’en rappeler l’existence » consent un Maître des requêtes au Conseil d’Etat^[415] comme pour se dédouaner de la lourde responsabilité qui incombe à cette institution et aux magistrats qui la composent. Pour expliquer l’action de la juridiction administrative, cet auteur explique que « le Conseil d’Etat s’inspire de l’esprit des lois en vigueur et de l’opinion générale ». Dès lors, « l’application faite par le Conseil d’Etat des principes généraux du droit n’est pas le fruit d’une démarche arbitraire de sa part »^[416]. La méfiance paraît enfin au grand jour à l’égard de l’institution héritée des parlements de l’Ancien régime et dont ont craint l’équité. Plus fondamentalement, le scepticisme de cette doctrine révèle un sentiment de crainte à l’égard d’une institution difficile à contrôler et dont le fondement même de l’autorité semble équivoque, voire inexistant^[417]. S’interroger sur le pouvoir créateur du juge nécessite effectivement de rechercher l’essence et la justification de ce pouvoir. Certains se contentent simplement d’une confiance à l’égard de cet organe de l’Etat.
3. 82. La voie du fatalisme. Certains juristes ne discutent pas en tant que telle la légitimité de l’autorité juridictionnelle. Ils se contentent de constater que, dans les faits, le juge s’est attribué un pouvoir créateur. Contestant la thèse de la complétude du droit écrit, René DAVID estimait que l’utilisation des principes généraux du droit par le juge « déborde le cadre de l’interprétation des lois existantes »^[418]. Selon le juriste aixois, l’activité créatrice du juge est fondée sur la raison, elle se manifeste clairement lorsque le juge « s’abstient de toute référence à une disposition précise de la loi et se borne à invoquer les principes généraux du droit »^[419]. Nier ce phénomène créatif relèverait, toujours selon cet auteur, d’une simple fiction. L’idée est développée par un théoricien italien^[420]. De façon générale, ce dernier estime que « chaque énoncé sur une norme qui n’aurait pas été expressément formulé par le législateur (…) est directement normatif : c’est la formulation même de la norme en question »^[421]. L’énoncé normatif résulte alors « de la libre création du droit par les juristes ou les juges ». Des travaux récents sur les principes généraux du droit s’inscrivent encore dans ce courant. Dans le syllogisme judiciaire, il est des cas où la majeure n’existe pas dans le droit écrit. Le juge met alors en œuvre « un pouvoir normatif jurisprudentiel » qui consiste « dans le pouvoir d’énoncer une norme générale nouvelle et de l’appliquer de son propre chef comme base de règlement du litige en cours »^[422]. Le juge crée donc du droit car il possède un pouvoir normatif propre. L’affirmation péremptoire n’est pas fausse, mais est-elle vraiment contradictoire avec l’opinion selon laquelle le juge découvre les principes « dans l’esprit du droit » ? la controverse s’est peut être développée autour d’une question mal posée.
4. 83. De la controverse au compromis. Il faut se demander si une voie médiane serait susceptible d’emporter l’adhésion du plus grand nombre. Le professeur MORVAN, choisit cette voie lorsqu’il affirme qu’il n’existe pas un processus de découverte ou de création ; mais plutôt un mécanisme circulaire au cours duquel s’enchaînent découverte et création des principes^[423]. « Le juge découvre ce que d’autres juges ont créé mais, au cours de cette découverte, il contribue lui-même à la perpétuation, à l’amélioration et à l’accroissement du principe légué. Celui-ci n’aurait aucune existence juridique s’il n’avait été construit jadis et n’était toujours entretenu aujourd’hui ». Un autre auteur établit une distinction^[424]. Certains principes découlent à l’évidence du droit écrit. Lorsque le juge dégage un principe d’égalité, il ne fait que reprendre une règle déjà inscrite dans le droit positif, le cas échéant pour en étendre l’application à des hypothèses non prévues. A l’inverse, d’autres principes ne sont pas issus de l’application ou de l’interprétation d’une disposition textuelle. Ils ont une existence jurisprudentielle propre ou autonome. Selon cet auteur, la distinction n’a d’ailleurs aucune portée juridique. En effet, que le juge découvre les principes généraux de droit dans le droit écrit ou en dehors des textes, il ne s’agit là que de sources matérielles. En fait, cette dichotomie ne porte pas atteinte à la nature même des normes ainsi dégagées : ce sont des normes jurisprudentielles. « Tout autre position aboutit à confondre principes généraux du droit et caractéristiques générales du droit » ^[425].

Il semble que cette réflexion représente la clé qui permet de résoudre le conflit doctrinal. La norme jurisprudentielle est une norme juridique au même titre que la norme textuelle. Elle tient sa juridicité de son caractère étatique^[426]. Si le droit puise ses sources dans les faits sociaux, ce constat est vrai aussi bien pour les normes textuelles que pour les normes jurisprudentielles. La source d’inspiration du juge est la même que celle du législateur ou du pouvoir réglementaire. Le juge peut se référer directement à ces faits sociaux ; mais pour en découvrir l’existence, il peut aussi avoir recours aux normes juridiques textuelles. Du droit écrit, le juge dégage l’esprit, l’inspiration sociale qui a gouverné son édiction et crée un principe empreint de la même inspiration. DWORKIN explicite ce raisonnement^[427]. Le juge recherche dans les dispositions du droit écrit l’ensemble des principes (non juridiques) qui ont été à l’origine de ces règles textuelles. En respectant les mêmes principes, il crée à son tour de nouvelles normes dans l’ordre juridique. Le théoricien pense qu’une norme implicite s’impose au juge. Cette norme (N.1) peut être dégagée si plusieurs conditions sont réunies^[428] :

- si le législateur n’a explicitement créé aucune norme incompatible avec N.1 ;

- s’il est très probable que le législateur aurait promulgué N.1 s’il avait prévu la controverse devant laquelle se trouve le juge ;

- si N.1 peut être justifiée (ou trouve son origine) par la même doctrine éthique et politique (les faits sociaux) qui a présidé à la promulgation des normes explicites (écrites) du système juridique ;

- si N.1 constitue la justification d’une ou plusieurs normes explicites du système juridique.

C’est donc bien une voie de compromis qu’il faut choisir après avoir reposé la question en termes adéquats. Cette question n’est pas de savoir si le juge crée ou découvre la norme qu’il dégage. L’existence de la norme précède l’action juridictionnelle. Il s’agit néanmoins d’une norme sociale. En revanche, le juge confère à cette norme sa juridicité. L’activité du juge est donc une activité de création d’une norme juridique fondée sur la découverte d’une norme sociale^[429]. Il faut alors examiner la contribution jurisprudentielle à la détermination de principes directeurs du procès judiciaire.

1. 84. Bien que les principes directeurs appartiennent au droit judiciaire, il faut constater que tous les ordres de juridiction contribuent à leur développement. On peut présenter synthétiquement le phénomène à travers la détermination des principes internationaux (a), constitutionnels (b) ou des principes généraux du droit (c).

a) La détermination de principes internationaux

1. 85. « Le juge judiciaire se montre beaucoup plus ouvert que le juge administratif au droit international » affirme un auteur^[430]. Pour exemple, cette décision de la Cour de cassation qui, dès le 19^ème siècle, visait une « coutume aussi ancienne qu’universelle chez les peuples civilisés et devenue une maxime incontestable du droit des gens »^[431]. En matière procédurale, ce sont surtout les immunités de juridiction et d’exécution des Etats étrangers qui sont empruntées par la juridiction judiciaire aux principes du droit international. A deux reprises en 1984 et 1986, la Cour de cassation visait expressément « les principes du droit international privé régissant les immunités des Etats étrangers »^[432] ou encore le « principe de l’immunité de juridiction des Etats étrangers »^[433]. Il faut tout de même reconnaître que les principes du droit international public ou privé dégagés par la jurisprudence n’occupent pas une place très importante au sein de la catégorie des principes directeurs. Encore une fois, c’est le droit européen dans son ensemble qui va être le lieu d’un développement de principes internationaux applicables sur le plan interne.
2. 86. Les principes de procédure dégagés par la Cour de justice des communautés européennes. En dépit d’une certaine réticence à s’intéresser aux questions de procédure et notamment de procédure pénale^[434], la CJCE aborde la question procédurale à travers le contrôle des droits fondamentaux qui relève de sa compétence depuis l’arrêt Interhandel du 17 décembre 1970. Dans cet arrêt, la juridiction communautaire décide que : « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour de justice assure le respect. La sauvegarde de ces droits, tout en s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communauté »^[435]. Ces principes généraux du droit visés par la Cour vont s’appliquer en priorité à la procédure qui se déroule devant les institutions de l’Union Européenne mais le recours à la question préjudicielle est aussi un moyen de contrôle du droit interne. Le droit communautaire existant, même jurisprudentiel, prévaut par principe sur le droit interne quelle que soit la matière concernée^[436]. On concède aisément que le recours à la CJCE n’est pas le moyen le plus efficace de contrôler le respect des principes procéduraux^[437]. Il n’en demeure pas moins que ce mécanisme existe.

La Cour va puiser les principes qu’elle dégage dans deux sources différentes. Elle s’inspire des « traditions constitutionnelles communes aux Etats membres »^[438] de telle sorte qu’elle va emprunter aux Constitutions internes certains de leurs droits fondamentaux. Elle se réfère aussi aux principes de la CESDH qu’elle transforme en normes jurisprudentielles communautaires^[439]. Parfois, la Cour se dispense de toute référence extérieure et use de son pouvoir jurisprudentiel pour affirmer l’existence de certains principes généraux du droit communautaire. Cette dernière hypothèse trouve une illustration dans l’arrêt Orkem de 1989^[440]. Dans cette affaire, une entreprise faisait l’objet de poursuites par la commission en matière de concurrence. La société faisait valoir le droit de ne pas témoigner contre elle-même ou de s’avouer coupable. La Cour ne trouvait pas dans la CESDH ou dans le Pacte relatif aux droits civils et politiques, d’allusion à une telle règle. Elle s’est donc référée aux principes des droits de la défense pour interdire à la Commission de contraindre l’entreprise à fournir des réponses pouvant la conduire à admettre l’existence d’infractions au droit communautaire^[441]. Le principe des droits de la défense avait déjà été utilisé par la CJCE. Dans un arrêt Michelin c/ Commission^[442], elle jugeait que « le respect du droit de la défense constitue un principe fondamental du droit communautaire qui doit être observé par la Commission dans ses procédures administratives susceptibles d’aboutir à des sanctions ». Poursuivant son œuvre prétorienne en matière procédurale, la juridiction communautaire a eu l’occasion de reconnaître l’existence du caractère contradictoire de la procédure, considérant qu’il s’agissait d’un principe général commun à la plupart des ordres juridiques des Etats membres. Elle a aussi mis en évidence l’exigence d’une motivation appropriée ou d’une obligation générale faite aux institutions communautaires de motiver leurs actes. Elle s’est enfin référée au principe d’égalité dans l’organisation même de la procédure pénale^[443]. Le pouvoir jurisprudentiel de la CJCE trouve donc des prolongements en droit processuel. Cette matière doit surtout d’importants développements à la jurisprudence de la CEDH.

1. 87. Le rôle de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de principes procéduraux. L’article 6 de la CESDH énonce un nombre important de principes directeurs de valeur internationale. Cependant, la généralité du concept même de procès équitable a permis à la CEDH d’en étendre le domaine en développant une jurisprudence autour de principes non écrits. Cette construction prétorienne est aujourd’hui reprise par la Cour de cassation qui applique les principes conventionnels et jurisprudentiels relatifs aux droits européens de l’homme.

Le premier de ces principes jurisprudentiels européens et celui de l’égalité des armes. Dès sa consécration^[444], la Cour européenne déclarait que ce principe constituait un « aspect de la notion plus large de procès équitable ». La juridiction cherche donc un soutien textuel au principe qu’elle crée. Pour certains, l’égalité des armes est aussi « sous tendue par le principe d’égalité qui constitue l’un des piliers de l’idéal démocratique des droits de l’homme »^[445]. Il est vrai que l’environnement juridique de la CESDH est particulièrement propice à l’expression d’un tel principe. La CEDH lui a donné de nombreuses applications techniques^[446]. Il est aussi utilisé par la doctrine pour contester l’application de principes procéduraux français. M^e MARTIN estime que la simple faculté laissée au juge de relever d’office un moyen de droit dans le procès n’est pas conforme à ce principe. Elle prive certains justiciables de cette coopération du juge alors que d’autres en bénéficient^[447]. La CEDH mêle l’égalité des armes à un autre principe : celui du contradictoire^[448].

Récemment, la France a été condamnée pour non respect de ces principes. Avant l’audience devant la Cour de cassation, l’avocat général reçoit communication du rapport du Conseiller rapporteur et du projet d’arrêt préparé par celui-ci. Le rapport se présente en deux volets : le premier concerne le rappel des faits, de la procédure et des moyens du pourvoi, le second l’analyse juridique du dossier et l’avis du Conseiller rapporteur sur le mérite de ce pourvoi. Ce second volet ainsi que le projet d’arrêt ne sont pas communiqués aux parties avant l’audience. La CEDH considère qu’un déséquilibre est créé entre les parties et l’avocat général en raison de la communication partielle du rapport aux parties et totale à l’avocat général^[449].

L’article 6 de la CESDH n’est pas l’unique stipulation qui donne lieu à la création de principes par la CEDH. On peut évoquer l’article 3 faisant interdiction absolue du recours à la torture, aux traitements inhumains et dégradants. De cet article, la Cour induit l’interdiction plus générale de l’atteinte à la dignité. Sans utiliser expressément le vocable de « principe de dignité », elle assimile les atteintes à la dignité à une violation de l’article 3. Ce fut le cas notamment en 1995, lorsque la Cour condamna l’usage de la force physique contre une personne privée de liberté du fait de sa garde à vue^[450]. Les condamnations de la CEDH ont une incidence sur le droit interne et les juridictions judiciaires sont amenées à appliquer les normes dégagées par la jurisprudence européenne.

1. 88. L’utilisation par la Cour de cassation des principes créés par la Cour européenne des droits de l’homme. L’ambition du droit européen est d’unifier les régimes juridiques des Etats du Conseil de l’Europe. C’est donc assez logiquement que les juridictions françaises reçoivent le droit européen textuel et jurisprudentiel^[451]. La Cour de cassation se reporte directement à la jurisprudence de la CEDH et interprète les principes prétoriens. Dans deux décisions rendues en 1997, la juridiction française a écarté l’application de l’article 546 dernier alinéa du Code de procédure pénale🏛 qui réservait l’appel de certaines décisions du tribunal de police au seul Procureur général. Dans ces arrêts elle utilise « le principe de l’égalité des armes tel qu’il résulte de l’exigence d’un procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme🏛,(qui) impose que les parties au procès pénal disposent des mêmes droits »^[452]. Par la suite, la loi 99-515 du 23 juin 1999🏛 est venue abroger le dernier alinéa de l’article 546, prenant ainsi le relais de la sanction juridictionnelle. Il est intéressant de constater que la construction de principes jurisprudentiels produit une sorte d’émulation entre juridictions interne et internationale de sorte que le droit écrit doit plier non seulement sous le coup des condamnations de principe de la Cour de Strasbourg, mais aussi du fait de la mise à l’écart de dispositions textuelles par la Cour de cassation.

L’émulation se poursuit lorsque les juges nationaux s’émancipent et font œuvre d’initiative dans l’application de la CESDH. On peut citer un arrêt du 5 décembre 1978^[453] dans lequel la Cour de cassation avait censuré, en se référant à la Convention, un arrêt ayant retenu une circonstance aggravante sans que le condamné ait été mis en mesure de se défendre sur ce point. Cette fois, la juridiction suprême a cherché directement dans le texte international, la source du principe du contradictoire. Ce principe n’existe pas dans la CESDH et la Cour de cassation le reconnaît, en tant que principe général du droit, comme étant intégré dans les droits de la défense^[454].

La Cour de cassation fait donc usage du droit européen pour donner aux principes qu’elle utilise une autorité plus grande. Cette attitude est parfois observée avec plus de réserve par le juge ordinaire^[455], lorsqu’il s’agit de principes constitutionnels.

b) La détermination de principes constitutionnels

1. 89. Un droit jurisprudentiel à compétence partagée. Le droit constitutionnel jurisprudentiel est une source de principes directeurs en pleine expansion. D’une part, le Conseil constitutionnel ne dispose pas d’un outil textuel assez important pour contrôler les textes processuels déférés devant lui. Il est donc tenu de déterminer lui même un certain nombre de principes. D’autre part, il subit une concurrence intense du droit international en matière de protection des droits fondamentaux. Dès lors, il se doit d’occuper le champ de sa compétence ratione materiae sous peine de se retrouver « dans un rôle jurisprudentiel second »^[456]. Le champ d’investigation de la haute autorité n’est pourtant pas illimité. La Constitution, en incluant la procédure civile dans le domaine du règlement autonome a privé le Conseil du contrôle direct de cette matière. Cela ne signifie pas que le droit judiciaire privé soit soustrait aux principes constitutionnels^[457], mais plutôt que ce contrôle va être effectué par le juge ordinaire. Plus généralement, on constate que le juge ordinaire applique le droit constitutionnel « d’abord en mettant en œuvre la jurisprudence du Conseil constitutionnel, mais aussi parfois en développant une jurisprudence autonome ». Les auteurs concluent que « le juge judiciaire peut ainsi utiliser les principes constitutionnels »^[458].

Cette appréhension du droit constitutionnel peut prendre plusieurs formes. La première est celle de l’interprétation des textes processuels conformément à la Constitution. La Cour de cassation a jugé par exemple, qu’une décision de justice ne pouvait en elle-même constituer un crime ou un délit en se fondant sur le « principe constitutionnel qui garantit l’indépendance des magistrats du siège » visé à l’article 64 de la Constitution^[459]. Cet acte d’interprétation peut d’ailleurs avoir été suscité par le Conseil lorsqu’il émet, à l’égard d’un texte législatif, une déclaration de conformité sous réserve^[460]. La seconde consiste pour le juge judiciaire, à se référer aux principes consacrés au rang constitutionnel par le Conseil. Dès lors, on assiste à la coexistence d’une jurisprudence constitutionnelle du Conseil et du juge ordinaire^[461]. L’autorité constitutionnelle est d’ailleurs partagée dans son activité prétorienne. Un même principe peut recevoir la qualification autonome de principe fondamental reconnu par les lois de la République, tout en existant dans un texte constitutionnel. L’exemple du principe de la liberté individuelle est à ce titre significatif. L’article 66 qui donne compétence à l’autorité judiciaire en matière de protection de la liberté individuelle prévoit aussi dans un premier alinéa que « nul ne peut être arbitrairement détenu ». Pourtant dans une décision fouille de véhicule du 12 janvier 1977^[462], le Conseil considère la liberté individuelle comme un principe fondamental dont la Constitution ne fait que réaffirmer l’existence pour en confier la garde à l’autorité judiciaire. La liberté individuelle trouvait donc sa source aussi bien dans le texte de la Constitution que dans la jurisprudence constitutionnelle. Par la suite, la qualification de principe fondamental a été abandonnée et seule est restée la référence à l’article 66^[463]. Par ailleurs, le principe de la liberté individuelle, a servi de fondement à la détermination jurisprudentielle du principe de la liberté d’aller et venir à partir de 1979^[464]. Ce principe entre dans le champ de l’article 66 même s’il possède une origine jurisprudentielle^[465]. Au final, on s’aperçoit que la même disposition constitutionnelle va conduire à l’émergence de plusieurs principes complémentaires ou parfois concurrents. Certains de ces principes trouvent leur source organique dans la Constitution : il s’agit de la liberté individuelle (article 66 al 1, malgré l’hésitation du Conseil) et de la compétence de l’autorité judiciaire pour en assurer la garde (article 66 al 2)^[466]. Un autre principe a pour origine formelle la jurisprudence du Conseil : la liberté d’aller et de venir^[467]. En réalité, le juge constitutionnel se dégage sans difficulté du texte de 1958 pour consacrer de nouveaux principes.

Le principe des droits de la défense trouve quant à lui une reconnaissance constitutionnelle de la part des deux ordres de juridiction. Le Conseil a d’abord invoqué ce principe sans indication quant à sa nature. Puis, dans une décision 76-70 DC^[468], il lui a conféré la qualité de principe fondamental reconnu par les lois de la République. Depuis, sans avoir indiqué particulièrement à quelles lois républicaines il se référait, le Conseil a maintenu cette qualification^[469]. La Cour de cassation avait déjà qualifié les droits de la défense de principe général du droit^[470]. Pourtant, incitée par l’avocat général JEOL, l’assemblée plénière devait accorder à ce principe un « caractère constitutionnel » dans un arrêt de 1995^[471]. L’espèce était en effet délicate et concernait, selon les termes de l’avocat général, « une affaire de famille ». Il s’agissait de la procédure du « rabat d’arrêt » devant la Cour de cassation. Lorsqu’une erreur matérielle imputable à la Cour de cassation entache son arrêt d’irrégularité, la partie lésée peut demander la rétractation de la décision. Il s’agit d’un recours contre une décision de la Cour de cassation. Dans l’espèce de 1995, un plaideur réclamait un avocat commis d’office pour intenter un tel recours dilatoire qui aurait échoué avec certitude. Le Conseil de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation avait rejeté sa demande. En pratique, le refus se justifiait pleinement, mais admettre une telle solution relevait d’une atteinte sérieuse aux droits de la défense. L’assemblée plénière s’est voulue tout à la fois dogmatique et ambitieuse. Elle affirme clairement « attendu que la défense constitue pour toute personne un droit fondamental à caractère constitutionnel ». Le dogmatisme de la solution réside dans l’idée que chaque individu, quel que soit le bien fondé de son recours, a droit à l’assistance d’un avocat, au besoin commis d’office. L’ambition réside dans le fait que la Cour reconnaît explicitement à un principe directeur valeur constitutionnelle. A l’évidence, la haute juridiction ne fait que reprendre à son compte la jurisprudence du Conseil. L’utilisation du terme « droit fondamental à caractère constitutionnel » constitue une référence au principe fondamental reconnu par l’autorité constitutionnelle. La Cour de cassation se contente donc de suivre le juge constitutionnel. Certaines juridictions du fond ont suivi la même voie. Dans un jugement du 2 octobre 1998, le Tribunal de grande instance de Paris déclare que « le principe supérieur, de valeur constitutionnelle, des droits de la défense doit conduire à admettre que la libre production dans un procès de pièces écrites, dès lors qu’elles ne sont pas étrangères à la cause, est tout aussi essentielle que la liberté de parole et de ton protégée par l’article 41 » de la loi du 29 juillet 1881🏛^[472]. Dans cette décision le recours à la constitutionnalité du principe permet de le faire prévaloir sur un autre principe. Le tribunal a d’abord considéré que les droits de la défense constituaient un « principe supérieur » ; mais souhaitant donner plus de poids à leur décision, les juges ont renforcé l’autorité du principe en visant sa constitutionnalité.

1. 90. L’appropriation de principes constitutionnels par le juge judiciaire. Les juges du fond ont été parfois d’une particulière témérité en donnant à une décision du Conseil constitutionnel une portée qu’elle n’avait pas initialement. Dans sa décision juge unique de 1975, la haute autorité avait affirmé l’existence d’un principe d’égalité devant la justice découlant de l’égalité devant la loi pour censurer une loi instaurant le juge unique en matière correctionnelle. Cette loi du 6 août 1975 étendait le champ d’application d’un système inauguré en matière pénale en 1972^[473]. Ce système existait déjà depuis 1970^[474] en matière civile et prévoyait que le président du tribunal de grande instance pouvait décider si l’affaire serait jugée en formation collégiale ou à juge unique. La loi de 1972 ne fut pas déférée au Conseil constitutionnel et le système fut mis en œuvre devant les juridictions correctionnelles. L’encombrement des rôles devait conduire le législateur en 1975 à généraliser le système du juge unique pour toutes les incriminations correctionnelles sauf en matière de délits de presse. Cette fois, la loi fut déférée au Conseil qui devait déclarer l’option offerte au président du tribunal contraire au principe d’égalité devant la justice^[475]. Le principe de collégialité ne fut pas visé par le Conseil qui devait considérer que le libre choix du président de la juridiction plaçait les personnes poursuivies dans une situation inégale. Certains seraient jugés discrétionnairement devant une formation collégiale, d’autres devant un juge unique. Le juge constitutionnel estimait que « les juridictions appelées à juger des infractions de même nature doivent obéir aux mêmes règles de composition ». l’autorité de cette décision fut telle que la Cour d’appel d’Amiens devait reprendre le même raisonnement ; mais cette fois pour censurer un jugement pris en application de la loi de 1972 qui n’avait pas été déférée au Conseil^[476]. La Cour d’Amiens considère que la décision juge unique de 1975 a déclaré non conforme à la Constitution non seulement la disposition de la loi de 1975, mais aussi l’article 6 de la loi de 1972 qui instaurait le pouvoir discrétionnaire du président du TGI. Les juges du fond ont fait produire à la décision juge unique des effets sur une loi qui n’a pas été déférée au Conseil. On perçoit dans cet arrêt iconoclaste un embryon de contrôle de constitutionnalité exercé par les juridictions ordinaires. La Cour d’appel d’Amiens ne se réfère pas au principe d’égalité devant la justice mais à la règle de la collégialité. En réalité, la juridiction est prise par la logique hiérarchique organique. Elle considère ne pas pouvoir censurer la décision de première instance prise à juge unique sur le fondement d’un principe général du droit^[477]. Elle aurait pu invoquer directement le principe constitutionnel d’égalité devant la justice. Elle a préféré un raisonnement périlleux consistant à déformer une décision du Conseil constitutionnel en lui faisant produire un effet sur une loi qui n’avait pas été soumise à son examen.
2. 91. L’inspiration mutuelle des juridictions ordinaire et constitutionnelle. Cet aperçu général des sources jurisprudentielles de principes constitutionnels a montré tout à la fois l’importance du droit constitutionnel dans le domaine procédural, mais aussi l’influence des décisions du Conseil sur la jurisprudence des Cours et Tribunaux. En réalité, le phénomène ne se produit pas seulement du haut vers le bas. La juridiction constitutionnelle trouve dans les sources non-constitutionnelles les fondements matériels de ses décisions. Par exemple, c’est à l’occasion de la saisine des lois sur la bioéthique qui ont institué le principe légal de dignité, que le Conseil a constitutionnalisé ce principe^[478]. L’origine du principe est donc bien le texte de loi. Son autorité formelle se trouve augmentée par la consécration constitutionnelle. De même, certains principes passent de la jurisprudence de la Cour de cassation vers celle du Conseil. Le principe de la séparation des fonctions interdit en matière pénale à un magistrat du parquet qui a participé à une procédure en tant que partie poursuivante, de siéger par la suite dans une juridiction de jugement statuant sur les mêmes faits. Ce principe a pour origine formelle la jurisprudence du juge judiciaire^[479]. Le Conseil a procédé à une constitutionnalisation du principe dans une décision sur l’injonction pénale. Cette procédure instituée par un projet de loi ayant conduit à l’adoption de la loi du 8 février 1995🏛 visait à conférer aux magistrats du parquet des pouvoirs de sanction. La disposition sur l’injonction pénale fut censurée avant son entrée en vigueur par la haute autorité. Elle fut déclarée contraire au principe de « la séparation des autorités chargées de l’action publique et des autorités chargées du jugement qui concourt à la sauvegarde de la liberté individuelle »^[480]. Le juge ordinaire est à l’origine de la création du principe. Le juge constitutionnel se contente de placer la règle au sein du bloc de constitutionnalité. C’est donc le juge ordinaire, qui se trouve le premier concerné par la détermination jurisprudentielle des principes directeurs.

c) La détermination de principes généraux du droit

1. 92. La catégorie des principes généraux du droit dépasse le simple cadre des principes définis par le juge ordinaire. Il faut entendre ici, sous la dénomination de « principes généraux », les principes visés par le juge judiciaire ou administratif par opposition aux principes internationaux et constitutionnels. L’examen des procédures, l’interprétation des textes légaux et le contrôle des règlements relèvent de ces ordres de juridiction. C’est dans le cadre de ces multiples fonctions que les juges ordinaires élaborent une jurisprudence fondée sur des principes de procédure déterminés de façon autonome ou en référence à des principes textuels. Le juge judiciaire et plus spécialement la Cour de cassation, veille notamment à ce que les acteurs du procès ne négligent pas le respect des principes directeurs ; le Conseil d’Etat intervient quant à lui comme le censeur des textes réglementaires contraires à ces principes.
2. 93. La juridiction judiciaire et le contrôle des procédures conformément aux principes directeurs. La Cour de cassation, lorsqu’elle a recours aux principes généraux du droit, n’adopte pas une attitude de la plus grande clarté. Fréquemment, elle se contente d’une référence indéfinie, laissant aux commentateurs le soin de rechercher les règles visées. Dans un arrêt de 1996, elle constate simplement qu’« il résulte de l’article 185 C.pr.pén. et des principes généraux du droit que l’appel du ministère public s’étend à toutes les décisions rendues en matière de détention provisoire »^[481]. La question posée était celle du domaine d’application du droit d’appel du ministère public. Le principe dégagé par la Cour est donc très certainement celui du double degré de juridiction. La haute juridiction se contente d’une référence allusive. Dans d’autres cas, la jurisprudence est plus précise et vise un principe qu’elle détermine indépendamment ou concurremment à un texte.
3. 94. Les principes directeurs d’origine purement jurisprudentielle. Cette catégorie relève véritablement du pouvoir créateur, parfois précurseur, du juge. Ce dernier va définir un principe , de façon autonome vis-à-vis des sources textuelles ; puis il donnera à ce principe une portée plus ou moins grande, un régime d’application plus ou moins structuré.

Le principe de l’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil est un exemple de cette action. Ce principe peut être exprimé comme l’interdiction faite au « juge saisi de l’action civile de contester toutes les énonciations qui forment le soutien nécessaire de la décision pénale »^[482]. Le principe fut dégagé pour la première fois dans une décision de 1855^[483]. Depuis, le principe a connu la pérennité dans sa formulation jurisprudentielle et le déclin quant à son autorité normative. On trouve des décisions qui le formulent explicitement. Pour exemple, cet arrêt de la chambre civile qui affirmait en 1921 :« attendu, il est vrai, que les décisions de la justice pénale ont au civil l’autorité de la chose jugée à l’égard de tous en ce qui concerne l’existence du fait incriminé, sa qualification, la culpabilité ou l’innocence de ceux auxquels ce fait est imputé »^[484]. D’autres au contraire ne visent que les conséquences directes qui découlent de l’application du principe. Une chambre mixte jugeait ainsi en 1998, que « la victime d’une diffamation par voie de presse qui n’a cité devant la juridiction pénale que l’un des participants à l’infraction a épuisé son droit d’agir devant la juridiction civile en raison de la même publication contre les autres participants à cette infraction »^[485]. En l’absence de texte servant de référence au principe^[486], la jurisprudence a construit de façon autonome le régime et le champ d’application de l’autorité du criminel sur le civil. A de nombreuses reprises, elle a eu l’occasion d’affirmer le caractère d’intérêt privé de ce principe^[487].

La loyauté dans la recherche de la preuve est un autre principe qui a connu un essor jurisprudentiel, trouvant sa consécration expresse en 1996 pour sanctionner une « machination (ayant) porté atteinte au principe de la loyauté des preuves »^[488]. L’application du principe a permis d’étendre le dispositif contraignant des écoutes téléphoniques ordonné par le juge d’instruction aux écoutes pratiquées à la demande de l’un des correspondants et dans son bureau^[489]. A l’inverse, le champ d’application de ce principe a été cantonné à la recherche des preuves opérée par les autorité publiques^[490]. A plusieurs reprises, la Cour de cassation a admis la production en justice de preuves recueillies en violation du principe. Elle a ainsi jugé qu’« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter les moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale ; qu’il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du Code de procédure pénale🏛 d’en apprécier la valeur probante »^[491]. Une lettre confidentielle peut donc, selon la juridiction suprême, être produite en justice par un particulier malgré l’absence de consentement des correspondants^[492].

Sans aller plus loin dans cet exposé, il est possible de relever l’existence d’autres principes directeurs conceptualisés uniquement en jurisprudence. C’est le cas des droits de la défense qui ne sont pas nommément visés dans les texte procéduraux^[493] et semblent s’imposer « dans le silence de la loi parce que le droit d’une nation civilisée ne saurait les exclure »^[494]. La Cour de cassation n’ignore pas ce principe et le vise explicitement dans de nombreux arrêts^[495]. Tel est encore le cas du double degré de juridiction qui n’est formellement énoncé que dans certains arrêts^[496] bien qu’on en trouve des expressions dans les dispositions sur le droit d’appel en matière civile.

1. 95. La reconnaissance partagée des principes directeurs en jurisprudence et dans les textes processuels. La protection des droits fondamentaux est un objectif qui domine largement l’évolution actuelle du droit judiciaire. On comprend que les différentes sources organiques soient conduites à formaliser les règles qui garantissent cette protection. Certains principes vont alors trouver une place dans une pluralité de textes et de décisions juridictionnelles.

Certains textes ont une telle autorité qu’ils font parfois oublier les pouvoirs du juge. L’exemple de l’article 6 de la CESDH est significatif à cet égard. Il stipule notamment l’existence d’un principe d’impartialité des juridictions. Cette impartialité doit s’apprécier très largement pour toutes les juridictions qui statuent sur le fond de l’affaire mais aussi pour celles qui sont chargées de l’instruction^[497]. La référence au principe d’impartialité au regard de la CESDH est fréquente dans la jurisprudence du juge judiciaire^[498]. Il arrive aussi que les magistrats se dégagent de la prescription textuelle pour affirmer l’existence du principe d’impartialité. Le fait est suffisamment rare pour être souligné. Dans un arrêt du 3 décembre 1996^[499], la Cour de cassation adopte le visa suivant : « Vu l’article 34 de la Convention franco-gabonaise du 23 juillet 1963, ensemble, le principe d’impartialité du juge ». Sous ce visa, la haute juridiction va refuser d’accorder l’exequatur à une décision de justice étrangère en raison de la suspicion légitime qui pesait sur le magistrat ayant pris cette décision. « L’impartialité du juge est une exigence de l’ordre public international » déclare la première chambre civile. Pourtant, que ce soit dans le visa ou au sein même des motifs, aucune allusion n’est faite à la CESDH. Aucune raison de droit ne fait obstacle à ce que le juge français utilise la CESDH pour contrôler la validité d’une décision juridictionnelle étrangère au regard des principes procéduraux français ou de l’ordre public international. Cette décision tend à montrer que la Cour de cassation se reconnaît un pouvoir autonome de détermination des principes directeurs au-delà de toute référence textuelle. A l’évidence, la référence à l’ordre public international donne un fondement matériel au principe énoncé. Pour autant, le juge français marque aussi ses distances avec la CESDH qui aurait logiquement trouvé sa place dans le visa. Le principe d’impartialité dégagé par la Cour de cassation a-t-il une signification ou un contenu différent de son homologue européen ? A première vue, le refus d’exequatur est justifié par la suspicion légitime envers le magistrat étranger. Un critère de partialité qui justifie aussi l’annulation d’une décision sous le visa de l’article 6§1 de la Convention européenne. La concurrence des sources formelles ne favorise donc pas la transparence de la matière des principes directeurs.

L’utilisation d’un même principe par un texte et par la jurisprudence ne va pas sans créer des discordances quant à la définition du champ d’application du principe. L’hypothèse s’est produite avec le contradictoire. Ce principe a fait son entrée dans les textes de procédure civile avec le décret du 9 septembre 1971 et dans le nouveau Code de procédure civile en 1975. Antérieurement, le principe avait été consacré par la Cour de cassation. Dans un arrêt du 19 décembre 1955, cette juridiction visait « les articles 230, 232, et 1353 du Code civil🏛🏛🏛, ensemble, le principe de la libre contradiction des parties »^[500]. L’utilisation de la libre contradiction permettait alors aux juges de refuser dans les débats un procès verbal dont la communication n’avait pas été faite à la partie adverse. Cette règle a été reprise dans l’article 16 al 2 du nouveau Code consacré à « la contradiction »^[501]. Celui-ci prévoit : le juge « ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement ». De manière plus générale, l’article 16 impose au juge de faire respecter et de respecter lui même le principe de la contradiction. Pour autant, la jurisprudence n’a pas systématiquement modifié ses visas de principe. Certains arrêts postérieurs à l’entrée en vigueur du nouveau Code évitent en effet de citer l’article 16 à l’image de cette décision du 12 mars 1980 dont le visa est ainsi rédigé : « vu le principe du contradictoire »^[502]. En considération de ce principe, la Cour suprême rejette la production en justice d’un rapport complémentaire d’expertise aux motifs que ce rapport n’a pas été établi contradictoirement. D’autres arrêts ont au contraire utilisé l’article 16 pour censurer la décision d’un juge qui avait révoqué l’ordonnance de clôture afin de permettre à une partie de conclure sans mettre l’adversaire en mesure de répondre^[503]. On a donc le sentiment que le juge peut appliquer indifféremment l’article 16 ou le principe du contradictoire dégagé en jurisprudence. Les deux expressions auraient-elles la même valeur ? La réalité est plus complexe.

En 1971, lorsque le contradictoire fut intégré dans un texte réglementaire, la disposition le concernant était ainsi rédigée : « le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit autres que d’ordre public qu’il a relevés d’office ou les explications complémentaires qu’il a demandées sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ». Dans le deuxième décret visant à s’intégrer dans le nouveau Code adopté le 20 juillet 1972, il était précisé que « le juge doit avertir les parties des moyens qui paraissent pouvoir être relevés d’office et les inviter à présenter leurs observations »^[504]. D’autre part, le magistrat devait « rouvrir les débats chaque fois que les parties n’ont pas été à même de s’expliquer sur les moyens que la juridiction se propose de relever d’office »^[505]. Cette protection intense du contradictoire conduisit à une augmentation importante du nombre de pourvois en cassation pour violation du principe et à un inévitable encombrement du rôle de cette juridiction^[506]. Le pouvoir réglementaire fut contraint d’opérer un retour en arrière dans le décret de codification du 5 décembre 1975. A cette date, l’article 16 recevait donc une nouvelle rédaction : « Le juge doit en toutes circonstances faire observer le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision que les explications qu’il a recueillies contradictoirement ». La référence à l’obligation personnelle faite au juge de respecter le principe avait disparu. Cela posait un réel problème lorsqu’un magistrat relevait d’office un moyen de pur droit comme l’y autorisait l’article 12 al 3 du même Code.

Désormais, on se trouvait face à deux principes du contradictoire. Le premier était visé à l’article 16 du nouveau Code de procédure civile et ne s’appliquait qu’aux parties ; le second d’origine jurisprudentielle visait le juge. Dans un arrêt du 6 juillet 1978^[507], la Cour de cassation a utilisé le second pour étendre la portée du premier. La victime d’un dommage se fondait sur les articles 1384 al 1 et 1386 du Code civil🏛 pour fonder son action en responsabilité. La Cour d’appel, considérant que les moyens utilisés n’étaient pas adéquats, s’était référée à l’article 1382 du même Code pour relever la faute de l’auteur et le condamner à des dommages et intérêts. La Cour de cassation a procédé à une application extensive de l’article 16. En effet, en se fondant uniquement sur ce texte aux termes duquel « le juge doit en toutes circonstances faire observer le principe de la contradiction », la haute juridiction annule la décision d’appel aux motifs qu’elle avait relevé un moyen d’office « sans recueillir préalablement les explications des parties ». Pour autant, dans sa rédaction issue du décret de codification, l’obligation pour le juge d’observer la contradiction avait été supprimée. Implicitement, la Cour suprême a donc utilisé le principe jurisprudentiel du contradictoire qui ne comprenait pas cette limite. La reconnaissance jurisprudentielle du principe a permis au juge de se dégager de la contrainte textuelle afin de redonner à cette norme une portée juridique qu’elle avait perdue. Plus radicale encore fut la position du Conseil d’Etat qui utilisa le principe jurisprudentiel pour éradiquer la disposition textuelle. Une attitude qui révèle que la juridiction administrative se préoccupe, elle aussi, de définir des principes généraux du droit processuel privé.

1. 96. La juridiction administrative et l’annulation des dispositions procédurales en contradiction avec les principes directeurs. La Constitution de la cinquième République en créant la catégorie des règlements autonomes, n’a pas résolu la question de savoir si ces normes devraient se conformer aux principes généraux du droit définis par le Conseil d’Etat. Ce dernier a rapidement décidé que le pouvoir réglementaire autonome était tenu au respect des principes par lui dégagés^[508]. Certains auteurs ont pu s’étonner que le Conseil d’Etat soit ainsi désigné pour contrôler la validité des règles de procédure civile^[509]. Cette compétence n’est pas exclusive et l’on a pu observer une action conjointe des juridictions judiciaires et administratives pour garantir le respect des principes directeurs. Un peu plus d’un an après la Cour de cassation, le Conseil d’Etat s’attelait à son tour à sanctionner les atteintes au principe de la contradiction dans le nouveau Code de procédure civile. L’article 16 du nouveau Code dans sa rédaction de 1975 cumulé avec l’article 12 du même Code, qui permettait au juge de relever d’office des moyens de pur droit, continuaient, malgré la censure de la Cour de cassation, de produire leurs effets néfastes par leur simple existence. Potentiellement chaque juge civil avait, en application de ces deux règles, la possibilité de se saisir d’un moyen de droit sans le soumettre à la libre discussion des parties. Le décret du 29 juillet 1976 était intervenu pour tenter de pallier les imperfections du nouveau Code à cet égard. Un second alinéa fut ajouté à l’article 16 rédigé ainsi « Le juge ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement ». Le juge se trouvait à nouveau dispensé du poids de la contradiction.

La juridiction administrative fut saisie en vue de l’annulation de plusieurs dispositions du nouveau Code de procédure civile. Le Conseil d’Etat, dans une décision Rassemblement des nouveaux avocats de France^[510], sanctionna les dispositions litigieuses. Devant la juridiction administrative, le commissaire du gouvernement estimait que la combinaison des articles 12 et 16 du nouveau Code produisait une atteinte au principe du contradictoire, mais aussi à celui de l’égalité devant la justice en ce qu’il laissait au juge la simple faculté de relever les moyens de pur droit. Le Conseil reprend cette argumentation et considère que « la réforme du Code de procédure civile telle qu’elle résulte de l’institution du nouveau Code a, en vue d’améliorer le déroulement de l’instance, de simplifier et d’accélérer la procédure, confié au juge des pouvoirs étendus de contrôle et de direction de l’instruction ; que l’extension des pouvoirs de juge n’est pas illégale dès lors qu’elle s’exerce dans le respect des principes généraux du droit (…). Ces garanties résident notamment dans les principes de l’égalité des citoyens devant la justice et du caractère contradictoire de la procédure ». La possibilité laissée au juge de relever d’office des moyens de droit sans les soumettre à la discussion des parties fut donc déclarée illégale. Les articles 16 et 12 al 3 du nouveau Code furent purement et simplement annulés. L’article 16 expression textuelle du principe du contradictoire venait de céder, du fait de son imparfaite rédaction devant le principe jurisprudentiel du contradictoire. Par la suite, cette disposition reçut une nouvelle et dernière rédaction^[511] conforme à la volonté conjointement affirmée par la Cour de cassation et le Conseil d’Etat. désormais, selon cette disposition, « le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ». L’intervention du Conseil d’Etat sur la question des principes procéduraux remet en cause les règles constitutionnelles sur la répartition du domaine du droit processuel entre loi et règlement.

1. 97. La juridiction administrative et le décloisonnement des sources formelles. Les principes transcendent la traditionnelle distinction entre loi et règlement dans le droit processuel. Le principe de publicité en est une illustration significative. Le décret du 23 juillet 1972 a institué un certain nombre de dispositions qui devaient être intégrées dans le nouveau Code de procédure civile. Parmi celles-ci, l’article 83 du décret prévoyait la publicité des débats (alinéa 1), avec la possibilité pour le président de la juridiction de décider que ces débats aient lieu en chambre du conseil s’il résultait de la publicité une atteinte à la vie privée (alinéa 2). Le texte réglementaire prévoyait ainsi la publicité comme principe ainsi qu’une atteinte à ce principe ayant pour finalité la protection de la vie privée. Le Conseil d’Etat saisi d’une demande d’annulation de l’article 83 al 2 considéra « que la publicité des débats est un principe général du droit ; qu’il n’appartient dès lors, qu’au législateur d’en déterminer, d’en étendre ou d’en restreindre les limites »^[512]. Le principe énoncé en jurisprudence était le même que celui adopté par le nouveau Code, mais l’atteinte à ce principe ne relevait pas de la compétence du pouvoir réglementaire. Sur le fond, l’idée d’un balancement entre principe de publicité de la justice et respect de l’intimité de la vie privée était le reflet d’un équilibre souhaitable. Dès lors, une loi du 9 juillet 1975 devait reprendre la formule en intégrant dans la loi du 5 juillet 1972🏛, relative au juge de l’exécution et à la réforme de la procédure civile, un article 11-1 rédigé comme suit :

« Les débats sont publics (…) / Le juge peut en outre décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s’il doit résulter de leur publicité une atteinte à l’intimité de la vie privée ou si toutes les parties le demandent ou s’il survient des désordres de nature à troubler la sérénité de la justice ».

En substance, la disposition légale reprenait la règle posée par le texte réglementaire initial. Lors de la création du nouveau Code par le décret du 5 décembre 1975🏛, une nouvelle règle fut introduite à l’article 435. Les termes du décret du 23 juillet 1972 furent à nouveau reproduits : « Le juge peut décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s’il doit résulter de leur publicité une atteinte à l’intimité de la vie privée ».

Une nouvelle tentative de faire annuler l’atteinte réglementaire au principe de publicité fut portée devant le Conseil d’Etat à l’occasion de l’arrêt Rassemblement des nouveaux avocats de France^[513]. La haute assemblée apporta une réponse laconique à cette nouvelle attaque : « Considérant que cet article est la reproduction de l’article 11-1 al 3 ajouté à la loi du 5 juillet 1972 par la loi du 9 juillet 1975 et que sa légalité ne peut donc être discutée par la voie contentieuse… ». Le débat était définitivement clos. La disposition réglementaire tirait son autorité d’une source législative sans avoir changé de contenu entre 1972 et 1975. La régularité formelle fut donc respectée mais cette fois, c’est le principe jurisprudentiel de la publicité qui dut céder le pas devant son expression textuelle.

Ce qui est remarquable dans ce mouvement d’aller et retour entre les textes et la jurisprudence, c'est que les principes conduisent à modifier la répartition des compétences entre domaine législatif et réglementaire. Initialement, l’expression textuelle de la publicité de la justice relevait, en tant que règle procédurale, du règlement autonome. En consacrant la publicité au rang des principes généraux du droit jurisprudentiel, le Conseil d’Etat déplace le principe vers le champ législatif. En réalité, le principe est scindé en deux. Son affirmation peut trouver légitimement sa place dans un règlement à l’image de l’article 22 du nouveau Code de procédure civile^[514] mais les atteintes qui lui sont portées relèvent de la compétence du législateur. Encore une fois, la dispersion des sources introduit une complexité souvent inutile lorsque les dispositions visant les principes sont annulées, puis reprises par d’autres textes et enfin réintroduites à l’identique dans le texte qui les avait accueillies initialement. L’absurdité de la situation révèle aussi le caractère arbitraire de la scission du droit processuel privé entre la loi et le règlement.

Les principes directeurs débordent donc largement le cadre du droit processuel privé entendu au sens strict du terme. Les sources de ces principes sont multiples. Toutes les strates de la hiérarchie organique sont concernées et les deux modes d’édiction du droit (textes et jurisprudence) se disputent la détermination de ces principes. Cette multiplication des sources possède un effet pervers. En effet, si la diversité des origines formelles constitue la principale source de richesse de la matière, elle constitue également un indéniable facteur d’ambiguïté.

1. 98. Les principes directeurs connaissent un développement important du fait de la multiplication des sources formelles qui prennent en considération le droit processuel. Cette dispersion des sources n’est pourtant pas sans conséquence sur le contenu des principes. Lorsque l’on confronte les sources nationales et internationales, textuelles et jurisprudentielles, on constate qu’un même principe connaît des applications différentes (§ 1), mais aussi que des principes apparemment distincts possèdent en réalité un contenu identique ou similaire (§ 2).

1. 99. La concurrence des sources dans la détermination des principes est créatrice de confusions. Il en est ainsi pour les principes dont le contenu varie selon la source (A) ou encore dont l’interprétation évolue en fonction de la juridiction qui le met en œuvre (B).

1. 100. Un tel principe, présente une apparente clarté dans sa dénomination textuelle. En réalité, il contient d’autres principes ou règles techniques sans rapport apparent avec son nom. Une illustration peut être trouvée dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel concernant le principe de la liberté individuelle. Ce principe trouve son origine dans l’article 66 de la Constitution et a été aussi intégré parmi la catégorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la république^[515]. La liberté individuelle est une notion assez large qui va susciter la détermination par le juge constitutionnel de nouveaux principes. Assez logiquement, le Conseil a reconnu la liberté d’aller et de venir que la doctrine considère liée à la liberté individuelle^[516]. Au-delà de ce principe on s’accorde généralement à penser que la notion même de liberté individuelle dans la jurisprudence constitutionnelle restait imprécise. Le Conseil ne définit pas le principe^[517] et a laissé aux auteurs le soin d’en rechercher les frontières^[518]. Dans un premier temps, la liberté individuelle a englobé la protection de la sûreté. A première vue, cette notion n’a pas de relation immédiate avec l’idée de liberté. L’analogie est établie par l’article 66 de la Constitution qui déclare que « nul ne peut être arbitrairement détenu ». Le droit à la sûreté doit donc être regardé comme la protection de l’individu contre une atteinte à sa liberté. Les auteurs ne s’accordent pourtant pas sur l’étendue du droit à la sûreté. Une conception restrictive limite la portée du principe à l’interdiction des détentions arbitraires ou des arrestations abusives^[519]. A l’inverse, la sûreté s’analyse de façon extensive comme « la garantie de la sécurité juridique de l’individu face au pouvoir »^[520]. Dans cette seconde acception, la sûreté déborde largement le cadre de la liberté individuelle strictement entendu, pour situer ce principe plus généralement dans le cadre de la confrontation individu–puissance publique. Progressivement la liberté individuelle, a étendu son champ d’application à des principes relatifs aux droits individuels ou encore à la protection de l’individu dans son intimité. En 1983, dans une décision relative au contrôle de la loi de finance^[521], le Conseil constitutionnel décidait que l’article 66 de la Constitution confiait à l’autorité judiciaire « la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects et notamment celui de l’inviolabilité du domicile ». Mais plus loin, les juges visaient encore « les exigences de la liberté individuelle et de l’inviolabilité du domicile ». Dans la même décision le Conseil adoptait donc une conception extensive du principe de liberté individuelle qui devait être respecté « sous tous ses aspects » et une autre conception, plus réduite, où l’inviolabilité du domicile était juxtaposée à la liberté individuelle. Ce qui est ambiguë dans l’attitude du juge constitutionnel, c’est qu’il ne précise pas s’il entend protéger spécialement un principe de liberté individuelle se déclinant sous plusieurs formes ou au contraire, s’il protège plus généralement toutes les libertés. L’article 66 ne constitue plus un principe directeur mais correspond à un ensemble de droits individuels révélés progressivement au rang constitutionnel par les juges. La doctrine n’est pas opposée à cette dernière conception puisque certains auteurs abandonnent l’utilisation du singulier pour faire allusion plus largement à l’existence de libertés individuelles qui peuvent s’opposer aux libertés collectives^[522].

Plus récemment, les juges du Palais Royal ont affirmé que l’inviolabilité du domicile constitue un principe constitutionnel qui relève, ainsi que la liberté individuelle, des libertés publiques constitutionnellement garanties^[523]. Pour certains, le Conseil, en plaçant la liberté individuelle au même niveau que l’inviolabilité du domicile, avait adopté une conception stricte du principe^[524]. La liberté individuelle serait synonyme de la sûreté et incluse, à coté de l’inviolabilité du domicile, dans le champ plus vaste des libertés publiques. Le dernier de ces principes entre-t-il dans le champ d’application de l’article 66 dont la protection est assurée par l’autorité judiciaire ? Les auteurs reconnaissent qu’en réalité, les deux principes « sont étroitement mêlés »^[525].

Par ailleurs, le Conseil n’élucide pas le point de savoir s’il protège le principe du respect de la vie privée dont la protection de l’individu contre la divulgation de son domicile est l’un des éléments au sens de l’article 9 du Code civil🏛^[526]. Dans une décision 97-389 DC, le Conseil indiquait que les méconnaissances graves du droit au respect de la vie privée était de nature, pour les étrangers et pour les nationaux, à porter gravement atteinte à leur liberté individuelle^[527]. L’intimité de la vie privée serait donc incluse dans la liberté individuelle alors que l’inviolabilité du domicile qui relève assurément de la protection de la vie privée serait conçue comme un principe distinct de la liberté individuelle. On peut dire que la clarté ne domine pas la jurisprudence constitutionnelle. La confusion est encore entretenue à propos de la protection de la vie privée. La doctrine constitutionnaliste constate ainsi que la question de l’utilisation des fichiers informatiques avait fait naître en jurisprudence la notion de liberté personnelle, indépendante de la liberté individuelle et ne tombant plus sous le coup de la compétence exclusive de l’autorité judiciaire. La notion de vie privée se trouvait écartelée entre la liberté personnelle et la liberté individuelle. Cette jurisprudence ne fut pas conservée puisque quelques années plus tard, l’utilisation des fichiers informatisés retournait dans le champ de la liberté individuelle^[528].

On constate la difficulté créée par l’existence textuelle d’un principe défini en des termes très généraux auxquels la jurisprudence tente de donner un sens parfois surprenant. La définition des contours du principe de liberté individuelle est une tâche délicate dans la mesure où les principes et règles techniques inclus dans cette liberté relèvent, en vertu de l’article 66 de la Constitution, de la compétence exclusive de l’autorité judiciaire. Selon qu’il souhaite étendre ou diminuer le champ de cette compétence, le Conseil constitutionnel va augmenter ou réduire l’utilisation jurisprudentielle du principe textuel de la liberté individuelle. L’ambiguïté est donc générée par l’existence d’un principe textuel à contenu variable, dont l’interprétation par l’autorité juridictionnelle compétente relève souvent de l’exercice de style. Cette ambiguïté rejaillit en définitive sur les principes inclus dans la liberté individuelle.

C’est notamment le cas en ce qui concerne le principe du respect de la vie privée. Le Conseil constitutionnel ne consacre pas le respect de la vie privée comme un principe à valeur constitutionnelle, alors même que l’inviolabilité du domicile profite de ce statut. Dans le même temps, la protection du domicile relève, dans le Code civil, du respect de la vie privée. Le Code pénal sanctionne quant à lui, d’un côté les atteintes à la vie privée^[529] et d’un autre côté la violation de domicile^[530]. Pour autant, les deux incriminations font partie d’une même section du Code intitulée « de l’atteinte à la vie privée ». Le lien entre vie privée et inviolabilité du domicile est indiscutable. Pour autant, les différentes sources du droit processuel et substantiel ne parviennent pas à définir clairement s’il existe un principe et une règle technique, si l’inviolabilité du domicile est incluse dans la protection de la vie privée ou encore si les deux normes possèdent le même statut et sont simplement complémentaires. L’intuition conduirait à penser qu’il existe un principe de protection ou de respect de la vie privée qui contient notamment la règle de l’inviolabilité du domicile trop précise pour être élevée au rang des principes directeurs^[531]. L’observation du droit positif dans son éparpillement empêche toute tentative de définition, de synthèse ou de classement. Le principe à contenu variable demeure, par essence et peut être fatalement, une norme floue dont l’étendue est indéterminée et indéterminable. La difficulté est accrue lorsque le même principe est interprété par plusieurs juridictions.

1. 101. Les principes directeurs coexistent à différents niveaux de la hiérarchie formelle. La mise en œuvre de ces principes relève donc de plusieurs juridictions dont les préoccupations ne sont pas toujours identiques. L’approche d’un même principe peut diverger. La catégorie des principes directeurs est particulièrement propice à ces divergences en ce qu’elle contient des normes définies en des termes vagues ou généraux. Les notions floues ne favorisent pas la cohésion dans l’interprétation. La doctrine souligne ainsi la difficulté de définir le contenu de certains principes. Le principe de dignité pose des difficultés à cet égard. Les auteurs s’accordent pour dire qu’il « ne reçoit pas de définition univoque »^[532] et que l’on est susceptible de dire à son égard « l’endroit et son contraire »^[533]. Actuellement le principe est explicitement reconnu par le Code civil, le Conseil constitutionnel, et implicitement par la CESDH dont l’article 3 interdit le recours à la torture et aux traitements inhumains et dégradants.

Plus généralement, un pénaliste souligne les problèmes soulevés par le contrôle de constitutionnalité des lois françaises au regard des principes juridiques^[534]. Le contrôle a priori exclut que le Conseil puisse contrôler ou orienter l’interprétation des principes opérée par le juge ordinaire, autrement que par le biais de réserves d’interprétations. L’absence de contrôle a posteriori n’explique pas toutes les divergences. Par essence, le pouvoir d’interprétation des juridictions est souverain et le jeu des influences, s’il existe, ne permet pas de mettre fin aux divergences jurisprudentielles. « La liste des droits et libertés fondamentaux » affirme le Professeur DELMAS-MARTY « est extensive au fil de la jurisprudence »^[535]. On remarquera d’ailleurs que si les juridictions françaises déterminent de nouveaux principes procéduraux, la CEDH est plus timide à cet égard et se contente en général des principes définis par la Convention dont elle est l’interprète. deux exemples permettront de mettre en lumière les divergences d’interprétation entre juges judiciaire et constitutionnel d’une part, et entre juges judiciaire et européen d’autre part.

Dans une décision du 12 janvier 1977^[536], le Conseil constitutionnel visait l’article 66 de la Constitution et la compétence de l’autorité judiciaire en matière de liberté individuelle, pour déclarer inconstitutionnel un texte qui avait pour objet de donner aux officiers de police judiciaire le pouvoir de procéder à des visites et fouilles de véhicules à tout moment, pourvu que le véhicule se trouve sur la voie publique. Le Conseil estimait notamment que l’étendue des pouvoirs des OPJ et l’imprécision des règles relatives au contrôle de ces pouvoirs violaient les principes visés à l’article 66. Cette solution n’a pas eu la portée immédiate attendue. Malgré la censure de la disposition inconstitutionnelle, la Cour de cassation a dans un premier temps, confié aux OPJ des pouvoirs généraux et inconditionnés concernant les fouilles de véhicules^[537]. La divergence ne fut atténuée que dans les années 80 avec l’arrêt Bodgan et Vuckovick^[538]. Dans une décision de 1995^[539], le recours nécessaire à l’autorité judiciaire pour les opérations mettant en cause la liberté individuelle fut réitéré par le juge constitutionnel. La Cour de cassation devait finir par se plier à cette exigence durant la même année dans plusieurs décisions rendues le même jour à propos de l’expulsion et de la rétention des étrangers en situation irrégulière^[540]. La progressive adhésion de la Cour de cassation aux exigences du Conseil constitutionnel montre que la divergence d’interprétation n’apparaît pas comme une fatalité. Pour autant, il paraît difficile de négliger la diversité des buts poursuivis. Le Professeur MOLFESSIS, dans son travail de confrontation de la jurisprudence constitutionnelle au droit privé, explique que cette divergence trouve son fondement dans la recherche par le droit privé de solutions « orientées par des considérations pratiques »^[541]. On admettra effectivement que la proximité du juge répressif avec la nécessité de poursuivre les auteurs de faits infractionnels l’écarte de considérations relatives à la protection des droits fondamentaux. Progressivement, le juge ordinaire a pourtant pris en compte la nécessité de cette protection. Les différences d’interprétation se sont alors estompées. On les retrouve pourtant lorsque le droit interne est confronté au droit de la CESDH.

L’assistance éducative a longtemps été considérée comme extérieure au droit processuel et relevant plus d’une question de fait que de droit. Aujourd’hui, le nouveau Code de procédure civile s’intéresse à cette question dans la mesure où elle comporte une véritable procédure susceptible de déboucher sur des mesures qui portent atteinte aux droits du mineur ou de sa famille^[542]. La procédure peut être sollicitée par la famille, le mineur lui même, mais le juge peut aussi se saisir d’office. Le respect des principes procéduraux apparaît dès lors essentiel. A cet effet, l’article 1187 du nouveau Code de procédure civile prévoit que le dossier de la procédure « peut être consulté au secrétariat-greffe par le conseil du mineur et celui de ses père, mère, tuteur ou personne ou service à qui l’enfant a été confié jusqu’à la veille de l’audience ». L’interprétation littérale de ce texte fait interdiction aux parents ou plus généralement aux membres de la famille intéressés par la procédure de consulter le dossier s’ils ne sont pas assistés d’un avocat. Une telle interprétation méconnaît le principe du contradictoire en ce qu’il interdit à certaines personnes d’avoir accès au dossier et de préparer leur défense^[543]. Dans le cadre d’une procédure relative à la protection de l’enfance diligentée en Ecosse, la CEDH a eu l’occasion de s’intéresser à cette question^[544]. Elle estime que le droit à un procès équitable « implique par principe pour une partie la faculté de prendre connaissance des observations ou des pièces produites par l’autre ainsi que de les discuter » et que « la circonstance que des documents aussi essentiels que les rapports sociaux n’ont pas été communiqués est propre à affecter la capacité des parents participants d’influer sur l’issue de l’audience ». La Cour conclut à la violation de l’article 6§1 de la Convention. Quelque temps après l’arrêt de la CEDH, la Cour de cassation devait prendre la position contraire en refusant d’interpréter l’article 1187 conformément aux exigences du procès équitable^[545]. Les hauts magistrats affirment ainsi qu’« il résulte de l’article 1187 nouv.C.pr.civ. que le dossier ne peut être consulté au secrétariat-greffe que par le conseil du mineur et celui de ses père, mère (…) ; que selon l’article 1186 du même Code, ces personnes peuvent demander au juge qu’il leur soit désigné un avocat d’office ; qu’en l’espèce, après avoir retenu à bon droit que ces textes n’étaient pas incompatibles avec les dispositions invoquées par la Convention européenne des droits de l’homme🏛, la Cour d’appel a constaté que M. B… n’alléguait pas avoir été mis dans l’impossibilité d’être assisté par un avocat ». La Cour de cassation, par l’interprétation stricte de l’article 1187, fait preuve d’une grande prudence et l’on aurait pu concevoir que la haute juridiction interprète plus largement la disposition du nouveau Code en ouvrant l’accès au dossier aux parties ou à leur conseil. Cette interprétation du principe du contradictoire fut développée par la CEDH en 1997^[546]. Dans un dossier de procédure pénale devant le tribunal de police, la Cour souligne que « les exigences découlant du droit à une procédure contradictoire sont les mêmes au civil comme au pénal ». Elle reconnaît à la partie privée le droit « de se défendre seul, droit qui lui est expressément reconnu tant par la Convention que par le droit interne ». Elle conclut qu’« il était important pour le requérant d’avoir accès à son dossier et d’obtenir la communication des pièces le composant ». La lecture de ces arrêts montre clairement l’interprétation divergente du principe du contradictoire, mais aussi de celui de la liberté de la défense, corollaire immédiat des droits de la défense. Pour la Cour de cassation, la possibilité d’avoir accès à un avocat commis d’office supprime l’atteinte au contradictoire. Pour la juridiction strasbourgeoise, les droits de la défense consistent notamment à permettre au justiciable de choisir entre une défense personnelle et l’assistance d’un défenseur. C’est la conception même du principe directeur qui conduit à interpréter différemment l’article 1187 du nouveau Code. Ici encore, malgré l’influence grandissante du droit de la CESDH, les magistrats de la Cour de cassation continuent à revendiquer leur autonomie dans la signification qu’ils donnent aux principes directeurs^[547].

L’hétérogénéité dans la mise en œuvre des principes directeurs se manifeste encore lorsqu’à partir d’une règle ou d’un ensemble de règles, les juridictions déduisent l’existence de plusieurs principes dont le contenu semble identique ou similaire, mais dont la dénomination est différente.

1. 102. La multiplicité des sources obscurcit la vision des principes directeurs. Que ce soit en doctrine, dans les textes ou en jurisprudence, on constate qu’un même principe peut être visé sous des terminologies différentes. Ce phénomène se produit lorsque la doctrine tente d’éclaircir et de synthétiser un droit positif parfois nébuleux (A). On l’observe encore avec la dénomination divergente d’un même principe par une pluralité de juridictions (B). La confusion est à son comble lorsque deux « principes-cadre » possèdent un contenu quasi-identique (C).

1. 103. Certains principes ont été progressivement dégagés de solutions du droit positif par la doctrine puis par la jurisprudence. En rassemblant des règles techniques protégeant une même valeur ou une même utilité autour d’un seul principe, les auteurs se sont efforcés de trouver le terme le plus adéquat pour qualifier le principe directeur. Le principe de loyauté est significatif de cet effort doctrinal. Pour autant, dans les textes même récents, le terme de loyauté est concurrencé par celui de légalité. Les auteurs utilisent simultanément les deux appellations pour nommer le même principe. L’un des premiers à effectuer des recherches sur le thème de la loyauté en droit de la preuve fut Pierre BOUZAT^[548]. Ce dernier introduisit l’élément légal dans le principe de loyauté. Il estimait que « la légalité de la preuve est un principe fondamental de notre procédure pénale ». Cette affirmation péremptoire ne manque pas de surprendre tant on sait que la procédure pénale est justement dominée par le principe de la liberté de la preuve. L’auteur reconnaissait ainsi que « bien qu’elle consacre la liberté de la preuve, la loi contient cependant des principes directeurs destinés à garantir la loyauté de sa recherche »^[549]. Après avoir défini la légalité comme un élément de la loyauté, l’auteur admettait finalement que le domaine de la légalité est d’ordre social alors que celui de la loyauté est d’ordre moral. La relation entre légalité et loyauté de la preuve paraît bien confuse. Le Professeur DELMAS-MARTY tente d’éclaircir le sujet : « Le principe de la légalité dans la recherche de la preuve » dit-elle, « commande en droit français l’irrecevabilité de certaines preuves obtenues par des procédés déloyaux comme (…) les écoutes téléphoniques ordonnées par la police sans l’autorisation d’un juge d’instruction »^[550]. Si les écoutes téléphoniques effectuées sur la simple initiative d’un officier de police judiciaire sont illégales, on ne voit pas en quoi l’autorisation du juge d’instruction donnerait à ces écoutes la loyauté qui leur fait défaut ? Le raisonnement n’est toujours pas satisfaisant. La réglementation légale des écoutes téléphonique ne protège pas uniquement la loyauté du procédé, mais aussi l’intimité de la vie privée de la personne écoutée. La confusion doctrinale se poursuit encore autour des réflexions sur le principe de loyauté. Le Professeur LEBORGNE estime que l’affirmation selon laquelle « les preuves doivent être recherchées loyalement conduit à exiger le respect de la légalité par celui sur qui repose la charge de la preuve »^[551]. L’auteur se fonde notamment sur l’article 81 du Code de procédure pénale🏛, selon lequel « le juge d’instruction procède, conformément à la loi, à tous les actes d’information qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité » ou sur l’article 6§2 de la CESDH en vertu duquel « toute personne est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ».

Toutes ces références au respect de la légalité sont posées comme autant d’éléments relevant de l’application du principe de loyauté. De telles réflexions résultent de confusions sur la signification exacte des principes énoncés. S’il est vrai que la preuve pénale est dominée par le principe de la liberté dans l’établissement et dans l’appréciation des preuves, il n’en est pas moins vrai que la recherche des éléments de fait se rattachant à cette question doit se faire conformément aux règles posées par le Code de procédure pénale ou certains textes spéciaux (droit fiscal, douanier…). Le respect de la légalité n’est pourtant pas l’expression du principe de légalité dans la recherche des preuves présent en droit civil contractuel notamment. Ce principe, encore appelé système des preuves légales prévoit d’une part, que seules sont recevables les preuves répertoriées par la loi (acte sous seing privé, authentique, témoignage…) et d’autre part, que ces différents modes probatoires sont hiérarchisés. Au contraire, en procédure pénale, tous les modes de preuves sont susceptibles d’être recevables et le juge n’est lié ni par une preuve particulière, ni par une hiérarchie entre les preuves. En définitive, deux systèmes s’affrontent : celui de la légalité, et celui de la liberté. Ce dernier système est effectivement soumis à d’autres règles : d’une part, le procédé dans la recherche de la preuve doit se conformer, le cas échéant, aux dispositions légales^[552] ; d’autre part, la preuve ne doit pas être recherchée frauduleusement, c’est à dire en violation du principe jurisprudentiel de loyauté. Dans le cadre des provocations policières, seule est admise la provocation à la preuve, alors que la provocation à l’infraction est jugée déloyale^[553]. La jurisprudence entretient, par le manque de clarté de ses attendus, une possible confusion entre loyauté et légalité dans la recherche des preuves. Dans une espèce, un officier de police avait enregistré sur magnétophone une conversation qu’il avait eue avec un avocat. L’enregistrement ne tombait pas sous le coup de la réglementation sur les écoutes téléphoniques mais l’avocat ne savait pas lors de la conversation qu’il était écouté. La Cour de cassation décida que « l’enregistrement effectué de manière clandestine par un policier agissant dans l’exercice de ses fonctions, des propos qui lui sont tenus, fût-ce spontanément par une personne suspecte, élude les règles de la procédure et compromet les droits de la défense ; (…) la validité d’un tel acte ne peut être admise (…). L’accord au demeurant hypothétique du magistrat instructeur n’était pas de nature à retirer au procédé son caractère illicite. La chambre d’accusation (…) aurait dû apprécier la validité de la transcription de l’enregistrement et des actes ou parties d’actes s’y référant au regard du principe ci-dessus énoncé »^[554]. Cet arrêt est riche d’enseignements sur la pratique des enregistrements dans la recherche des preuves. Pour autant, il ne lève pas la confusion sur le principe applicable. Outre les droits de la défense qui sont expressément cités, la Cour de cassation condamne ici un procédé déloyal dans la recherche de la preuve. Elle ne vise pas le principe de loyauté mais conclut que ce procédé « élude les règles de la procédure » ou encore possède un « caractère illicite ». L’illicite ne correspond pas à l’illégal mais un auteur n’a pas hésité à affirmer en interprétant cette décision que « le principe de la légalité dans l’administration de la preuve s’oppose à l’exécution d’un acte de recherche des preuves que la loi n’a pas prévu. Ainsi en va-t-il de l’enregistrement clandestin d’une conversation tendant à démontrer le délit de corruption de fonctionnaire »^[555]. Il y a une erreur dans l’interprétation. Non seulement la chambre criminelle ne dit pas que le procédé est illégal mais seulement contraire aux « règles de la procédure », mais de surcroît, elle ne rejette pas le procédé au motif qu’il n’est pas prévu par la loi mais en violation « du principe ci-dessus énoncé ». Le principe visé est celui des droits de la défense. La preuve recueillie de façon déloyale viole, selon la juridiction de cassation, les droits de la défense. Implicitement, le principe en jeu est bien celui de la loyauté et non celui de la légalité. L’imprécision de l’arrêt du 16 décembre 1997 contribue à entretenir la confusion doctrinale autour d’un principe dont le régime juridique reste à définir. Parfois, cette confusion provient de la dispersion d’un principe directeur entre plusieurs juridictions.

1. 104. L’identité apparente. Le phénomène a été longuement décrit : le droit processuel jurisprudentiel n’est plus uniquement dans les mains de l’autorité judiciaire. Juges européens, constitutionnels, de cassation, se partagent le domaine des principes directeurs du procès judiciaire. Les principes s’en trouvent enrichis dans leur contenu et dans leur protection. Encore faudrait-il que toutes ces appréhensions jurisprudentielles du droit processuel s’accordent sur des appellations communes. Ce qui n’est pas systématique.

Un exemple peut être tiré du principe du contradictoire tel qu’il est prévu en droit interne dans les textes et dans la jurisprudence de la Cour de cassation. La CEDH utilise parfois ce principe sous la dénomination « principe du contradictoire », mais il lui arrive plus fréquemment de faire appel au principe jurisprudentiel européen de l’égalité des armes. A plusieurs reprises, on a pu voir apparaître des éléments du contradictoire utilisés par la Cour européenne pour mettre en avant l’égalité des armes de telle sorte que la doctrine a pu affirmer que l’égalité des armes n’était « guère que le principe du contradictoire inhérent à toute procédure »^[556]. La Cour utilise parfois les deux principes conjointement pour dégager une seule règle technique. Dans l’affaire Ruiz-Matéos c/ Espagne^[557], elle considère que l’article 6§1 englobe le principe de l’égalité des armes et celui du contradictoire ; ce dernier principe impliquant pour une partie la faculté de prendre connaissance des observations ou pièces produites par l’autre et de les discuter. Dans un arrêt Borgers c/ Belgique^[558], elle déduit des droits de la défense et de l’égalité des armes que l’accusé doit pouvoir répondre aux conclusions de l’avocat général près la Cour de cassation. Dans l’arrêt Voisine^[559], elle se réfère à la nécessité d’un procès contradictoire pour exiger que l’avocat général près la Cour de cassation communique ses conclusions aux autres parties. En 1994, l’affaire Bendenoun c/ France^[560] a été l’occasion pour la CEDH d’aborder la question de la communication des pièces de la procédure sous l’angle des droits de la défense et de l’égalité des armes. Elle a estimé qu’il n’y avait pas violation de ces principes dans la mesure où les pièces en question ne fondaient pas l’action de la partie adverse et que la demande de production de ces pièces n’était pas motivée. Dans une affaire Bonïsch c/ Autriche^[561], les juges européens se fondent sur l’égalité des armes pour exiger l’équilibre entre l’audition d’un témoin à charge et des personnes entendues à la demande de la défense. En conséquence, l’audition d’un expert, que la Cour assimile à un témoin à charge, ouvre le droit pour l’accusé de demander l’audition de témoins en faveur de la défense. Plus clairement encore dans l’affaire Hentrich c/ France^[562], la Cour estime que le plaignant « n’a pas bénéficié d’un débat contradictoire respectueux du principe de l’égalité des armes ».

1. 105. L’application divergente. A travers ces quelques illustrations, on peut constater que l’idée défendue par la CEDH est celle d’une assimilation relative du contradictoire et de l’égalité des armes. Droit de prendre connaissance des accusations, droit de contredire la position de l’un des acteurs du procès, droit de faire interroger des témoins à décharge, sont autant d’aspects du principe du contradictoire. La CEDH vise parfois expressément le contradictoire, parfois le principe plus général des droits de la défense, mais systématiquement celui de l’égalité des armes. Ce dernier n’est pourtant pas tout à fait assimilable au contradictoire. Dans un arrêt Ekbatani c/ Suède^[563], un accusé n’avait pas pu assister à l’audience devant une juridiction du second degré. La Cour conclut à la violation de l’article 6 de la CESDH mais le principe de l’égalité des armes a été respecté dans la mesure où le Procureur n’avait pas non plus été invité à l’audience. Les parties avaient dû se contenter de présenter leur thèse par écrit. Au sens du droit processuel français, le respect du contradictoire est pourtant conditionné par l’exigence d’appeler et d’entendre les parties^[564]. L’égalité des armes au sens de la CEDH est donc un mélange de contradictoire et d’égalité. Le principe européen joue son plein effet à la double condition qu’il y ait eu une violation du contradictoire et que cette violation entraîne une rupture dans l’équilibre des droits des parties au procès.

La Cour de cassation quant à elle, fait une application différente de l’égalité des armes. Le peu d’arrêts qui visent ce principe met en jeu essentiellement une question d’égalité des droits. A ainsi été jugé, à deux reprises, contraire à l’égalité des armes, l’article 546 du Code de procédure pénale🏛 qui ouvrait la voie de l’appel au Procureur général alors que ce recours pouvait, dans certaines hypothèses, être interdit aux parties privées^[565]. La juridiction française n’utilise le principe du contradictoire qu’en référence à l’article 6 de la CESDH. Par exemple, la chambre criminelle a pu juger qu’à l’issue du débat contradictoire, alors qu’il avait avec son conseil quitté le bureau du juge délégué, mais avant que ce dernier ne statue sur la détention, le Procureur de la République était resté quelques instants avec ce magistrat, de sorte qu’il y avait eu violation du principe du contradictoire et de ce fait méconnaissance de l’article 6 de la CESDH^[566].

Cour de cassation et Cour européenne des droits de l’homme utilisent donc les principes du contradictoire et de l’égalité des armes de façon très différente. La CEDH ne procède pas à une confusion des deux normes car l’égalité des armes dépasse le cadre du contradictoire. Toutefois, elle utilise les deux principes, parfois en les juxtaposant, parfois en déduisant le premier du second, alors qu’elle aurait certainement pu se contenter d’une violation du contradictoire. Enfin, certains arrêts opèrent une distinction en admettant la violation du contradictoire à travers le procès équitable (l’accusé n’a pas été entendu par les juges) mais en rejetant la violation de l’égalité des armes (l’accusation n’a pas non plus été entendue par la juridiction). L’utilisation est confuse. Les principes sont parfois mêlés, parfois juxtaposés, parfois opposés. De son coté, la Cour de cassation conserve une utilisation exclusive du contradictoire alors qu’elle donne à l’égalité des armes un sens plus proche du principe de l’égalité devant la justice. La confusion est poussée jusqu’à son terme en ce qui concerne les principes des droits de la défense et du procès équitable.

1. 106. Les contours des principes-cadre. Le principe-cadre est une norme qui contient en son sein une pluralité d’autres principes. Le droit processuel est dominé par deux principes-cadre : les droits de la défense et le procès équitable^[567]. Le premier est une norme jurisprudentielle qui a pour origine le droit interne et le second, issu de la jurisprudence de la CEDH, représente sous une acception générique les droits prévus par l’article 6 de la CESDH^[568]. Pour autant, les deux principes sont très proches. De nombreux auteurs soulignent les liens qui les unissent. Le Doyen Fernand BOULAN considérait ainsi que les droits de la défense « constituent (…) une composante essentielle de la garantie d’un procès équitable. Leur affirmation à l’article 6§3 de la Convention ne fait que renforcer leur nature de droits constitutionnellement proclamés »^[569]. Cet auteur n’assimilait pas les deux principes. Selon lui, le principe national ne représenterait qu’un aspect du principe européen car les droits de la défense figurent à l’article 6§3. Pourtant, le principe jurisprudentiel français ne se limite pas aux droits prévus dans cette stipulation. Selon Henri MOTULSKY, il faut donner au principe une signification extensive de « défense des intérêts de chacune des parties »^[570]. Ces droits ne sont donc pas réservés au défendeur à l’action, ni à la personne poursuivie, mais profitent à toutes les parties et s’appliquent devant toutes les juridictions internes^[571]. Donner une définition ou un contenu précis à ces droits serait vain. Le Conseil constitutionnel lui même entretient le flou autour de ce principe « qui rend impossible de déterminer précisément l’ensemble des garanties dont il assure la protection »^[572]. Si l’on suit la jurisprudence du juge constitutionnel, on s’aperçoit qu’il réalise une analogie entre droits de la défense et procès équitable. La haute autorité affirme que le respect des droits de la défense « implique, notamment en matière pénale, l’existence d’une procédure juste et équitable garantissant l’équilibre des droits des parties »^[573]. Le parallèle entre principes interne et international est suggéré. Il reste à le démontrer.
2. 107. Le contenu des principes-cadre. Rechercher toutes les apparitions des droits de la défense dans la jurisprudence de la Cour de cassation constituerait un travail fastidieux qui sort du cadre de cette étude. Il serait d’ailleurs périlleux de s’y essayer dans la mesure où la doctrine adopte une conception plus extensive encore de ce principe que la jurisprudence. Il faut simplement tenter une synthèse des principes qui peuvent être regroupées dans la définition doctrinale des droits de la défense. Cet échantillon sera ensuite comparé au contenu du procès équitable.
3. 108. Les droits de la défense En matière pénale^[574], le droit à l’assistance d’un avocat dès le début de la procédure fut consacré par la Cour de cassation (au stade de l’inculpation^[575]) et par le Code de procédure pénale (au stade de la garde à vue) ; de même que le droit à un interprète. Le conseil doit pouvoir prendre connaissance de la procédure préalablement à toute confrontation. Lors de ces confrontations, les débats doivent être contradictoires. Le juge est tenu de rechercher les preuves selon des procédés loyaux. L’ensemble de ces règles est sanctionné notamment par le biais des nullités de procédure.

En matière civile^[576], ce sont des principes directeurs figurant dans les dispositions liminaires du Code, qui sont mis en avant comme constitutifs des droits de la défense. Si l’on y ajoute les différents principes qui sont évoqués par quelques spécialistes de la matière on obtient une vision globale du principe-cadre. Le contradictoire est le principal droit attribué aux parties. Il est lui-même composé de règles techniques : l’obligation de donner connaissance de l’introduction de l’instance, de permettre la comparution des parties, l’obligation d’instaurer une discussion. A côté, on trouve l’obligation d’observer un minimum de loyauté ; ou pour le juge d’adopter une attitude de neutralité (principe d’impartialité) ; de motiver ses jugements ou encore l’existence d’un système de voies de recours (droit au recours, double degré de juridiction). On ajoute encore le principe du caractère public de l’audience, de la motivation des décisions de justice. Certains joignent encore la relativité de la chose jugée, expression du principe de l’autorité de la chose jugée. Les droits de la défense représentent alors plus un conglomérat de principes réunis au sein d’une notion floue susceptible d’évoluer en permanence.

En droit constitutionnel, la doctrine suit scrupuleusement les indications données par le Conseil^[577]. Ce dernier rattache le principe du contradictoire aux droits de la défense. Les parties doivent être informées de l’existence d’une procédure engagée contre elles ; elles doivent pouvoir comparaître, disposer du temps nécessaire à la préparation de leur défense, présenter leurs observations. De son coté, le juge a l’obligation de faire respecter la contradiction. Il soumet lui même sa décision à la discussion par l’obligation de motivation. Un autre principe est mis en avant : celui de la présomption d’innocence. De même, le Conseil consacre au niveau constitutionnel le droit au recours, ou encore l’obligation d’impartialité.

1. 109. Le procès équitable. L’étude de la notion de procès équitable passe d’abord par l’analyse de l’article 6 de la CESDH. Le premier paragraphe évoque plusieurs principes directeurs. D’abord celui du droit au juge^[578], puis les obligations juridictionnelles : publicité de la justice, célérité, indépendance et impartialité du tribunal. La suite du paragraphe est consacré aux modalités d’application du principe de publicité. Le deuxième paragraphe est plus simplement consacré au respect de la présomption d’innocence. Le troisième est plus complexe. Il comporte un ensemble de droits que certains assimilent aux droits de la défense^[579] mais qui devraient plutôt être regardés comme des modalités d’application du contradictoire. Pour autant, ces modalités paraissent ne devoir porter que sur la matière pénale puisque l’article 6§3 vise uniquement les personnes accusées. Il s’agit du droit à l’information rapide et intelligible des faits qui sont reprochés à la personne poursuivie ; de celui de disposer du temps nécessaire à la préparation de sa défense, de se défendre lui-même ou de pouvoir choisir son défenseur, de bénéficier d’une défense gratuite, d’interroger ou faire interroger les témoins à charge, d’obtenir la convocation des témoins à décharge, d’être assisté d’un interprète. La plupart des éléments de l’article 6§3 relèvent directement du contradictoire en ce sens qu’ils donnent accès ou favorise la possibilité pour la personne poursuivie de discuter des charges retenues contre elle. On peut simplement douter de la relation directe du droit au défenseur et du contradictoire. Il s’agit du seul élément qui semble immédiatement lié aux droits de la défense sans passer par l’intermédiaire du contradictoire. Cette position n’est pas tranchée et certains auteurs estiment que le droit et la liberté dans le choix du défenseur relèvent de l’exercice de la contradiction^[580].

A ces différents éléments textuels du procès équitable, ou peut rajouter le principe de l’égalité des armes déduit de l’article 6 par la CEDH^[581]. Ce principe comprend un savant mélange entre les principes du contradictoire et d’égalité devant la justice^[582]. La CEDH interprète par ailleurs l’article 6 relativement aux principes qui y sont inscrits. Dans une affaire Ruiz Torija c/Espagne^[583], la Cour rappelle que l’article 6§1 oblige les tribunaux à motiver leurs décisions, mais que cette obligation ne peut se comprendre comme exigeant une réponse détaillée à chaque argument. L’obligation de motivation est donc présente dans la notion de procès équitable^[584]. De même, le principe de loyauté n’est pas ignoré de la jurisprudence relative à l’article 6. Dans un arrêt Teixiera de Castro c/ Portugal^[585], la Cour a considéré que la condamnation pour trafic de drogue fondée sur les témoignages de policiers dont l’intervention avait provoqué l’infraction était contraire à l’article 6§1. Encore une fois, le principe de loyauté n’est pas consacré officiellement mais les manœuvres de provocations des policiers, qui caractérisent la recherche déloyale des preuves violent le principe du procès équitable.

De son coté, la Cour de cassation applique la Convention européenne en prenant en compte la nécessité de concilier les différents principes contenus dans la notion de procès équitable^[586]. A titre d’illustration, les droits relatifs à l’exercice du contradictoire ne doivent pas faire échec au délai raisonnable de la procédure et la Cour de cassation a pu refuser une demande supplémentaire d’information qui aurait retardé la solution du litige alors même que cette information était inutile à la recherche de la vérité^[587].

1. 110. Comparaison. En définitive, on constate que le contenu des principes du procès équitable et des droits de la défense sont quasiment identiques. Les divergences qui peuvent être notées sont pour la plupart négligeables. Le seul principe à figurer uniquement dans la définition doctrinale des droits de la défense est celui de l’autorité de la chose jugée qui n’est d’ailleurs citée que par un seul auteur^[588] sous la forme de la relativité de la chose jugée conçue comme le droit pour les parties « de ne pas être liées par une décision de justice rendue sans qu’(elles) n’aient pu faire valoir leur point de vue ». Autant dire que cet aspect de l’autorité de la chose jugée tient largement du principe du contradictoire. L’autre principe qui n’est pas introduit dans l’interprétation de l’article 6 est celui du double degré de juridiction. Ce principe figure effectivement en matière pénale, à l’instar du principe de l’autorité de la chose jugée dans le protocole additionnel n°7 à la Convention. On peut tout de même considérer que le droit au juge consacré dans l’article 6§1 contient en son sein l’accès au juge, mais aussi le droit au recours entendu largement. Le double degré de juridiction n’est donc pas totalement étranger à la notion de procès équitable. Le doute peut encore subsister avec la reconnaissance partielle du contradictoire en droit européen. Les prérogatives de l’article 6§3 sont en effet théoriquement réservés à l’accusé, donc à la matière pénale. Plusieurs arrêts de juridictions françaises ont déclaré les stipulations de cet article applicables dans des procédures non pénales. La Cour d’appel de Nîmes a pu juger que le droit à un interprète prévu à l’article 6§3 était applicable en procédure civile et notamment aux affaires de droit social^[589]. La première chambre civile a rejeté quant à elle l’application devant la Cour de cassation de l’article 6§3 en ce qu’il permet de se défendre soi-même^[590]. Dans un premier temps, ce rejet n’a pas été fondé sur le caractère civil du procès mais sur la spécificité de la juridiction de cassation ; dans un second temps, la juridiction suprême a clairement affirmé que l’article 6§3 ne concernait que les accusations en matière pénale^[591].

D’un autre côté, deux principes qui figurent dans l’article 6 semblent manquer aux droits de la défense. Il s’agit du principe d’indépendance du tribunal. Par son lien avec le principe d’impartialité, il paraît évident que l’indépendance figure parmi les droits de la défense. La question est plus compliquée en ce qui concerne le principe de célérité exprimé à travers le délai raisonnable de l’article 6§1. Encore une fois, du point de vue du contenu, il semble que le droit à la célérité du procès se rattache aisément à la notion de droits des parties ou de droit de la défense. Pour autant, la spécificité du principe de célérité réside non dans son contenu, mais dans sa sanction. L’atteinte au délai raisonnable ne peut justifier selon la Cour de cassation l’annulation d’une procédure^[592]. Une telle solution permet-elle d’exclure le principe de célérité des droits de la défense ? Rien n’est moins certain. Il faut rappeler dans un premier temps que le délai raisonnable n’est que l’un des multiples aspects de la célérité procédurale. On retrouve dans ce principe de très nombreuses règles techniques dont la violation peut entraîner la nullité^[593]. Dans un second temps, on doit souligner que les droits de la défense, principe protéiforme, n’est pas sanctionné uniquement par une nullité de procédure.

1. 111. Deux principes semblables et différents. Droits de la défense et procès équitable possèdent donc un contenu similaire. Si certains principes ne se rattachent pas directement aux deux principes-cadre, ils sont pour la plupart liés avec des principes qui découlent des droits de la défense et du procès équitable. Les droits de l’article 6§3 spécifiques à la matière pénale connaissent peu à peu une extension vers les autres matières et ce malgré les résistances de la Cour de cassation. A première vue, cette double dénomination pour un principe identique ne semble pas poser de difficultés. Le procès équitable ne serait que l’équivalent européen des droits de la défense. On ne peut se contenter d’une telle confusion. Les droits de la défense, au-delà de leur contenu informe et diffus, représentent et protègent l’ensemble des règles de procédure relatives aux droits des parties. Devant le juge européen, le procès équitable n’a pas la puissance sanctionnatrice des droits de la défense. Il peut conduire à la réparation du préjudice, mais il ne remet pas en cause l’intégrité de la procédure. Dès lors, que devient ce principe lorsqu’il est utilisé par le juge français ? Ce dernier pourrait-il fonder l’annulation d’un acte d’un jugement ou d’un arrêt sur le fondement de l’iniquité du procès ? Deux exemples montrent que le procès équitable acquiert progressivement la même fonction que les droits de la défense. Le premier exemple est tiré de la procédure récemment instituée de la révision pénale pour violation d’un principe de la CESDH^[594]. Par ce mécanisme, une personne condamnée par une juridiction française peut demander le réexamen de son procès si la CEDH a reconnu que l’une des dispositions de la Convention n’a pas été respectée. Dans cette hypothèse, la violation du principe du procès équitable permet de remettre en cause une procédure menée devant les juridictions françaises. Le second exemple permet de constater que la Cour de cassation sanctionne la violation de l’article 6§1 de la CESDH de la même façon que le non respect des droits de la défense. Dans un arrêt du 6 juillet 2000^[595], elle a affirmé que « le droit à un procès équitable, consacré par l’article 6§1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales🏛, exige que l’expert, mentionné par l’article L. 332-4 al 2 du Code de la propriété intellectuelle pour assister l’huissier (…) pendant la saisie-contrefaçon d’un logiciel, soit indépendant des parties ». En conséquence, la juridiction a cassé l’arrêt d’appel qui avait refusé d’annuler la saisie-contrefaçon prétextant que la nomination de l’expert ne supposait pas de restriction. L’enseignement de cet arrêt est essentiel. Une procédure peut être annulée lorsqu’elle est conduite en violation du principe du procès équitable. L’ambiguïté est ici embarrassante dans la mesure où l’on ne sait pas s’il est possible d’assimiler les deux principes, d’utiliser l’un pour l’autre et, en définitive, quel est l’intérêt de recourir à deux principes pratiquement identiques.

Si l’on veut que les principes jouent pleinement leur rôle au sein du système processuel, il est nécessaire que ces normes possèdent une dénomination univoque, un domaine d’application déterminable, une sanction sûre. La profusion des sources conduit en réalité au phénomène inverse. Cet état de fait résulte notamment d’une volonté de la part des organes créateurs de droit, de produire des normes juridiques susceptibles de garantir un certain nombre de valeurs et d’utilités sociales. En effet chaque principe poursuit une ou plusieurs finalités qui constituent les origines matérielles de ces normes.

1. 112. Il est paradoxal d’affirmer que les fins poursuivies par les principes directeurs en sont aussi les origines. Le paradoxe n’est qu’apparent car c’est en fonction d’une finalité que le créateur du principe va déterminer ou faire évoluer le contenu de cette norme. La finalité se trouve donc bien à l’origine de la règle et en constitue l’essence, le fondement.

Sans les principes, affirme-t-on, « le droit suivrait un développement ad hoc et non pas selon les buts attribués à la politique du droit »^[596]. C’est une des attributions des principes juridiques que de donner une orientation, une direction, au système juridique^[597]. Cette fonction réside dans la proximité des principes avec les fondements du droit processuel. Le Professeur GOYARD-FABRE enseigne que le fondement donne au principe son existence et sa raison d’être. il constitue « le principe des principes »^[598]. Il est véritablement premier dans la construction de l’ordre normatif juridique. Sans être un point de départ logique, il constitue plutôt un point d’appui qui justifie l’ordonnancement et permet d’en comprendre l’orientation.

Les fondements ou fins du droit processuel sont traditionnellement présentés comme la résultante d’une contradiction entre intérêts individuels et collectifs. Cette idée est particulièrement présente en procédure pénale. On a ainsi parlé du « paradoxe pénal »^[599] dans la mesure où la matière pénale protège et porte atteinte aux droits et libertés fondamentaux. La poursuite des délinquants nécessite un certain nombre d’entraves à ces droits, mais s’avère nécessaire à la protection plus générale de la population « non-délinquante ». Le procès pénal est sanctionnateur et la procédure pénale emprunte à cet esprit des méthodes qui peuvent troubler l’individu dans sa liberté, son intimité, voire, son intégrité. Le conflit entre l’individu et la société peut aussi apparaître, lorsqu’au cours de la phase d’enquête et d’instruction, des informations sur ces poursuites sont divulguées en public. Le droit à l’information de ce dernier légitime la publicité alors que l’on adopterait le secret pour protéger l’honorabilité et la présomption d’innocence qui s’attache à l’individu poursuivi^[600]. En procédure civile, le conflit entre intérêts individuels et collectifs est transféré sur les rapports entre le juge et les parties au procès. La « conception générale du procès civil » procède ainsi de la conciliation entre le respect d’une « tradition libérale française » et l’exercice par le juge de « pouvoirs inhérents à sa fonction »^[601]. Il est ici fait allusion au principe de coopération, dont l’objet est de répartir charges et prérogatives entre les parties et le juge dans le procès civil.

Le droit processuel serait donc plongé dans un dilemme insoluble entre promotion des intérêts individuels et protection des intérêts collectifs. Si cette présentation n’est pas dénuée de toute véracité, elle n’est qu’un reflet partiel de la réalité. Le procès possède certes, une logique de confrontation, mais les principes qui le gouvernent peuvent être inspirés par des fins consensuelles. L’exemple du principe de célérité est tout à fait topique à cet égard. La rapidité de la procédure et du prononcé de la sentence juridictionnelle intéresse l’ensemble des acteurs du procès et même des personnes extérieures au procès. Une décision est d’autant mieux acceptée qu’elle résout un litige récent, encore présent dans l’esprit de ses protagonistes. Une sentence pénale est d’autant plus efficace qu’elle frappe le délinquant tôt après la commission de l’infraction. L’opinion réclame, dans les affaires qui possèdent un fort retentissement public, un châtiment ou une résolution rapide du conflit. L’institution judiciaire elle-même ne gagne rien à laisser traîner un dossier, au risque de voir disparaître les preuves et exacerber les différends^[602]. Sans aborder les problèmes des procédures expéditives ou dilatoires, il convient de constater que le principe de célérité sert les intérêts de toutes les parties, du juge, parfois même certaines nécessités sociales^[603]. Cette règle protège un ensemble de finalités tout à fait consensuelles.

On ne peut donc s’en tenir à une présentation dichotomique et conflictuelle des intérêts procéduraux. Le courant de la défense sociale s’est même évertué, en son temps, à montrer la convergence entre la défense de la société et le respect de la personne^[604]. Plus simplement, on peut mettre en évidence l’existence d’une diversité des finalités qui inspirent le contenu et l’évolution des principes directeurs (section 1). Cette diversité semble d’ailleurs indiquer un bouleversement possible de la présentation classique de la hiérarchie des normes (section 2) du droit processuel.

1. 113. Si l’on regarde l’institution judiciaire et sa fonction, force est de constater que « la finalité de la justice, son objectif essentiel, c’est de dire ce qui est vrai et juste »^[605]. On peut approfondir cette réflexion en considérant que la justice est le but essentiel du processus juridictionnel et que le moyen d’y parvenir consiste notamment dans la recherche de la vérité. Cette dernière se présente donc plus comme une condition de la première^[606]. Ce nouvel aperçu général des fins du procès judiciaire correspond encore à une réalité partielle. Vérité et justice sont bien des objectifs recherchés par le droit processuel, mais ils ne sont pas les seuls. La matière est aux prises, comme bien d’autres, avec la recherche de l’utile et du juste^[607].

La controverse entre philosophies utilitariste et moraliste n’est pas nouvelle. Pour le premier de ces courants, l’utile est le principe qui guide à la fois le domaine de la connaissance et celui de l’action. Il s’agit de parvenir à la maximisation du plaisir ; de conjuguer si possible, bonheur individuel et bonheur collectif^[608]. Le second fonde sa théorie sur l’idée de justice, vertu suprême et délicate à définir. Le renouveau de cette doctrine tient, notamment, à l’œuvre de RAWLS, principalement à sa « théorie de la justice »^[609]. Celui-ci rejette le postulat utilitariste en ce qu’il n’est pas parvenu à aborder une « conception morale »^[610] de la philosophie et de la société. Pour cet auteur, la société démocratique se doit de respecter « libertés et droits de base des citoyens »^[611]. C’est l’exigence de ce respect qu’exprime le sens du mot « justice ».

Au regard des principes directeurs, il est impossible de se détacher de cette double conception des finalités du droit. Les principes qui régissent le procès sont indiscutablement placés entre le juste et l’utile. Le principe de la publicité de la justice est à ce titre significatif. En ouvrant l’accès des prétoires aux citoyens, il rend l’institution transparente. Mieux comprise, la décision qui en résulte apparaît plus juste. Doit-on pour autant négliger l’utilité d’un tel procédé ? En rendant une décision publique, elle n’en a que plus de portée et d’autorité pour celui qui s’en prévaut. L’innocence publiquement constatée par une Cour d’assises détient une légitimité plus considérable qu’un non lieu décidé en secret par un juge d’instruction.

Pour être complète, l’étude doit donc porter sur les dimensions axiologique (§ 1) et utilitariste (§ 2) des origines des principes directeurs.

1. 114. La philosophie des valeurs fournit un outil de connaissance idéal pour appréhender les origines des principes directeurs. Après avoir donné un sens au mot « valeur », il faudra en dégager les principaux aspects procéduraux (A). Il sera alors possible de se concentrer sur l’identification des valeurs qui servent de fondement aux principes directeurs (B).

1. 115. La notion de « valeur » dans la pensée axiologique. S’il est un terme qui possède des sens multiples, c’est bien celui de «valeur ». Cette polysémie est certainement due à la pluralité d’objets que l’axiologie se propose d’étudier. Elle peut porter alternativement sur l’art, la science, la religion, la politique^[612].

Le premier sens qui vient à l’esprit est celui de la valeur quantitative d’une chose. On peut alors parler de la valeur vénale, comme la « substance économique d’un bien »^[613]. Cette conception quantitative et économique du terme n’est pas d’un grand secours. Les principes peuvent porter sur des éléments concrets (une preuve), abstraits (une institution) ou sur des personnes (un juge, un individu), mais relèvent d’un domaine peu propice à toute mesure de type vénal ou économique. Selon la philosophie utilitariste, la notion même d’utilité est présentée comme la valeur suprême^[614]. Il faut pourtant distinguer valeur et utilité. En effet, la notion de valeur détient une connotation morale ou éthique alors que l’utilitarisme néglige cet aspect. On peut encore distinguer deux ordres de valeurs : celui de la morale et celui de la connaissance^[615]. En procédure, on pourrait ainsi ranger l’équité ou la neutralité parmi les valeurs de la morale et la vérité parmi celles de la connaissance. Néanmoins, il faut ranger la connaissance parmi les utilités, celle-ci ne possédant aucune connotation éthique. Une vision purement subjective du concept de valeur indique qu’il ne s’agit « ni de but découlant d’une appréhension intellectuelle, ni de fins proposées par la volonté »^[616]. Les valeurs résultent d’une représentation de l’esprit de type émotionnel et sentimental. La présentation la plus adéquate de la notion de valeur en droit paraît être celle de « l’ordre vertueux »^[617]. Les valeurs sont ainsi présentées comme des règles de conduite ou un art de vivre qui fait appel à un idéal de perfection.

Dans cette conception, la valeur permet de fonder une conduite, justifier un comportement. Elle peut se présenter comme la qualité d’une chose, d’une personne ou d’une action, considérée comme digne d’estime^[618]. Les valeurs peuvent abstraitement désigner des choses utiles ou désirables^[619] ou encore « ce qui est désirable collectivement »^[620]. La valeur est une représentation sociale. En cela, elle ne peut se distinguer du fait. Elle constitue en elle-même un fait social susceptible d’être observé et qualifié^[621]. Les valeurs sont donc orientées « dans le sens du perfectionnement de l’être social »^[622] ou des institutions qui régissent la société. Sous l’angle juridique, la valeur fonde la règle de droit car cette règle vise bien le perfectionnement des êtres et des institutions. Ainsi, certains affirment que la loyauté est « une qualité humaine »^[623] ou encore que le juge, conçu comme un tiers désintéressé et impartial, forme un « idéal type »^[624] qui le rapproche de cet « ordre vertueux » évoqué plus haut. Pourtant la valeur n’est pas tout à fait normative Elle invite mais ne contraint pas. Elle est l’objet d’une préférence et inspire le contenu de l’ordre normatif^[625]. Conçue comme un idéal, elle suppose une adhésion de la communauté au sein de laquelle elle exerce son influence.

Les valeurs ne sont ni universelles ni immuables. Elles se trouvent à la croisée des « convictions durables d’une communauté historique » et des « réévaluations incessantes que réclament les changements d’époque et de circonstance »^[626]. C’est en effet l’un des dangers de cette philosophie que de véhiculer une conscience occidentale héritée de l’idéal platonicien, de la philosophie chrétienne moyenâgeuse, de la philosophie du mérite. Elle tend à exporter cet idéal « porteur de buts, de normes et d’action »^[627], somme toute très relatif. La contingence des valeurs est aujourd’hui une opinion plus largement répandue. D’un courant de pensée à l’autre, les valeurs sont conçues comme historiquement variables. Elles passent de la philosophie aux sciences humaines et empruntent à celles-ci un esprit de relativisme au détriment de leur connotation métaphysique première^[628]. La temporalité constitue désormais une nouvelle référence de l’axiologie^[629]. L’axiologie juridique subit aussi ce mouvement à travers un recroquevillement de valeurs communes dans un espace donné. C’est la consécration d’un « patrimoine commun européen » fondé sur les valeurs communes des droits de l’homme, de la démocratie et de la prééminence du droit^[630]. Ces valeurs sont pour parties énoncées dans le traité d’Amsterdam signé le 2 octobre 1997 par les membres de l’Union Européenne. Dans son article 2 al 4, cet accord vise expressément l’objectif de développer et maintenir « un espace de liberté, de sécurité et de justice… ».

1. 116. Les valeurs et le droit processuel. La philosophie des valeurs possède de nombreuses répercussions en matière procédurale. On la retrouve à travers la reconnaissance de droits fondamentaux. L’expression « droits fondamentaux » est utilisée dans le but « d’extraire un ensemble de valeurs communes ou, au moins, un système de droit européen commun »^[631]. Les droits fondamentaux sont conçus comme des normes de promotion des valeurs morales. Ces droits sont particulièrement présents en procédure à travers la CESDH mais aussi certains principes consacrés par le Conseil constitutionnel. Comme le soulignait PERELMAN, le juge, lorsqu’il tranche un litige, n’a que peu recours au syllogisme judiciaire. Il procède plutôt à l’inventaire des valeurs en cause dans le conflit et choisit, parmi ces valeurs, « une solution raisonnable »^[632]. Si ce constat concerne le raisonnement portant sur le droit substantiel, il vaut aussi pour le droit processuel. M. RESWEBER souligne que les valeurs sont « des fins poursuivies, mais inséparables des moyens recherchés pour les mener à terme »^[633]. La procédure est donc le moyen d’atteindre la solution raisonnable^[634].
2. 117. La justice comme valeur ultime du droit processuel. La justice, en tant que vertu, est bien « l’une des notions les plus prestigieuses de notre univers spirituel »^[635]. On constate aisément que tous les ordres juridiques ont pour ambition de réaliser la « valeur justice » au sein de la société^[636]. Mais le terme possède de nombreuses significations. Il ne possède pas de définition qui ne soit sujette à la discussion^[637]. On peut, de manière générique, caractériser le juste « comme la solution d’un conflit d’intérêts (…) un fait complexe où intervient une foule de données »^[638]. En procédure, une ambiguïté supplémentaire surgit à travers la confusion possible de la justice comme valeur ou comme vertu et de la justice comme institution, c’est à dire de l’autorité judiciaire.

Plus qu’une valeur, la justice se décompose, se démembre en valeurs diverses. « Toute valeur la suppose »^[639] affirme-t-on. C’est peut être pour cette raison que dès l’apparition de la philosophie, on a tenté de rapprocher ce concept d’autres moins résistants à la définition. Aristote considère que le juste est « ce qui respecte l’égalité »^[640] : l’égalité des hommes entre eux, non qu’elle résulte de la loi, mais avant tout en ce qu’elle est présupposée et doit être protégée ; l’égalité des droits donc comme le reflet de ce que l’on voudrait être un constat : l’égalité en fait. La justice est assimilée à la liberté notamment par KANT pour qui « est juste, toute action qui permet ou dont la maxime permet à la libre volonté de tout un chacun de coexister avec la liberté de tout autre »^[641]. La justice est aussi comparée à l’équité, une notion qui se rapproche de la représentation métaphorique de la balance : à la recherche de l’équilibre. C’est RAWLS qui replace l’équité au centre du débat sur la justice. Sans perdre de vue liberté et égalité, comme valeurs fondatrices, la théorie de la justice de RAWLS est dominée par l’idée d’équité^[642]. Elle constitue le principe qui permet d’arbitrer entre les revendications concurrentes et légitimes ; de répartir les biens et de prévenir les conflits^[643]. L’idée d’équilibre est conservée en théorie juridique. Si la justice, au sens philosophique du terme est une vertu, certains juristes estiment qu’elle est en droit, un critère d’appréciation dont l’objet est de permettre « le maintien d’un certain équilibre entre les individus et groupes d’individus dans la vie sociale »^[644].

Affirmer que la justice se décompose à travers certaines valeurs, ne permet pas encore d’identifier clairement sa présence et son rôle dans le procès. Sa place est double. Il est indéniable de constater que la justice est ou doit être à l’issue du procès. La solution du litige, celle qui porte sur le droit substantiel, doit être juste, conforme aux valeurs sociales. MOTULSKY rappelait que « la justice, en tant que valeur, n’est jamais absente des prétoires. C’est la vocation du juge d’en assurer la victoire, dans le respect des principes directeurs de l’instance »^[645]. L’initiateur du nouveau Code de procédure civile fait habilement allusion à la dualité de signification car le « respect des principes directeurs » qu’il évoque est une référence à ce que l’on peut appeler la justice procédurale. Si la restauration de la justice ne peut se passer du procès^[646], « la justice, (…) dépend de la qualité et de la rectitude des procédures »^[647]. Un autre auteur souligne que l’autorité judiciaire doit inspirer confiance et respect. Il serait en effet surprenant qu’elle emploie des moyens déloyaux pour poursuivre les auteurs d’infractions. la ruse, l’artifice et la provocation sont à bannir des méthodes judiciaires pour que l’institution conserve sa dignité^[648] ; que ses décisions ne puissent être qualifiées d’injustes^[649]. On ne fait pas ici allusion à la distinction fondamentale entre justice sociale (celle qui prévoit la répartition égale ou équitable des biens entre les individus) et justice procédurale (qui s’analyse en une « procédure correcte ou équitable qui détermine si un résultat est également correct ou équitable quel qu’en soit le contenu pourvu que la procédure ait été correctement appliquée »^[650]). Il semble bien qu’au-delà de cette distinction philosophique, l’adoption d’une solution respectueuse des valeurs de justice par une autorité juridictionnelle doit nécessairement se dérouler dans le cadre de ces mêmes valeurs ou de valeurs spécifiques à la procédure de jugement. La justice des procédures est donc bien celle des jugements.

Le Professeur FRISON-ROCHE montre ainsi que l’organisation du procès autour d’un trio formé des parties et du juge semble être la formule la plus propice pour s’approcher de la solution juste^[651]. Dans ce système, le juge est un tiers impartial et désintéressé. Il est garant tant de la solution que de la procédure. C’est lui qui « doit conduire le procès et contraindre les parties de façon à ce que s’organise un débat loyal et transparent »^[652]. Cependant, il ne peut lui même amener les éléments du débat susceptibles d’influencer l’issue du procès. Les parties entrent alors en jeu dans un affrontement contradictoire nécessaire pour faire jaillir la version ou plutôt « la perception la plus exacte possible de la situation ». Les parties ont besoin du tiers impartial tant pour trancher que pour organiser le débat. Pour autant, le débat contradictoire qui s’impose aux parties ou au juge se présente comme une solution pour se protéger tant de la mauvaise foi de l’adversaire que de l’arbitraire du juge^[653]. Un auteur reprend cette idée en affirmant que « la procédure de discussion est la méthode qui semble être le seul moyen d’atteindre le raisonnablement juste »^[654]. Le sacro-saint principe du contradictoire est donc le vecteur essentiel de la justice des procédures. Cette dernière expression est la plus évocatrice pour les processualistes. On fait appel à l’accès à la justice, à sa gratuité, à l’impartialité du tribunal, à l’assistance d’un avocat, au délai raisonnable, aux droits de la défense, à la publicité et à la motivation des décisions, au droit au recours^[655]. Autant de principes qui semblent promouvoir l’émergence de la juste décision. Autant de principes qui sont, en fait, liés aux valeurs de la justice, celle des procédures.

1. 118. L’idée de valeur suggère l’idée d’un bien ou d’un mieux. En l’approfondissant, on obtient plutôt une propriété ou une qualité. En droit processuel, certaines de ces qualités investissent directement et évidemment le champ des principes directeurs. On obtient alors un principe qui porte la même dénomination que la valeur qu’il incarne. Ce sont les principes-valeur (a). Cette situation n’est pas systématique et d’autres principes ne représentent qu’indirectement une valeur. Celle-ci est bien à l’origine de leur contenu mais n’apparaît pas explicitement. Ce sont les principes-technique (b). Il faut enfin observer que les valeurs peuvent se trouver en conflit dans le droit processuel. Le contenu et l’organisation des principes reflètent ces conflits (c).

a) Les principes-valeur ou l’incarnation immédiate de la valeur dans la norme

1. 119. Tout en étant normatifs, les principes indiquent, avant tout, une idée maîtresse qui doit guider leur application et leur développement. Il paraît donc envisageable de concevoir cette idée comme une valeur procédurale. On peut citer à ce titre plusieurs exemples tirés de qualités humaines ou de concept philosophiques.
2. 120. Valeurs et qualités humaines. La valeur d’impartialité entre dans le droit positif à travers le principe d’impartialité des juridictions consacré notamment par la CESDH comme l’un des éléments du procès équitable. La valeur d’équité est d’ailleurs, elle-même, présente dans le principe du procès équitable. Dans le même ordre d’idées, la valeur d’indépendance, est immédiatement à l’origine du principe d’indépendance. Dans un discours, un ministre de la justice déclarait que les deux qualités d’indépendance et d’impartialité « constituent la substance même de l’autorité judiciaire »^[656]. Il semble indéniable que ces valeurs soient à l’origine de principes directeurs du procès.

L’indépendance se définit comme « la qualité d’une personne ou d’une institution qui ne reçoit d’ordres ou même de suggestions, d’aucune sorte, qui est donc seule à prendre les décisions qu’elle prend, et qui, en outre, n’a pas à rendre de compte puisque rendre compte évoque la critique »^[657]. Cette définition est intéressante en ce qu’elle montre le lien étroit entre le principe et la valeur qui l’inspire. L’indépendance est bien, en tant que valeur, la qualité d’une personne ou d’un ensemble de personnes qui peuvent juger sans tenir compte des influences extérieures sur leur décision. Le principe d’indépendance doit protéger cette qualité et les conséquences juridiques sont les prolongements de la valeur. Si le juge possède son indépendance d’un point de vue procédural, il ne doit pas avoir à rendre de comptes. On a dépassé la notion de valeur pour entrer dans l’ordre normatif juridique.

L’impartialité « est la qualité de celui qui statue selon sa conscience en tenant la balance égale entre accusation et défense, en n’avantageant aucune des deux au détriment de l’autre ou, s’agissant de la défense, en ne faisant pas une meilleure part à l’un des prévenus ou accusé au préjudice des autres »^[658]. Cette définition précise de l’impartialité ne fait pas directement la part de la valeur et du principe^[659]. La valeur constitue ici l’idéal à atteindre ; c’est à dire, la possibilité pour le juge, de faire abstraction de toutes considérations personnelles pour organiser le procès ou rendre son verdict. Le principe, en tant que norme, tente d’imposer cette qualité en organisant les conditions optimales pour que le juge puisse atteindre cet état. Le principe est à la fois contraignant en ce qu’il ordonne au juge d’être impartial et incitatif en ce qu’il met en œuvre les conditions de cette impartialité au besoin à l’aide d’autres principes (indépendance, séparation des fonctions, collégialité^[660]) indirectement liés à la valeur^[661].

On retrouve ce mécanisme dans la relation qu’entretiennent valeur et principe de loyauté. On nous dit d’un homme loyal qu’il se conforme aux règles de la probité et de l’honneur. Il est celui qui n’utilise pas de méthodes malicieuses ou malhonnêtes. Autant de synonymes qui n’en sont pas moins des facteurs d’ambiguïté pour une vertu aussi floue que celle de la loyauté. Le principe de loyauté en procédure se présente essentiellement sous la forme d’interdictions. Il proscrit toute recherche de preuves qui porteraient atteinte aux droits individuels ou à la dignité de la justice^[662], à son honneur, en quelque sorte. C’est à nouveau un contenu normatif qui apparaît, plutôt qu’une qualité, mais cette fois sous la forme prohibitive et non purement initiatrice. Le résultat est identique : le passage de l’ordre vertueux et qualitatif, à l’ordre juridique et prescriptif.

1. 121. Valeurs et concepts philosophiques. Un problème particulier se pose concernant des notions qui ne sont pas uniquement des valeurs, mais qui peuvent aussi être considérées comme des réalités factuelles ou des présupposés philosophiques. Il s’agit des notions d’égalité et de liberté. On peut imaginer facilement que liberté et égalité, soient « les fondements de la vie sociale, (…) les fondements du droit »^[663] ; il n’en reste pas moins que ces deux notions dépassent le cadre des valeurs. La liberté est un commencement. Un état de fait présupposé selon lequel, dans la chaîne infinie et indéfinie des causalités, il existe des événements qui ne dépendent aucunement d’autres. Ce sont des éléments premiers. A l’échelle humaine, la liberté existe surtout à travers le libre arbitre et ses conséquences, c’est à dire, la capacité d’un individu de vouloir et d’agir sans qu’aucun élément extérieur ne détermine ni ne vienne limiter cette capacité. S’il l’on postule que la liberté existe, ce qui relève principalement de considérations purement philosophiques, celle-ci est considérée comme une réalité irréversible. Elle n’est pas une simple valeur ou une représentation. Perçue sous cet angle, la question de la liberté n’intéresse pas la théorie juridique. Les juristes s’attachent à la liberté comme valeur susceptible de promotion ou de protection^[664]. C’est donc de protection de la liberté ou du libre arbitre de chacun que le droit se préoccupe : ici résident la valeur et le principe de liberté^[665]. Le droit processuel a pour objet de protéger tout un ensemble de libertés, telle la liberté de la défense, sous ensemble des droits de la défense, la liberté d’aller et de venir^[666] ou encore des libertés qui ne relèvent pas toutes du même concept^[667].

Le concept d’égalité n’a pas non plus de connotation morale immédiate ou évidente. Pourtant, le Professeur ATIAS évoque à travers l’égalité, la « naissance d’une valeur »^[668]. On doit en déduire que l’égalité ne fut pas, de tout temps, intégrée dans l’ordre axiologique. L’égalité n’est pas une qualité ou une vertu individuelle. On peut qualifier un individu de vertueux par ce qu’il est digne, loyal, ou impartial, mais il ne peut être égal en tant que tel. L’égalité n’est pas une notion intrinsèque à chaque individu. Elle nécessite la comparaison entre deux ou plusieurs d’entre eux. Sous cet angle, il ne s’agit pas d’une valeur. Par contre, est vertueux celui qui considère également ceux qui l’entourent, ses sujets ou ses justiciables. Sans pouvoir établir matériellement l’égalité, le droit est apte à la protéger. C’est encore dans l’objectif de son respect, de sa promotion ou de sa protection que l’égalité trouve sa place dans la catégorie des valeurs. En tant que principe directeur du procès, elle ordonne au juge de respecter l’égalité des armes entre les parties, l’égal accès de tous à la justice, le droit au recours, qui permettent à tous d’être jugés, en définitive, par une juridiction unique.

Les principes-valeur peuvent s’exprimer directement à travers des règles techniques^[669], mais ils existent aussi grâce à des principes dérivés (liberté d’aller et de venir) ou à des principes techniques (séparation des fonctions, application du principe d’impartialité). Ce phénomène semble résulter de l’assimilation du principe et de la valeur. Cette dernière n’étant intrinsèquement, ni précise, ni normative, elle ne possède qu’une signification approximative. On soulignera indéfiniment la difficulté de déterminer précisément le contenu de la loyauté, de l’impartialité, de l’égalité… Le principe qui emprunte sa dénomination à une valeur contient, dans la plupart des cas, un ensemble d’autres principes plus précis ou plus techniques.

Cette difficulté résultant de la confusion des concepts se retrouve sous une autre forme concernant le principe de dignité. En droit processuel, il n’a été expressément reconnu en tant que principe que depuis la loi du 15 juin 2000🏛^[670]. Inscrit dans le Code civil à l’article 16, ses manifestations procédurales résident essentiellement dans l’interdiction du recours à la torture, aux traitements inhumains ou dégradants^[671]. La notion de dignité évoque l’idée d’un respect dû à la personne. On retrouve la même idée dans l’article 16 précité puisqu’il dispose que « la loi assure la primauté de la personne ». Pour autant le principe de dignité ne disparaît pas derrière celui de la primauté de la personne. Lors de l’examen de la loi du 29 juillet 1994🏛 sur le respect du corps humain ayant institué l’article 16, le Conseil constitutionnel affirmait que « la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle »^[672]. C’est en application de ce même principe que la CEDH condamne certaines techniques d’interrogatoire conduites par la police ou l’armée^[673]. La chambre criminelle reconnaît que l’interrogation d’une personne placée en garde à vue, nue, au milieu d’une pièce, constitue un traitement humiliant et une atteinte à la dignité humaine^[674]. Le principe de dignité trouve donc une place au sein de la procédure. Cependant, primauté de l’individu, protection de la personne humaine ou respect de la dignité humaine, sont des valeurs très proches, sinon identiques. Dès lors, le principe qui incarne ces valeurs prendra indifféremment le nom de l’une ou de l’autre. Cette réalité ne va pas sans créer un certain flou renforcé par la diversité des sources écrites et prétoriennes qui utilisent ces concepts. Il s’agit, là encore, de l’une des nombreuses manifestations de l’ambiguïté des principes directeurs. Elle se rencontre aussi à travers le lien entre valeurs et principes-technique.

b) Les principes-technique ou la pénétration médiate des valeurs dans la norme

1. 122. Ces principes sont des normes qui ne portent pas, dans leur dénomination, la trace de la ou des valeurs qu’ils incarnent. L’autorité de la chose jugée, le double degré de juridiction ou la publicité de la justice n’évoquent aucun élément d’axiologie. Pourtant, leur raison d’être, leurs origines, se trouvent bien dans certaines valeurs qui gouvernent la procédure. Celles-ci peuvent d’ailleurs avoir été déjà incarnées dans un principe-valeur dans la mesure où une relation peut s’établir entre un principe-valeur et un principe-technique. Il existe, pour certains principes, un lien avec une valeur en particulier. C’est le cas, par exemple, du principe de la séparation des fonctions qui est inspiré par la valeur d’impartialité. Toutefois, la plupart des principes mettent en œuvre plusieurs valeurs ; de même que chaque valeur trouve des prolongements parmi plusieurs principes. On se bornera à souligner les plus importantes.

La sérénité de la justice tant dans son déroulement que dans ses conséquences est prise en compte par plusieurs principes. En premier lieu, le secret de la mise en état qui permet, notamment en matière pénale, de protéger les magistrats contre les inévitables pressions extérieures. De nombreuses affaires pénales ont montré, au cours des dernières décennies, à quel point l’intrusion de la presse et du public dans les enquêtes peut avoir des retentissements sur le déroulement de la procédure, entraînant parfois les mutations ou dessaisissements des magistrats instructeurs^[675]. Le secret des délibérés, est lui aussi facteur de sérénité. Pour le Professeur PERROT, le retrait des juges dans le secret lors des délibérations s’impose comme « un temps de retraite et de méditation »^[676]. La mise en scène théâtrale publique et contradictoire qui le précède a permis de mettre au jour les différents aspects du conflit. Dès lors, les juges peuvent se retirer sans désormais être troublés et prendre de la distance avec ce qu’ils ont entendu. Même si de nos jours, la pratique de l’audience et du délibéré a perdu beaucoup de sa force symbolique en matière civile ou correctionnelle^[677], elle reste très présente pour le jugement des crimes devant les Cours d’assises. Vu sous un autre angle, le secret garantit la sérénité dans la mesure où les magistrats se sont engagés à ne pas révéler le contenu des délibérés qui ont eu lieu^[678]. Durant la révolution, le système des juges élus avait suspendu provisoirement le principe. Dans cette perspective, les magistrats avaient à rendre compte devant leurs électeurs. Rapidement rétabli^[679], on a dû se rendre à l’évidence que le secret des délibérés protège les juges des influences extérieures, qu’elles viennent des parties, du public, ou de leur hiérarchie. C’est bien la sérénité qui inspire le secret en procédure. La sérénité est encore à l’origine de l’autorité de la chose jugée, mais cette fois, au profit des parties. Lorsque le procès est définitivement terminé, l’ensemble des voies de recours épuisé, la contestation ne doit plus pouvoir renaître à l’infini. Issu d’une rupture, d’un déséquilibre, le jugement ou l’arrêt qui a tranché sur le litige vise à rétablir l’ordre des choses. Les parties doivent, sur cet objet, renoncer à toute renaissance du différend. celles qui bénéficient de la décision de justice doivent pouvoir considérer le bénéfice acquis sans crainte de perdre à nouveau ce qu’elles ont obtenu^[680]. Face à leur ancien adversaire, elles doivent pouvoir rester sereines et bénéficier d’une certaine sécurité juridique. Ce dernier concept peut d’ailleurs, en tant que valeur procédurale, être rapproché de la sérénité. La sécurité entraîne la sérénité de celui qui peut s’en prévaloir. Les deux notions agissent conjointement pour déterminer l’existence de l’autorité de la chose jugée comme principe du procès.

La loyauté est présente durant tout le procès. C’est l’une des valeurs les plus essentielles pour permettre un déroulement de la procédure exempt de vices. Elle est présente dans la recherche des preuves à travers le principe de loyauté, mais fonde aussi l’esprit de certains principes-technique. Elle est très proche d’une autre valeur : la transparence. Ensemble ces deux valeurs nourrissent la substance du principe de publicité de la justice^[681] (des débats et du prononcé de la sentence). La tenue des débats en public évince, dans la mesure du possible, toute tentation de la part des parties de se comporter de façon déloyale vis-à-vis de l’adversaire. De tels agissements seraient susceptibles de porter atteinte à l’honneur ou à la réputation des parties ou de leur conseil, à la crédibilité de leurs prétentions. Les magistrats assument la responsabilité de leur décision par le prononcé en public. Une telle pratique agit, dans une certaine mesure, sur leur attitude au moment du délibéré. Ceux-ci doivent agir loyalement vis-à-vis des justiciables. C’est encore la loyauté dans la conduite des débats qui provoque le principe du contradictoire. Selon un avocat, le contradictoire se développe « sur un terrain purement éthique, l’obligation de loyauté »^[682]. Elle ne signifie pas que chaque partie doive tout dire, mais il s’agit plutôt de communiquer ce que l’on va dire, en avance, pour que la partie adverse puisse préparer sa réponse. La construction de sa défense ne doit pas s’effectuer dans l’opacité. chaque partie doit connaître la stratégie et les arguments de l’autre. L’effet de surprise doit être banni des prétoires. C’est bien la loyauté qui permet au juge de rejeter des conclusions tardives, bien que précédant l’ordonnance de clôture, au nom du principe du contradictoire^[683]. Ce principe est donc la garantie d’une justice « saine et loyale »^[684].

La protection de l’intimité intervient à de nombreuses reprises dans le procès. La recherche de la vérité rencontre avec l’intimité un obstacle important et difficile à surmonter. Le principe du droit à la vie privée, en témoigne. Par une réglementation souvent contraignante des perquisitions, constats d’huissiers dans le domicile personnel, contrôles d’identité, il vise à limiter toute incursion dans l’intimité de l’identité ou du foyer. Cette valeur se situe au cœur de l’opposition inévitable des intérêts inhérents à la conduite du procès civil ou pénal. Que le demandeur soit une personne privée ou publique, lorsque l’institution judiciaire prend part à un conflit, elle met en œuvre des mécanismes attentatoires à l’intimité. L’équilibre peut être rétabli si le droit à la vie privée est respecté dans une certaine mesure. La même valeur inspire le secret de la mise en état. Lorsque l’affaire est en cours, que le litige n’a pas été tranché, il arrive que l’institution judiciaire agisse concurremment ou sous les feux de la presse et du public. Le sort des personnes mises en cause subit de ce fait, de nombreux préjudices relatifs à leur intimité. Le secret, s’il est observé, vise à protéger les individus impliqués dans le procès.

L’impartialité peut être source de nombreux principes^[685]. Parmi ceux-là, on trouve notamment celui de la collégialité. Même s’il subit, à l’heure actuelle, de si nombreuses atteintes que sa qualité de principe de droit positif est devenue douteuse^[686], l’idée persistante dans l’esprit des juristes et des justiciables consiste à penser que la qualité de la justice et l’impartialité du tribunal dépendent du nombre de juges qui siègent^[687]. Cette affirmation est corroborée par la constatation suivante : plus l’affaire est importante (selon le critère pécuniaire ou de la gravité des faits) ou encore, plus la place de la juridiction dans la hiérarchie est haute, plus les juges sont nombreux à statuer. Le nombre est gage d’impartialité et de compétence. Il sied aux affaires importantes ou jugées en dernier ressort. L’existence d’influences internes ou externes chez les magistrats est une réalité difficile à nier. La pluralité des juges, à condition qu’elle soit effective, permet d’atténuer l’effet de ces influences et favorise la rencontre des subjectivités de telle sorte que le résultat a plus de chances d’être équilibré. La collégialité est, d’un point de vue théorique, facteur d’impartialité. Cette valeur inspire encore le principe du double degré de juridiction qui « tend à faire réformer par la Cour d’appel un jugement rendu par une juridiction de premier degré »^[688]. La règle peut être intégrée au sein de la notion de tribunal indépendant et impartial^[689]. Le double examen de l’affaire est une « garantie de bonne justice ». La Cour d’appel est considérée comme « un degré supérieur de confiance » qui protège le justiciable contre l’éventuelle partialité du ou des premiers juges^[690].

l’équité - ce concept si proche de la valeur justice qu’il a pu être confondu avec elle - est actuellement avec l’intrusion du droit de la CESDH dans le droit processuel interne, l’idée phare qui inspire indirectement tout le procès. Le principe le plus marqué par l’équité est évidemment celui du droit au procès équitable. aussi général qu’indéfini, il contient notamment les principes d’indépendance, d’impartialité, de célérité, de publicité^[691], certains droits de la défense et l’égalité des armes^[692]. La Cour de cassation a même trouvé dans l’équité, le fondement du principe de l’autorité de la chose jugée. Dans un arrêt de 1986, elle fondait cette règle « sur des considérations d’équité élémentaire » de telle sorte qu’un condamné ne devait pas avoir à subir deux fois une sanction pénale pour un fait unique^[693]. La doctrine range, plus généralement, parmi les principes dérivés de l’équité ou de la notion de procès équitable, tous ceux relatifs au « droit à la preuve (…), l’existence de voies de recours »^[694]. C’est donc, au sein d’un vaste champ d’applications juridiques, que se développe la valeur d’équité.

La clémence, aussi surprenant que cela puisse paraître, possède une certaine influence sur le cours des procédures. On fera remarquer qu’il paraît incompatible de solliciter l’impartialité ou la neutralité des juges et parallèlement de mettre en avant l’idée de clémence. On peut se demander quels seront les sujets qui en bénéficieront et surtout si cela ne risque pas de contredire ou évincer l’égalité procédurale^[695]. Une telle question se pose particulièrement avec l’un des aspects les plus évidents de cette valeur en procédure pénale. L’une des applications spécifiques des droits de la défense est la règle selon laquelle le prévenu et son conseil doivent toujours avoir la parole en dernier^[696]. La chambre criminelle décide qu’elle concerne toutes les procédures intéressant la défense et se terminant par un jugement ou un arrêt^[697]. L’idée qui sous-tend cette règle indique que la personne poursuivie devrait bénéficier du dernier mot, de la dernière possibilité d’influencer ses juges. En attribuant ce droit, quelle que soit la position du condamné potentiel (accusé, prévenu, intimé ou appelant), il s’agit d’une faveur qui est accordée à une personne, en vue de peser sur la décision concernant la culpabilité et la peine. Celle-ci trouvera ainsi une dernière chance d’amener la juridiction à faire preuve de clémence envers sa personne. Un autre aspect de cette clémence procédurale est l’interdiction de la reformatio in pejus, l’une des modalités d’application du principe du double degré de juridiction. Cette règle est expressément prévue dans le Code de procédure pénale, mais ne s’applique pas uniquement au prévenu. En réalité, la clémence, s’adresse ici, plus généralement à la personne qui, seule, fait appel d’un jugement. L’article 515 al 2 du Code de procédure pénale dispose ainsi que « la Cour ne peut, sur le seul appel du prévenu, du civilement responsable, de la partie civile, ou de l’assureur de l’une de ces personnes, aggraver le sort de l’appelant »^[698]. Cette interdiction a été étendue à la matière civile par la Cour de cassation qui affirme de son coté que « les juges d’appel ne peuvent aggraver le sort de l’appelant sur son unique appel et en l’absence d’appel incident de l’intimé »^[699]. La règle, qui peut être perçue comme une simple conséquence de l’effet dévolutif de l’appel, n’en possède pas moins une proximité assez nette avec l’idée de clémence^[700]. Certes, elle est susceptible d’être anéantie par un appel incident, mais il n’en reste pas moins que la règle existe et qu’elle possède des conséquences tout à fait concrètes. Si l’une des parties a seule fait appel d’une décision de première instance, la Cour ne pourra se montrer plus sévère que les premiers juges à son égard. Tout au plus, pourra-t-elle confirmer la sentence initiale^[701].

La proximité de la justice, est une valeur qui tend à se développer. On la retrouve dans le développement de deux principes récents. Celui de l’unicité du juge (ou principe du juge unique) et celui de la conciliation. Comme le soulignait un éminent processualiste il y a plus de vingt ans, « le justiciable aspire à une justice plus personnalisée, il souhaite connaître son juge pour lui exposer ses misères et ses soucis »^[702]. Il est vrai que la juridiction collégiale ne joue pas forcément le rôle d’un interlocuteur privilégié apte au dialogue. On peut discuter avec un magistrat, mais avec trois, il s’agit plutôt d’exposer. La pluralité des juges crée une distance, pas toujours souhaitable, avec les justiciables. Dans les domaines où le dialogue est essentiel à l’oeuvre de justice, s’est développé le principe de l’unicité. Juge aux affaires familiales, juge des référés, juge au tribunal d’instance, juge d’instruction, juge des libertés et de la détention, juge des enfants, juge d’application des peines exercent tous leurs fonctions dans la solitude^[703]. Cette position répond, entre autre, à la nécessaire proximité que ces magistrats doivent entretenir avec les justiciables. Sort des enfants pour le juge des enfants ou le juge aux affaires familiales ; sort des familles pour ce dernier ; exécution d’une peine dont les modalités sont adaptées au parcours de chaque condamné pour le juge d’application des peines ; sont autant de tâches qui sollicitent un rapprochement de la juridiction et de ses sujets^[704]. La valeur de proximité est l’une des sources du développement des juges uniques dans les dernières décennies^[705]. On la retrouve aussi dans le principe de conciliation^[706]. Cette mission introduite, en tant que principe directeur, dans le nouveau Code de procédure civile était initialement considérée, plus comme un souhait que comme une réalité^[707]. Les articles 127 à 131 du nouveau Code de procédure civile prévoient néanmoins que le juge peut prendre l’initiative, au moment jugé favorable, de consigner dans un procès verbal les points sur lesquels les parties sont arrivées à une entente, acte signé par le juge et les parties et valant titre exécutoire^[708]. Cette résolution conventionnelle du litige tient autant du contrat que du procès^[709]. Le consensualisme dépasse le simple cadre des relations entre les parties pour impliquer le juge. Celui-ci peut prendre l’initiative de la conciliation, il est partie prenante dans la conduite de la négociation et appose son cachet sur le résultat de cette discussion. Loin de sa fonction de trancher les litiges en tiers distant, le juge se rapproche au contraire des justiciables pour les conduire sur les voies de la raison transactionnelle. Le principe de conciliation est l’une des applications de la valeur proximité, en droit processuel^[710]. Cette valeur peut se trouver opposée à d’autres dans le cadre d’un procès. Il devient alors nécessaire de gérer un conflit de valeurs.

c) Les conflits de valeurs du droit processuel et les principes directeurs du procès judiciaire

1. 123. Il existe une grande diversité de valeurs procédurales et ces dernières ne s’accordent pas systématiquement entre elles avec la plus grande harmonie. Certaines sont complémentaires ou corrélatives, d’autres sont contradictoires. Le procès est le lieu des conflits entre les individus, il est aussi celui des confrontations axiologiques. Par exemple, le principe de l’autorité de la chose jugée était inspiré tant par la valeur de sécurité que par celle d’équité. Il se peut cependant que ces valeurs entrent en contradiction. L’application du principe doit désormais s’opérer au regard d’un choix en faveur de l’une ou l’autre de ces valeurs. Ce fut le cas dans un arrêt de la Cour de cassation en date du 28 mars 1995^[711]. Lors d’un premier litige, des commerçants avaient été condamnés à exécuter un contrat qu’ils avaient passé avec une société pétrolière. Par la suite, les commerçants assignèrent une nouvelle fois la société sur le fondement de la nullité du contrat. La Cour suprême devait déclarer cette assignation irrecevable sur le fondement de la chose jugée. Quel que soit le bien fondé des arguments produits par les commerçants sur la nullité du contrat en question, il semblait bien inéquitable de leur refuser un nouvel examen de leur dossier. Pour autant, la sécurité juridique ordonnait que la première décision ne fut pas remise en cause. Les commerçants auraient dû soulever leurs arguments lors du premier procès. Henri MOTULSKY avait déjà relevé la contradiction : « L’institution de l’autorité de la chose jugée, socialement indispensable pour éviter que les procès s’éternisent, n’en est pas moins entachée d’un vice congénital : elle fait triompher la valeur de sécurité juridique sur la justice »^[712]. En se référant directement à l’idée de justice, l’instigateur de la théorie des principes directeurs faisait certainement allusion à celle d’équité. Cet exemple met en avant aussi bien la possible opposition des valeurs que la complexité de la notion de justice. La sécurité n’est elle pas aussi porteuse de justice ? C’est ce qu’expliquait Jean Vincent. Pour cet auteur, le juriste « s’efforce d’atteindre le juste en accordant, à un moment donné, la priorité d’une valeur par rapport à une autre. Aussi, bien loin d’être un automatisme, la justice demeure une conquête sans cesse remise en question, sans cesse renouvelée »^[713].

De manière plus générale, on peut dégager certains facteurs qui favorisent cette opposition. Le premier relève de l’inévitable divergence des intérêts privés et publics. Dès qu’un différend est porté devant l’institution judiciaire, c’est l’Etat qui s’empare de la contestation, même si elle n’oppose que des intérêts purement privés. La tradition libérale semble commander une croissance progressive des prérogatives individuelles. Pourtant, il en est pour défendre la thèse selon laquelle l’Etat posséderait, à l’instar des individus, des droits fondamentaux^[714]. L’idée n’est pas récente. Dès le début du siècle, certains auteurs comparaient déjà l’Etat à un individu^[715]. Il est vrai qu’il s’agissait d’une doctrine internationaliste et l’on peut imaginer que chaque Etat possède, vis-à-vis des autres, un droit à l’existence, à l’égalité, au respect de sa souveraineté. Qu’en est-il alors, des droits de l’Etat face aux personnes qui le composent ? L’Etat comporte des éléments constitutifs inaliénables qui font partie intégrante de sa définition et de son existence. S’il parvenait à en abandonner volontairement l’exercice ou la jouissance, cela le conduirait à se renier. Parmi les prérogatives inhérentes à sa fonction, l’exercice du pouvoir judiciaire, du droit de juger (trancher, punir…), semble être indissociable de la fonction étatique. On peut imaginer une justice privée. Elle a déjà existé et demeure présente dans certains systèmes juridiques. Il semble cependant improbable que l’exercice de la puissance publique puisse se passer de cette fonction. Les droits fondamentaux de l’Etat face aux individus relèvent donc d’un ensemble de valeurs visant à protéger l’exercice de la fonction juridictionnelle dans son fonctionnement (rôle du juge dans la conduite de la mise en état ou des débats, restriction des libertés individuelles avant jugement), mais aussi l’autorité de ses décisions (chose jugée, indépendance des magistrats vis-à-vis des justiciables). On peut relever un second facteur d’antagonisme. il s’agit de la succession des valeurs dans le temps. Le Professeur GASSIN décrit la procédure pénale actuelle comme prise dans un conflit entre valeurs traditionnelles favorisant la recherche de la vérité (et la poursuite des délinquants) et les aspirations nouvelles en faveur des droits de l’homme^[716]. Tout en établissant une « contradiction fondamentale »^[717] entre tradition et modernité, l’auteur estime que la procédure pénale est contrainte d’opérer un choix. Le problème reste celui du critère qui permettrait d’effectuer ce choix. Le Professeur CORNU estime de son coté qu’en consacrant à l’article 16 du Code civil🏛 la primauté de la personne, le législateur a entendu établir une « hiérarchie des valeurs »^[718]. Si le problème déborde largement le cadre procédural, il semble bien prendre la direction d’une protection accrue des droits individuels.

L’antagonisme n’est ni une fatalité, ni une situation généralisée et paralysante. Bien au contraire, on constate de nombreux rapprochements ou corrélations entre les valeurs qui dictent l’existence et le fonctionnement des principes directeurs. On peut avancer le lien étroit établi par la doctrine et la jurisprudence entre la valeur de loyauté qui gouverne la recherche des preuves et le respect ou la dignité de la personne humaine^[719]. Il est vrai que quelles que soient les méthodes, anciennes comme les tortures, traitements inhumains et dégradants ou modernes, comme la pratique des narco-interrogatoires, il s’agit bien de protéger à la fois la dignité de la personne poursuivie et le caractère loyal du combat judiciaire qui oppose le ministère public au justiciable. Dans le même ordre d’idées, on peut évoquer la proximité des valeurs d’égalité et d’équité. Le bon sens indique que le respect de l’égalité des plaideurs ou l’égal accès de tous à la justice sont des considérations de pure équité. De même, le respect de la personne humaine et l’intimité de la vie privée agissent de concert, voire se confondent, lorsque la procédure permet une intrusion dans la vie personnelle ou protège l’individu contre cette intrusion. Dans ce dernier cas, on peut parler d’action conjointe. La relation est plus intéressante concernant les valeurs d’impartialité et d’indépendance. La dernière favorise en fait l’émancipation de la première. Il est évident que l’impartialité, valeur personnelle qui touche la conviction du juge dans sa subjectivité, passe par le respect de son indépendance, valeur institutionnelle susceptible d’être objectivement protégée. Toutes ces relations ont d’importantes influences sur la variété des interactions entre les principes directeurs eux-mêmes^[720].

Les valeurs sociales s’imposent comme des sources essentielles qui déterminent le contenu des principes directeurs. Cette dimension morale du droit processuel ne doit pourtant pas monopoliser l’attention. Comme le suggérait Paul ROUBIER, il faut s’empêcher de « vouloir trop rapprocher l’ordre juridique et l’ordre moral »^[721]. Celui-ci regrettait que l’« on place au premier rang des valeurs sociales la justice, mais on devient indifférent au progrès et à l’utilité sociale »^[722]. Pour éviter ce travers, il faut considérer également les origines axiologiques et utilitaristes des principes directeurs.

1. 124. L’intérêt de la philosophie utilitariste au regard de notre sujet est de montrer que tous les principes directeurs n’ont pas pour origine une valeur. Certains n’existent, au sein du système des principes, que par ce qu’ils sont utiles au procès. Leur raison d’être réside dans cette utilité. Bentham réagissait ainsi au courant moraliste axiologique en invoquant que la justice n’était qu’une notion vague et ambiguë^[723]. Le philosophe va adopter une raison d’action qu’il dénomme « principe d’utilité » consistant dans la recherche du plus grand bonheur pour le plus grand nombre. Il ne s’agit pas ici de juger du bien fondé de cette position, ni de la comparer avec la pensée axiologique. Bien au contraire, les deux écoles se complètent et mettent en évidence le pluralisme des sources matérielles des principes directeurs. La justice procédurale en est un des fondements, mais l’utilitarisme en est un autre, non moins négligeable. On trouve ainsi, dans l’une des recommandations du Conseil de l’Europe sur les principes de procédure civile, des considérations relevant de la dimension utilitaire de la procédure. Le comité des ministres s’exprime ainsi : « Considérant que, tout en préservant les garanties pour les justiciables, contenues dans les règles traditionnelles de la procédure, et la qualité de la justice requise dans une société démocratique, il conviendrait que la procédure civile devienne plus simple, plus souple et plus brève »^[724]. Dans cet exposé des motifs, on trouve plusieurs idées qui peuvent être rapprochées de l’utilitarisme. Tout d’abord, la notion de qualité de la procédure, qui ne contient pas, intrinsèquement de connotation morale ; ensuite, la simplicité, la souplesse, et la rapidité de la procédure, sont aussi des souhaits dont l’origine réside simplement dans l’amélioration du fonctionnement de l’institution judiciaire sans que n’intervienne une quelconque valeur. Plus précisément, la recommandation évoque un principe d’efficacité. Sans préjuger de la nature normative de l’efficacité procédurale^[725], on peut noter le contenu qui lui est donné par le Comité des ministres : « Les moyens techniques les plus modernes devraient être mis à la disposition des autorités judiciaires afin de leur permettre de rendre la justice dans les meilleures conditions d’efficacité, notamment en leur facilitant l’accès aux différentes sources du droit et en accélérant l’administration de la justice ». S’il s’agit plus ici, d’une déclaration d’intention que d’un principe juridique, il semble que les idées d’efficacité, de facilité d’accès, ou de rapidité sont des formes d’expression de la pensée utilitariste en procédure.

On peut regrouper un certain nombre de finalités utilitaires qui inspirent les principes directeurs. Dans un premier temps, les principes visent à améliorer la qualité dans le fonctionnement de la justice (A). Dans un second temps, les principes tentent de promouvoir l’efficacité du rôle joué par cette institution (B).

1. 125. Si l’on souhaite que le procès joue pleinement son rôle, il est nécessaire que les règles qui en gouvernent le fonctionnement l’aident à remplir au mieux sa mission. Dire le droit, trancher les litiges^[726], n’est pas une affaire simple pour ceux qui en sont chargés. Le respect de la procédure rend plus facile cette tâche, à condition que les règles soient conformes au rôle qui est attribué à l’institution judiciaire. A l’évidence, les prémices d’une justice de qualité passent par la recherche de la vérité (a). Encore faudra-t-il que le fonctionnement global du procès ne présente pas de vices qui puissent entacher le déroulement des différentes phases de l’instance. Les principes sont alors utilisés pour garantir une bonne administration de la justice (b).

a) La recherche de la vérité

1. 126. La complexité des formes, la multiplication des actes, font parfois oublier aux plaideurs ou aux juristes que la condition essentielle d’une décision juste sur le fond, doit se fonder sur des faits les plus proches de la vérité. Ce constat évident est pourtant rappelé par de nombreux et éminents auteurs. Faustin HELIE écrivait que « Les formes de la procédure sont destinées, comme des phares, à éclairer la marche de l’action judiciaire (…) Elles doivent être assez puissantes pour faire sortir la vérité du sein des faits »^[727]. Un autre auteur ajoute que si la vérité est l’objet essentiel de la recherche du juge, c’est que « l’attribution des droits et devoirs des parties en cause (…) découle de l’établissement de la vérité »^[728]. La doctrine pénaliste abonde encore dans ce sens, soulignant que cette finalité dépend particulièrement de l’« éthique du juge pénal »^[729] ; que sur elle repose le fondement rationnel de la faute et de la responsabilité pénale^[730]. C’est enfin l’auteur d’un rapport sur la réforme du Code de procédure pénale, qui souligne que la quête de la vérité est un objectif obsessionnel aux yeux des français^[731]. Encore faut-il s’entendre sur ce que l’on appelle vérité. Le Professeur HEBRAUD montre toute l’ambiguïté des relations qu’entretiennent procédure et vérité à l’aide d’un exemple : celui de l’autorité de la chose jugée^[732]. La procédure est à la recherche de la vérité la plus absolue pour que la solution soit juste et puisse jouer entièrement son rôle juridique à travers l’autorité de la chose jugée. Cependant, la décision qui détient cette puissance ne repose que sur une présomption de vérité tant il est impossible d’atteindre avec une totale certitude la vérité absolue. C’est bien là la contradiction entre les principes qui visent la promotion de la vérité matérielle et ceux qui aboutissent à la déformation de cette vérité matérielle en vérité judiciaire.
2. 127. Principes directeurs et promotion de la vérité matérielle. La vérité matérielle est celle qui réside dans les faits de l’espèce tels qu’ils ont effectivement eu lieu. Rechercher ou promouvoir cette vérité dans le procès, c’est tenter d’atteindre l’adéquation entre un état de fait et son énoncé dans une proposition judiciaire. Atteindre la vérité matérielle est conçu comme une « perfection du savoir » ; elle constitue la « finalité d’un projet spéculatif »^[733]. Au sein du procès, on doit prendre en compte un autre élément plus normatif que factuel. Celui de la règle applicable et donc de la qualification. Chaque fait peut parvenir dans sa matérialité la plus brute devant les magistrats ; il ne reflétera la vérité que s’il est correctement qualifié. Cette vérité déjà juridique relève encore de la réalité matérielle, comme préconstituée avant le procès^[734].
3. 128. Principe de coopération et vérité. A l’évidence, le principe le plus apte à accéder à ce but est le principe de coopération. Celui-ci possède à la fois cette dimension contractuelle du procès qui consiste dans la participation de chaque partie à la progression du litige et dans la participation du juge dans la recherche des faits et de la règle de droit applicable.

Malgré l’existence d’un droit au silence ou d’un droit à l’absence, si l’une des parties refuse de participer à la constitution de la matière litigieuse par l’apport de faits dans le procès, son renoncement risque d’être sanctionné. Les juges n’entendront qu’une seule version des faits. Cela devrait avoir pour conséquence logique de défavoriser celui qui choisit d’éviter le combat judiciaire. D’autre part, celui qui refuse de contribuer à la manifestation de la vérité s’expose aux amendes civiles de l’article 10 du Code civil🏛^[735]. Cette sanction n’est pas spécialement destinée aux parties mais rien ne permet de dire (sauf à respecter le silence de la personne poursuivie en matière pénale), qu’elles n’y sont pas soumises. La coopération est donc avant tout le droit pour chaque partie « de produire tous documents qui lui paraissent utiles à la manifestation de la vérité »^[736]. Ce principe ne va pas sans le droit pour les autres parties de prendre connaissance de ces documents et de formuler des observations à leur propos. C’est l’expression du principe du contradictoire qui peut, d’un certain point de vue, s’analyser en une coopération vers la manifestation de la vérité. Les parties sont les mieux placées pour révéler leur vérité. De la confrontation de chacune d’entre elles, se dessine aux yeux du juge, la vérité matérielle. Cette présentation est partielle. Elle néglige l’aspect conflictuel du procès qui conduit les adversaires à cacher certains éléments. C’est alors au juge de rechercher les faits qui n’apparaissent pas immédiatement dans le débat. Le principe de coopération produit encore son effet en conférant des prérogatives au juge pour la promotion de la vérité matérielle. Celui-ci peut se fonder sur des faits qui ne sont « pas dans le débat » ou que les parties « n’ont pas spécialement invoqués au soutien de leur prétention »^[737]. Il a le pouvoir « d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles »^[738]. Il peut enjoindre à une partie de produire un élément de preuve qu’elle détient^[739]. En matière pénale le rôle du juge est encore plus grand. Il n’est pas interdit aux parties d’apporter leurs propres éléments mais l’institution du juge d’instruction fait de cet acteur le principal artisan de la vérité. Son rôle est d’instruire « à charge et à décharge »^[740] et toutes les parties à la procédure doivent bénéficier de son travail^[741]. Le Code prévoit qu’il « procède, conformément à la loi, à tous les actes qu’il juge utiles à la manifestation de la vérité »^[742]. Ces mêmes prérogatives appartiennent expressément, en matière criminelle, au président de la Cour d’assises en vertu de son pouvoir discrétionnaire^[743]. Les parties coopèrent à cette instruction de façon plus discrète en demandant au juge l’exécution de certains « actes » ou « mesures utiles »^[744].

Le principe de coopération correspond aussi au pouvoir de rectifier la vérité lorsqu’elle a été présentée, volontairement ou non, sous un aspect déformé. Il s’agit du pouvoir de requalification du juge. En matière répressive, le juge est saisi in rem^[745], c’est à dire en fonction de faits déterminés. S’il ne peut étendre sa saisine à d’autres faits, il a le pouvoir et le devoir de qualifier exactement ces faits, au besoin de les requalifier^[746]. La question se pose, notamment lorsque le ministère public ou l’une des juridictions a procédé à une « correctionnalisation judiciaire ». La pratique consiste à omettre certains éléments de faits dans la qualification pénale de sorte qu’un crime devienne un délit. Par exemple, un viol^[747] peut se transformer en agression sexuelle simple^[748] ; ou un vol avec arme^[749], se muer en un vol simple^[750]. Cette pratique peut être suivie tout au long de la procédure avec notamment l’accord tacite des parties. Elle reflète pourtant un éloignement notable de la vérité des faits. Aussi le juge peut à tout moment requalifier exactement les faits poursuivis et en tirer les conséquences. Le tribunal correctionnel pourra, le cas échéant, se déclarer incompétent s’il décide de requalifier un délit en crime. La Cour de cassation condamne cette pratique lorsque les motifs de la décision contredisent la qualification retenue^[751]. C’est le rétablissement de la vérité à travers la qualification conforme aux faits. En procédure civile, cette possibilité n’a pas toujours été offerte au juge. Dans le Code de 1806, le juge était lié par les conclusions des parties et ne pouvait modifier la qualification juridique attribuée aux faits pas les plaideurs. Il était contraint de rejeter la prétention mal fondée d’une partie car non conforme à la vérité, mais sans pouvoir rectifier l’erreur^[752]. Le nouveau Code a radicalement changé la fonction du juge. Aux termes de l’article 12, il doit « donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée »^[753]. La rectification de la vérité est encore possible avec le principe du droit au recours. Lorsque la décision de justice, pourvue de l’autorité de la chose jugée, se trouve confrontée à des faits révélés postérieurement et qui en démontrent le mal fondé, s’ouvre alors, la voie, vers un nouveau procès. C’est la demande en révision prévue à l’article 622 du Code de procédure pénale🏛. Cette révision peut être demandée lorsque de nouvelles pièces tendent à introduire le doute sur la culpabilité de la personne condamnée pour homicide ou pour tous les autres crimes et délits, si les fondements de la condamnation se trouvent en contradiction avec une autre décision de justice ; si l’un des témoins de l’accusation est par la suite condamné pour faux témoignage ou si une autre décision de justice révèle un fait nouveau introduisant un doute sur la culpabilité. L’existence du droit au recours en révision est donc conditionnée par le constat qu’une décision de justice n’est pas conforme à la vérité. Ce recours n’est traditionnellement admis qu’en faveur de la personne poursuivie. Pourtant, certains arrêts de cassation ont fait droit à l’ouverture de nouvelles poursuites sous la qualification d’homicide volontaire alors même qu’une condamnation avait été au préalable prononcée pour homicide involontaire et pour les mêmes faits à l’encontre de la personne poursuivie. Cette admission exceptionnelle du nouveau procès a été justifiée par l’apparition de faits nouveaux, révélés postérieurement au premier procès et tendant à démontrer que le décès de la victime était la conséquence d’une acte intentionnel^[754]. Quel que soit le bien fondé de ces décisions et leur conformité à l’autorité de la chose jugée, il semble bien que ce soit le principe du droit au recours qui soit à l’origine de ce rapprochement entre la vérité et la décision de justice.

1. 129. Principe de la liberté de la preuve et vérité. La coopération consentie ou forcée des parties et du juge conduit inévitablement à se rapprocher de la réalité matérielle. Encore faut-il donner à ces acteurs les moyens d’apporter les preuves de leurs allégations. En la matière, le principe qui permet l’émancipation la plus complète de la vérité dans le procès est, sans conteste, celui de la liberté de la preuve. Etabli par l’article 427 du Code de procédure pénale🏛^[755], le principe trouve aussi de très nombreux développements en matière civile^[756]. Il s’agit, dans un certain respect des formes, d’admettre dans les débats tous les modes de preuves qui ne portent pas atteinte à la loyauté. « L’intérêt supérieur de la vérité impose le principe » affirme-t-on^[757]. Il semble évident en effet, que réduire ou réglementer strictement les moyens de preuves, diminue automatiquement les chances d’accéder à la vérité matérielle. Toutefois, l’utilisation d’un stratagème pour obtenir la preuve peut modifier radicalement cette vérité. C’est ici qu’entre en jeu un autre principe qui tend à promouvoir la vérité : celui de la loyauté. L’exemple peut être tiré des provocations policières. Cette technique permet aux policiers de participer à la commission d’une infraction pour confondre de véritables délinquants. La Cour de cassation admet que cette participation à l’infraction puisse constituer un mode de preuve sauf si les agents de la force publique ont, eux mêmes, conduit les personnes surveillées puis poursuivies à commettre l’infraction. Le 27 février 1996, la Cour de cassation confirmait la nullités d’actes de procédures en constatant que « les fonctionnaires de police ont prêté, de manière active, assistance à une provocation, organisée par le plaignant, ayant pour objet non pas de constater le délit sur le point de se commettre, mais d’inciter un délinquant en puissance »^[758]. La loyauté ouvre donc la voie de la provocation à la preuve ; mais non de la provocation à l’infraction qui transforme l’auteur potentiel d’une infraction en délinquant accompli. C’est bien la modification de la réalité que condamne ce principe.
2. 130. Principe de célérité et vérité. Ce tour d’horizon rapide des principes directeurs qui assurent la promotion de la vérité dans le procès peut s’achever avec le principe de célérité^[759] qui assure à sa manière la promotion de la vérité dans le procès. S’il est vrai que toute recherche expéditive ne favorise pas automatiquement l’émanation de l’ensemble des éléments de fait^[760], il reste que la disparition progressive des preuves, notamment en matière pénale, nécessite que les premières investigations soient conduites dans les instants ou dans les jours qui suivent la commission de l’infraction pour prévenir la disparition naturelle ou provoquée des indices. La célérité de la procédure permet d’éviter que la vérité soit effacée, voire déformée. Pourtant, il apparaît que certains principes contribuent à la déformation de la vérité matérielle.
3. 131. Principes directeurs et déformation de la vérité matérielle : l’émergence de la vérité judiciaire. La vérité matérielle absolue existe mais elle représente aussi un leurre tant il est impossible de l’atteindre. Lorsque les faits qui donnent naissance à l’action parviennent sur le devant de la scène juridique, ils sont déjà pour certains, historiques comme s’étant produits antérieurement au procès ; pour les autres, transcrits partiellement devant le juge et souvent déformés par les parties ou les experts. Toute réalité est sujette à interprétation ; c’est là une constatation très ordinaire. Les principes de procédure transforment eux aussi cette réalité matérielle pour en faire une vérité relative ou judiciaire. On a pu souligner « l’indépassable imperfection du jugement humain sous l’aspect de sa conformité avec la vérité » et la différence inéluctable entre verdict et vérité^[761]. Il s’agit en effet plus globalement, de la vérité humaine dont la valeur n’est que relative, partielle, dépendante du moment où elle est découverte, des personnes qui l’accréditent^[762]. On doit alors se résigner à rechercher une « vérité dynamique, relative, en perpétuel devenir, (…) qui n’est pas quelque chose de donné, mais au contraire, qui se construit et s’élabore progressivement »^[763]. La vérité procédurale s’élabore en effet progressivement dans le respect des règles qui peuvent déformer la réalité mais prennent aussi en compte la qualité de la justice. Les principes contribuent à cette déformation en faisant supposer une vérité, parfois même en entravant la recherche de la vérité. La vérité matérielle bute enfin sur la nécessité d’emporter la conviction du juge.
4. 132. Déformation ou supposition de la vérité : les présomptions. Ces « conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu »^[764] sont effectivement des extrapolations juridiques à propos d’une vérité que l’on ne connaît pas. Elles relèvent d’une déformation de la vérité matérielle et paradoxalement se justifient par la proximité qu’elles entretiennent avec cette vérité. Chacune de ces présomptions ne constitue pas forcément un principe directeur. Tel est le cas de la présomption de proxénétisme prévue à l’article 225-6 du Code pénal🏛 pour les personnes qui ne peuvent « justifier de ressources correspondant à leur train de vie tout en vivant avec une personne qui se livre habituellement à la prostitution ou étant en relation habituelle avec une ou plusieurs personnes se livrant à la prostitution ». A l’inverse, la présomption d’innocence qui accompagne toutes les personnes poursuivies jusqu’à la décision définitive constitue bien un principe directeur. De même, l’autorité de la chose jugée, que le Code civil range parmi les présomptions^[765], est un principe de procédure. D’autres présomptions présentent une nature plus ambiguë, entre principe et simple règle technique. Tel est le cas de l’article 2279 C. civ🏛. disposant qu’« en fait de meuble, possession vaut titre »^[766]. Dans leur définition, les présomptions ne créent pas obligatoirement une déformation de la vérité. Il s’agit plutôt d’une supposition de ce que la vérité pourrait être. La question qui se pose alors, est celle de savoir pourquoi l’on choisit une conjecture plutôt qu’une autre à propos d’un fait que l’on ne connaît pas. Pourquoi présumer qu’une personne est innocente alors que le but de la procédure est justement de déterminer si elle l’est ou si elle ne l’est pas ? La présomption n’est en fait qu’un point de départ, qui va permettre de progresser vers une confirmation ou une infirmation au fur et à mesure de l’avancement du procès. Ce point de départ est choisi en fonction de sa proximité avec la vérité^[767]. Puisqu’il est plus fréquent qu’une personne soit innocente plutôt que délinquante, il sera plus probable que la personne poursuivie dans le procès pénal soit aussi innocente^[768]. En cela, la présomption n’est qu’une règle de preuve susceptible d’être contredite. Le droit pénal connaît ainsi un certain nombre de présomptions de culpabilité justifiées par leur plus grande parenté avec la réalité^[769]. C’est bien le cas dans la présomption de proxénétisme. Une personne vivant habituellement avec une prostituée et ne pouvant justifier de ressources correspondant à son niveau de vie utilise, très vraisemblablement, les ressources de sa compagne et remplit alors les conditions de l’incrimination de proxénétisme. La CEDH admet globalement ce renversement de la charge de la preuve pénale si elle respecte un certain nombre de critères. Il doit être raisonnable, c’est à dire proportionné à l’enjeu de la poursuite et doit laisser à la défense, la possibilité de rapporter la preuve de son innocence^[770]. Si l’on y regarde de près, il semble donc que les principes prévoyant des présomptions jouent un double rôle. D’une part, ils limitent l’accès à la vérité matérielle en dispensant le juge de rechercher cette vérité ; d’autre part, ils donnent à celui-ci le moyen juridique de s’approcher le plus possible de cette vérité. La recherche de la qualité ne signifie pas pour autant que l’efficacité soit systématiquement sacrifiée. Les présomptions sont des instruments qui permettent « une justice plus rapide et plus effective »^[771].
5. 133. Déformation ou entrave à la manifestation de la vérité. Le droit processuel n’érige pas la recherche de la vérité en nécessité suprême et absolue du procès. Cette recherche doit respecter un certain nombre de contraintes dont certaines sont exprimées par des principes. Le premier d’entre eux, peut être le plus contraignant, est celui des preuves légales. Ce principe veut que seules soient admissibles les preuves prévues par la loi dans l’ordre hiérarchique qu’elle détermine. La procédure civile connaît partiellement ce système et la procédure pénale exceptionnellement. Le corollaire en est que le juge est tenu par la preuve légalement produite par l’une des parties. Le droit contractuel est dominé par ce principe qui se décline, dans le Code civil aux articles 1315 et suivants. Ces preuves légales, constituent une entrave à la recherche de la vérité dans la mesure où elles limitent l’éventail des instruments susceptibles d’approcher la matérialité des faits. La preuve d’une obligation contractuelle dépassant la somme de cinq mille francs est soumise à l’exigence d’un écrit^[772]. Toute personne ayant conclu un contrat oral d’un montant supérieur à cette somme ne pourra se prévaloir des obligations qui en découlent, s’il n’a pas au moins un commencement de preuve par écrit. Plus qu’une déformation, l’entrave à la recherche de la vérité peut conduire à une vérité niée. Les preuves légales poursuivent d’autres fins que celle de la vérité. La matière contractuelle est particulièrement propice à la formation de preuves préconstituées^[773]. De fait, le contractant prudent se munira d’une preuve écrite au moment de donner son accord. Il s’agit de prévenir la survenance d’un litige et du procès qui le suit. La personne qui possède une preuve écrite de l’obligation qu’elle exige ou du paiement qu’elle prétend avoir effectué se trouve protégée contre l'éventuelle mauvaise foi de son adversaire. La preuve préconstituée dont BENTHAM réclamait la paternité^[774] aurait donc pour fonction moins d’entraver la liberté du juge dans la recherche de la preuve que « de conférer aux parties une plus grande sécurité et de bannir l’aléa et l’incertitude des preuves judiciaires a posteriori »^[775]. La liberté du juge serait-elle un obstacle à la préconstitution de la preuve ? La question peut paraître surprenante. En liant le juge à la preuve préconstituée, il semble que chaque partie doive se méfier du juge plus que son cocontractant. Peut être est-ce là l’expression d’une éternelle défiance des relations contractuelles à la légalité et à l’autorité judiciaire^[776] ?

La recherche de la vérité « doit être conciliée avec des principes d’égale valeur juridique » proclame-t-on^[777]. Le secret professionnel, le respect de la vie privée sont cités comme exemples. On constate effectivement que la quête des faits est confrontée à certaines valeurs procédurales : intimité de la vie privée, dignité, loyauté, sécurité. L’autorité qui s’attache aux décisions définitives vaut présomption de vérité à l’égard de tous. La Cour de cassation a ainsi jugé que le non lieu au bénéfice du doute pour abus de confiance en faveur d’un salarié faisait obstacle à ce que les mêmes faits soient allégués devant la juridiction prud’homale dans une procédure de licenciement^[778]. Face au doute, la juridiction pénale a dû se prononcer en faveur de l’innocence. La solution qui découle de la présomption d’innocence n’appelle aucun commentaire. Mais le doute subsiste. La vérité est toujours en suspens. Pourquoi alors empêcher une juridiction civile de retrouver cette vérité ? Au nom de la sécurité. La relaxe obtenue, il serait néfaste qu’une instance civile permette de remettre en cause l'autorité d’une décision judiciaire antérieure. La vérité est sacrifiée, peut être déformée, certainement entravée ou tronquée.

Le respect de la dignité et de la loyauté est exigé dans la production de preuves dans une instance en divorce. L’article 259-1 du Code civil🏛 rejette les preuves qui auraient été obtenues « par violence ou fraude »^[779]. De même, « les constats dressés à la demande d’un époux sont écartés des débats s’il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée »^[780]. L’interdiction est particulièrement vive en matière pénale où les aveux ne peuvent être obtenus au moyen de brutalités, violence ou torture en application de la CESDH. Chaim PERELMAN considérait que certaines restrictions relatives à des valeurs morales, telles que la sécurité, ou encore, le rejet de « la diffamation, de la divulgation malveillante » devaient conduire à rendre impossible la communication de la vérité^[781].

Il existe encore un moyen d’entraver le développement de la vérité au cours du procès. Il s’agit peut être du plus simple : il consiste à éviter le procès. Il faut admettre que la justice moderne n’a pas pour unique fonction de trancher les litiges, mais, plus généralement, de les résoudre, d’y mettre un terme. « Il entre dans la mission du juge de concilier les parties » énonce l’article 21 du nouveau Code de procédure civile. Cette mission marque un détachement total vis-à-vis de la vérité. L’objectif étant d’obtenir un accord entre les parties initialement en conflit pour lui donner une solution contractuelle ou transigée. L’institution existe aussi en matière pénale. Certains mécanismes sont particulièrement illustratifs de ce phénomène. L’institution du plea-bargaining^[782] aux Etats-Unis ou du pattegiamento en Italie permet aux différentes parties de négocier la qualification des faits et le montant de la peine en échange d’aveux sur la culpabilité. Un mécanisme similaire a été intégré dans la procédure pénale française sous l’expression de composition pénale^[783]. Les poursuivants obtiennent la certitude de la sanction et les défendeurs, recherchent une moindre sanction^[784]. Il faudra dès lors « chercher un résultat plutôt utile que vrai »^[785]. L’accusé innocent pourra préférer la négociation et une courte peine plutôt que nier les faits et prendre le risque d’une condamnation plus lourde. De même, le ministère public préférera des aveux négociés sur une qualification d’agression sexuelle, si le dossier pour viol qu’il tente de constituer semble peu consistant et insuffisant potentiellement pour convaincre les juges. Réalité niée, qualification modifiée sont autant d’entraves à l’éclosion de la vérité. Il se peut que celle-ci parvienne au juge mais sous une forme modifiée.

1. 134. Déformation de la vérité matérielle et conviction du juge. Si l’on regarde la justice avec cynisme, on pourrait dire que la procédure ne vise pas à faire émerger la vérité matérielle mais à obtenir la conviction du juge sur l’une ou l’autre des thèses proposées. C’est ce que constate un auteur en estimant que la vérité n’est pas négligée dans le procès mais qu’elle ne constitue pas une fin essentielle : « seule importe la perception que le juge a de la vérité »^[786]. Le principe de l’intime conviction est là pour nous rappeler que seule compte la certitude des magistrats. La conviction se définit comme l’assurance, ou la certitude. L’intime conviction est alors « la certitude au plus profond de soi »^[787]. Pourtant, rien n’est moins certain que cette certitude théorique de la conviction. Pour les magistrats, il s’agit avant tout d’apprécier l’ensemble des éléments de preuves qui sont présentés devant eux. S’ils sont liés par la preuve (dans le système des preuves légales), leur certitude n’est pas prise en compte. S’ils demeurent libres de leur appréciation, leur choix sera porté vers la thèse la plus vraisemblable, à moins que le doute n’existe point, ou que les magistrats acceptent de l’accorder à l’accusé. Un magistrat concède que l’adoption du principe de l’intime conviction par le Code d’instruction criminelle de 1808 reflétait « un certain recul vis-à-vis de la vérité (…) pour s’en tenir à la notion subjective de certitude humaine »^[788].
2. 135. Le compromis sur la vérité. « L’idée même de vérité sort bien mal en point du traitement que lui inflige notre droit de la preuve » affirme-t-on de manière péremptoire^[789]. C’est là un jugement un peu sévère. La réalité semble imposer un constat plus nuancé. La qualité du fonctionnement de la justice ne passe pas obligatoirement par la recherche d’une vérité matérielle absolue. On peut affirmer qu’une telle quête est vaine. Les principes directeurs marquent en fait, un glissement de la vérité matérielle vers la vérité judiciaire. Cette dernière présente d’importantes qualités que la première ne possède pas : elle est accessible ; elle respecte les valeurs procédurales et les droits fondamentaux de chaque partie ; elle ne s’oppose pas à l’efficacité dans le fonctionnement de l’institution judiciaire. Certains pensent que cette vérité judiciaire n’est « qu’effectivité, c’est à dire qu’un certitude imaginée et qui n’a de valeur contraignante que localement et temporairement »^[790]. Cette critique ne tient pas compte du fait que la balance entre promotion et déformation de la vérité matérielle relève d’un compromis souhaitable entre deux objectifs d’égale utilité que sont efficacité et qualité de la procédure. Un compromis qui ne doit pas faire oublier que les principes directeurs visent aussi à assurer la bonne administration de la justice, une autre qualité procédurale.

b) La garantie d’une bonne administration de la justice

1. 136. La bonne administration de la justice peut être perçue comme une notion aussi ambiguë que la valeur de justice ou toute autre vertu. Il s’agit pourtant d’une qualité plus concrète. Le terme « justice » a été envisagé comme une vertu mais aussi d’un point de vue institutionnel. Il faut encore l’appréhender sous la forme d’une administration, d’un service public qui doit être géré correctement^[791]. Son fonctionnement doit répondre aux attentes des justiciables. Ceux-ci sont en droit d’attendre de l’institution, une décision sur leur litige qui ne soit pas sujette à caution et dans un délai correct ou raisonnable. Les règles de procédure organisent le déroulement du procès et le contrôle des décisions judiciaires. Ce sont elles qui ouvrent la voie de la bonne administration. Les principes directeurs participent à cette action en contribuant au bon déroulement de la procédure et en établissant un contrôle des décisions de justice.
2. 137. La contribution des principes directeurs en vue d’assurer le bon déroulement de la procédure. Il s’agit là d’une tâche importante. Les justiciables doivent être associés à l’œuvre de justice. Les décisions judiciaires ne doivent pas se contredire, mais doivent résulter de la libre discussion entre les acteurs du procès.
3. 138. La coopération. Le premier principe garant de la qualité de la justice est le principe de coopération. Son champ d’application est vaste et il prévoit des droits et des obligations tant pour le juge que pour les parties, dans le but de faciliter l’avancement du procès. Le Conseil d’Etat ne s’y est pas trompé lorsqu’il a censuré la première rédaction de l’article 12 al 3^[792] et celle de l’article 16 al 1^[793] du nouveau Code de procédure civile. Dans un arrêt célèbre^[794], l’autorité administrative considérait « que la réforme du code de procédure civile, telle qu’elle résulte de l’institution du nouveau Code a, en vue d’améliorer le déroulement de l’instance, de simplifier et d’accélérer la procédure, confié au juge des pouvoirs étendus de contrôle et de direction de l’instruction ; que l’extension des pouvoirs du juge n’est pas illégale dès lors qu’elle s’exerce dans le respect des principes généraux du droit ». Plus loin, le Conseil évoquait, au titre de ces principes généraux du droit, l’égalité des citoyens devant la justice et le caractère contradictoire de la procédure. Il était donc entendu que le principe de coopération, en confiant d’importants pouvoirs au juge, avait pour but avoué l’amélioration du déroulement de la procédure. Henry SOLUS relevait que, lors de l’adoption du décret-loi du 30 octobre 1935 réformant de façon conséquente la procédure civile, la création d’un juge chargé de suivre la procédure était déjà inspirée par la conception d’une justice-service public^[795]. Ce juge se voyait alors confier un pouvoir général de surveillance et de contrôle sur le déroulement du procès en établissant des contacts avec les parties et leurs représentants^[796]. Il était chargé d’établir un rapport sommaire au tribunal résumant l’objet de la demande, l’état de la procédure, des conclusions des parties. Les parties conservaient la main mise sur le procès mais le juge de la procédure suivait son déroulement, pouvait le hâter en convoquant les avoués et faisait une première présentation du litige aux magistrats devant statuer sur l’affaire. La coopération du juge au bon déroulement de la préparation du procès devait être accrue par le Code^[797]. Pourtant le principe de coopération ne concerne pas que le juge. Dans son rapport, M. COULON préconisait de demander aux parties de qualifier juridiquement leurs prétentions^[798]. Il s’agissait en effet, de leur donner un rôle plus important dans la formalisation juridique des faits et moyens de leur action^[799]. Le décret du 28 décembre 1998🏛^[800] adopté à la suite du rapport COULON reprend cette idée en l’imposant devant le tribunal de grande instance et la Cour d’appel. l’article 13 du décret modifiant l’article 753 du nouveau Code prévoit ainsi que « les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée ». l’article 29 du décret modifie dans le même sens l’article 954 du nouveau Code de procédure civile relativement à la procédure devant la Cour d’appel. Pour faciliter encore le travail de la juridiction de jugement, a été institué le mécanisme des conclusions récapitulatives. Il s’agit pour les parties de reprendre, dans leurs dernières conclusions, les moyens et prétentions formulés au cours de leurs conclusions antérieures. Les magistrats devraient ainsi connaître, à la simple lecture des dernières conclusions, l’ensemble des éléments de fait et de droit du débat^[801].
4. 139. La cohérence. Le principe de coopération n’est pas l’unique artisan de la qualité de la justice. D’autres principes y contribuent dans une moindre mesure. L’autorité de la chose jugée représente une importante limite à la possibilité de contradictions entre les décisions concernant les mêmes faits. Il est courant qu’un fait unique puisse donner lieu à plusieurs actions en justice devant des juridictions différentes. La cessation des paiements d’une entreprise commerciale entraîne l’ouverture d’une procédure collective devant le Tribunal de commerce, mais peut avoir développé des ramifications devant la juridiction pénale pour un certain nombre d’infractions ayant ou non conduit à la faillite de l’entreprise. De même, des coups et blessures portés par un époux sur sa femme pourront être le fait générateur d’une plainte devant le juge répressif, d’une action en dommages et intérêts devant des juges civils et constitueront enfin le fondement possible de la faute lors d’une demande en divorce. Trois procès peuvent ainsi naître d’un seul fait originaire. L’éparpillement des compétences conduit à ce que plusieurs juges soient amenés à se prononcer en des moments différents sur les répercussions multiples de ce fait. Il ne doit pas dès lors, être possible de modifier la réalité et la qualification du fait au fil des procédures au risque de voir la justice perdre son crédit et sa rigueur. L’une des décisions doit s’imposer aux autres. C’est l’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil. Certains fondent cette autorité sur une question de compétence^[802]. L’action civile a un caractère mixte explique-t-on^[803]. La juridiction civile est compétente pour se prononcer sur les conséquences civiles de cette action mais cette compétence est partagée avec la juridiction pénale. Cette dernière est en revanche, exclusivement habilitée à statuer sur le volet pénal de l’action civile. C’est cette exclusivité de compétence qui limiterait les pouvoirs des juridictions civiles. Ces dernières sont tenues de se conformer à ce qui a été jugé au pénal ou le cas échéant, d’attendre que les juges répressifs se soient prononcés^[804]. Empêcher que la justice ne se contredise, c’est garantir l’unité et donc, la qualité de son fonctionnement.
5. 140. La discussion. Autre principe particulièrement essentiel à la qualité de la décision juridictionnelle : le principe du contradictoire. L’échange par les parties des opinions relatives à une question de fait, mais aussi et surtout à une question de droit, est de nature à éclairer le juge^[805]. La diversité des interprétations d’une même règle de droit et les intérêts dont dépendent ces interprétations parviennent aux magistrats par l’intermédiaire des argumentations des parties. Si le juge possède sa propre interprétation, il ne peut être convaincu de son bien fondé qu’après avoir entendu les adversaires s’exprimer sur le sujet^[806]. Pour obtenir que le fonctionnement du procès ne soit pas défectueux ou ralenti, il est nécessaire que les parties se sentent concernées, impliquées et consultées sur les différents aspects du litige qui les oppose. Dans le cas inverse, la décision prise en méconnaissance de la contradiction s’expose à l’exercice d’un recours à son encontre. Si l’une des parties a la sensation de n’avoir pas été entendue, la probabilité pour qu’elle s’adresse à nouveau à l’institution judiciaire augmente.

On pourrait citer d’autres principes dont le but est de garantir le bon fonctionnement de la justice à l’image de la publicité des débats qui astreint les magistrats à faire preuve « de la plus grande circonspection dans leurs jugements »^[807] mais aussi dans la façon de diriger l’audience. On doit cependant constater que la qualité de la justice passe aussi et surtout par le contrôle de ses décisions.

1. 141. Les principes directeurs et le contrôle sur les décisions de justice. De même qu’un bon travail se construit progressivement ou qu’une toile de maître nécessite quelques traits de composition, une décision judiciaire de qualité se perfectionne avec le temps et les étapes qu’elle traverse. De la mise en état à la décision définitive, en passant par l’appel et, si besoin est, sous le crible du contrôle de la Cour de cassation, la solution de justice s’améliore sous l’impulsion et au détriment des parties qui peuvent attendre une décision des décennies durant^[808]. Double degré de juridiction et droit au recours en cassation constituent assurément des instruments de contrôle de la qualité des jugements et arrêts sur le fond et sur le droit. Pour cela, ils doivent se combiner avec un autre principe : celui de la motivation.

L’utilité de l’appel est constatée dès le stade de l’instruction par le Professeur LARGUIER qui estime que le juge d’instruction - juge unique dont l’indépendance et les pouvoirs sont étendus - doit voir ses décisions contrôlées par une juridiction supérieure^[809]. C’est « l’idée de garantie » des droits des justiciables qui justifie cette voie de recours^[810]. Aussi, l’appel contre les ordonnances que prend ce magistrat^[811] a-t-il été progressivement élargi, notamment au profit des parties privées^[812]. Ce recours est particulièrement important au stade de la mise en état car il concerne autant la question des nullités qui peuvent entacher une procédure et porter atteinte à la qualité des jugements sur le fond que celle des refus du magistrat instructeur de faire droit à une demande provenant d’une partie en vue de la manifestation de la vérité ou de la progression de l’enquête.

Concernant les décisions sur le fond, les voies de recours et la motivation sont considérées comme « des garanties de bien-jugé »^[813]. Elles permettent un contrôle sur les faits et sur le droit, mais aussi sur le respect de la procédure. Le droit au recours « favorise le respect du contradictoire »^[814] car les magistrats savent que s’ils n’organisent pas un procès équitable, la solution qu’ils donneront au litige sera susceptible d’être remise en cause simplement sur le fondement du mépris des règles procédurales^[815]. Le défaut ou l’insuffisance des motifs, le refus de laisser à l’accusé la parole en dernier^[816] sont autant de motifs d’annulation ou de cassation qui ouvrent la voie à un nouvel examen de l’affaire. droit au recours et motivation sont aussi indiscutablement liés dans la mesure où l’un ne se révèle utile qu’à travers l’autre. Une Cour d’appel ne pourra confirmer ou censurer un jugement rendu en premier ressort que si elle comprend les motifs qui ont déterminé les premiers juges dans leur choix. La motivation, au-delà de sa mission de transparence à l’égard des justiciables ne joue pleinement son rôle que dans la mesure où elle sert à élucider les raisons d’un jugement rendu dans le secret des délibérés.

Droit au recours et motivation permettent encore, à travers le contrôle d’une juridiction supérieure et en dernier lieu d’une autorité nationale unique, de rendre uniforme l’interprétation des règles écrites. Cette conception centralisée et hiérarchisée de la motivation permet à la création prétorienne du droit de se développer^[817]. Pour que la Cour de cassation puisse contrôler les arrêts et jugements des juridictions du fond et que ces derniers puissent comprendre les fondements de l’interprétation faite par la juridiction suprême, il faut que chacune de ces décisions soit motivée. L’uniformité dans la mise en œuvre de la règle de droit écrit est facteur d’égalité, il est aussi facteur de qualité. On peut comprendre la perplexité d’un praticien du droit, ou d’un justiciable, face à la multiplicité des interprétations données à une même prescription textuelle par les Cours d’appel. On connaît aussi les commentaires doctrinaux glosant sur l’ambiguïté de telle ou telle disposition résultant d’une réforme et appelant de leurs vœux l’intervention salvatrice de la Cour de cassation. L’instabilité est source d’incertitude et il est certain que droit au recours et motivation, contribuent à réduire cette incertitude pour les justiciables et pour les plaideurs. Plus qu’à la qualité de la justice, ces principes concourent à la qualité du droit. Mais au-delà de la qualité, c’est l’efficacité qui est recherchée.

1. 142. Le prononcé d’une sentence qui clôture un différend est le premier des enjeux pour l’institution judiciaire. L’accès au droit et à la justice passe par l’accès au juge. Encore faut-il que l’ampleur de la mission juridictionnelle n’occulte pas son pragmatisme. Si le fonctionnement de l’institution doit être déterminé par la production d’une solution équitable et de qualité, selon une procédure conforme aux valeurs sociales et soucieuse du respect des droits fondamentaux, il doit aussi être efficient. Il n’est pas souhaitable qu’un justiciable attende de nombreuses années pour obtenir la résolution de son différend ou le voir éternellement remis en cause devant de nouvelles juridictions. Cette préoccupation d’efficacité motive depuis de nombreuses années les réformes successives du droit processuel. M. GARAPON disait du rapport COULON^[818] qu’il est « le signe d’un nouvel esprit procédural plus soucieux d’effectivité et d’économie que d’académisme procédural »^[819]. La procédure pénale semble moins touchée par ce phénomène. Plus préoccupée par la conformité à la CESDH et la protection des droits individuels, elle évolue progressivement sous la pression des condamnations strasbourgeoises. L’idée d’efficacité y est moins présente mais pas fondamentalement absente, comme le démontre le développement récent du juge unique^[820]. Il reste qu’un ensemble de principes directeurs sont destinés à assurer la promotion de l’efficience de la justice selon trois axes principaux : permettre le règlement du conflit (a), rapidement (b) et de façon définitive (c).

a) Principes directeurs et devoir de juger

1. 143. Il est fait obligation à l’institution judiciaire de répondre aux prétentions des justiciables. Cette obligation débute par l’accès au juge pour toute personne qui estime son droit lésé. Dans une décision du 9 avril 1996, le Conseil constitutionnel se référait à l’article 16 de la DDH de 1789 selon lequel « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution » pour en déduire qu’ « en principe, il ne doit pas être porté d’atteintes substantielles au droit des personnes intéressées d’exercer un recours effectif devant une juridiction »^[821]. Dans cette décision, le Conseil établit pour la première fois, une relation de cause à effet entre la garantie des droits, appelée aussi prééminence du droit, et le droit au juge. A travers ce principe, c’est l’ensemble du droit processuel qui est placé au centre du système juridique^[822]. L’effectivité^[823] du droit n’est garantie que s’il existe une autorité chargée d’en contrôler l’application et cette autorité ne joue efficacement son rôle que si elle est accessible à tous. Le droit au juge est le principe fondateur de l’ensemble des règles qui mettent en œuvre le devoir de juger. Il signifie avant tout qu’un procès doit pouvoir débuter… mais aussi s’achever.

La multiplication des voies de recours ne constitue pas un facteur d’efficacité. La tendance récente est non à la réduction des recours, mais à la rationalisation de ces procédures.

Il s’agit dans un premier temps d’éviter que le litige ne soit figé dès le début de l’instance et ne puisse plus évoluer par la suite. Le principe d’immutabilité du litige a ainsi pendant longtemps contraint les parties à multiplier les instances lorsque le différend présentait des évolutions ou des ramifications au cours de la procédure et notamment entre le jugement de première instance et l’appel^[824]. Si l’on prend l’exemple d’un époux qui se voit assigné par l’autre en divorce, surpris par la soudaineté de la demande, sa première réaction serait celle de refuser la rupture des liens matrimoniaux devant les premiers juges. Condamné pour faute, l’époux défendeur devrait logiquement faire appel du jugement sous la forme d’une demande reconventionnelle aux torts partagés. Connaissant la première décision de justice, chaque partie doit pouvoir légitimement réagir pour développer une argumentation plus complète ou plus rationnelle en appel. Pour cela il faut faire évoluer l’objet du litige^[825]. Le professeur CADIET explique la nécessaire évolution du litige par le besoin de réduire les délais de résolution des conflits et de diminuer autant que possible l’encombrement des rôles^[826]. Il faut, en toute hypothèse, faire face à la réalité judiciaire poursuit l’auteur. Certains dossiers présentent une complexité telle, qu’il est impossible de définir entièrement le cadre du litige dès l’introduction de la demande. C’est le principe du double degré de juridiction et l’application que l’on en fait qui va déterminer la conduite efficace ou non du procès. Si l’on conçoit l’appel non comme une voie de réformation, mais comme une voie d’achèvement du litige, il est alors possible de donner à cette institution les moyens de répondre globalement et définitivement à l’ensemble des questions soulevées tout au long de l’instance. c’est la seule méthode qui permette d’envisager le règlement efficace du conflit. C’est dans cette perspective que s’inscrit le nouveau Code de procédure civile tout en procédant de façon paradoxale. L’article 564 part de l’interdiction de principe des demandes nouvelles pour en réduire ensuite la portée. Ne sont pas considérées comme nouvelles, celles qui « tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent »^[827]. Le Code admet donc que la cause puisse varier, mais la jurisprudence a de son coté accepté que l’objet de la demande ne soit pas le même. Cette situation conduit à constater que le critère de l’article 565 laisse peu de place à l’interdiction des demandes nouvelles en appel^[828]. Le litige peut sensiblement se développer.

La seconde mise en œuvre du double degré de juridiction inspirée par l’efficacité procédurale résulte de la possibilité pour la Cour d’appel, saisie d’une simple question de procédure, d’étendre sa saisine à l’examen sur le fond du dossier : c’est l’évocation. Ce mécanisme est possible dans deux hypothèses. La première concerne le contredit de compétence. Une juridiction de première instance s’est déclarée incompétente. Celui qui a saisi le tribunal peut faire appel de cette décision. L’article 89 du nouveau Code prévoit que la Cour saisie de cet appel peut décider, si elle se déclare compétente, de statuer dans le même temps sur le fond de l’affaire. L’article 568 du même Code envisage cette faculté lorsque la Cour est saisie d’un jugement qui a ordonné une mesure d’instruction ou statué sur une exception de procédure mettant fin à l’instance. Il est évident que l’évocation prive les parties du bénéfice du double examen de l’affaire sur le fond. Elle relève en quelque sorte, d’une négation du principe dont elle est l’application. c’est peut être pour cela qu’elle n’est que facultative. La Cour d’appel ne doit y recourir, dit le Code, que « si elle estime de bonne justice de donner à l’affaire une solution définitive ». Il s’agit, tout en recherchant l’efficacité de la justice, de ne pas faire obstacle à sa qualité. A ce titre, l’évocation est soumise au respect du contradictoire : si la Cour évoque, elle doit permettre, au préalable, aux parties de constituer avoué et de conclure au fond^[829].

En procédure pénale, la solution est légèrement différente. L’évolution du litige est restreinte du fait de la saisine in rem des juridictions répressives. La Cour d’appel est saisie sur des faits donnés. Elle a le pouvoir d’en modifier la qualification ou d’examiner des moyens nouveaux, mais ne peut être saisie sur de nouveaux faits. L’objet du litige est ainsi déterminé par l’acte d’appel^[830]. Par exemple, la partie civile ne peut formuler aucune demande nouvelle si ce n’est une augmentation des dommages et intérêts. Si dans le temps qui sépare le premier jugement et l’appel, des faits nouveaux tendent à montrer que le prévenu a commis d’autres infractions liées à celles pour lesquelles il est jugé, une nouvelle procédure devra débuter. A l’inverse, l’évocation est plus radicale en matière pénale dans la mesure où l’article 520 du Code de procédure pénale🏛 prévoit que « si le jugement est annulé pour violation ou omission non réparée de formes prescrites par la loi à peine de nullité, la cour évoque et statue sur le fond ». L’emploi de l’indicatif signifie que cette évocation s’impose aux seconds juges. La jurisprudence l’a déclarée applicable aux irrégularités commises pendant l’audience ou dans la rédaction du jugement^[831], mais aussi aux nullités de la mise en état^[832] ou à une décision d’incompétence^[833]. De ce point de vue, il est certain que l’efficacité de la justice est servie par une application généralisée de l’évocation. La question de l’atteinte aux droits de la défense notamment pas une occultation du double degré de juridiction reste posée dans la mesure où le Code rend ce mécanisme automatique et que les dérogations restent exceptionnelles^[834].

Ce dernier exemple démontre que l’idée d’efficacité n’est pas toujours compatible avec celle de qualité, ou avec la préservation des droits individuels. Un autre cas s’avère démonstratif à cet égard : celui du secret de la mise en état. L’idée sous-tendue par le secret n’a pas toujours été celle de la préservation de l’honneur ou de la présomption d’innocence de la personne poursuivie. Symbole de la procédure inquisitoire, le caractère occulte de la procédure était surtout opposé au défendeur. Le délinquant ne devait pas savoir ce que la justice lui reprochait afin qu’il n’ait pas les moyens d’entraver l’enquête notamment en détruisant les éléments de preuve. Aboli en 1791, le secret devait être rétabli par la jurisprudence au cours du 19^ème siècle^[835] toujours pour les mêmes raisons. JOUSSE écrivait à ce sujet : « il faut prendre garde que le secret de l’information ne soit jamais révélé, ce secret étant absolument essentiel pour la découverte et la punition des crimes »^[836]. La loi du 8 septembre 1897 devait changer la physionomie du secret en consacrant l’accès de la personne poursuivie à son dossier par l’intermédiaire de son conseil^[837]. Le respect du justiciable a donc été très éloigné, pendant plusieurs siècles, du secret de l’instruction. Bien au contraire, l’efficacité de la justice, ou plutôt de la répression fut la source d’inspiration de la règle. On la retrouve dans l’exigence de rapidité de la procédure^[838].

b) Principes directeurs et célérité de la procédure

1. 144. La célérité de la procédure constitue, depuis longtemps déjà, un leitmotiv obsédant du droit processuel. Complexité des règles, multiplicité des étapes et croissance du contentieux conduisent à l’engorgement et à l’allongement des délais de jugement. Au fur et à mesure de la progression du phénomène, l’exigence de rapidité se fait de plus en plus présente, jusqu’à sa consécration comme exigence du délai raisonnable par la CESDH. Matériellement, la rapidité de la justice est aujourd’hui plus un souhait qu’une véritable règle juridique. Toutefois, un certain nombre de principes directeurs ont pour fin d’en favoriser la mise en œuvre.

Depuis la loi du 10 juillet 1970🏛, il a été confié au président du Tribunal de grande instance « en toutes matières autres que disciplinaire, ou relative à l’état des personnes » le pouvoir de décider que l’affaire sera jugée à juge unique. Cette pratique n’avait d’autre fin que d’introduire progressivement l’institution du juge unique, sinon comme principe de droit positif, tout au moins comme « principe latent »^[839], sans toutefois l’imposer de façon brutale et péremptoire^[840]. Comme le souligne un éminent processualiste, l’alternative entre collégialité et juge unique est trop souvent la victime de « l’efficacité immédiate (contre) la raison » et l’unicité se trouve logiquement motivée par « les impératifs d’une rapide administration de la justice »^[841]. Il est vrai que le « démantèlement du tribunal »^[842] favorise la ventilation des dossiers et la rapidité de leur aboutissement. Il ne s’agit certainement pas du seul moyen d’y parvenir.

Le principe de coopération, capable de promouvoir la qualité de la justice, est aussi motivé par une volonté de célérité. Dans les missions qui sont confiées au juge de la mise en état chargé de suivre la procédure devant le Tribunal de grande instance, il lui est demandé « de veiller au déroulement loyal de la procédure, spécialement la ponctualité de l’échange des conclusions et de la communication des pièces »^[843]. Cette disposition vise plus au respect du contradictoire mais la « ponctualité » y est évoquée. Le nouveau Code précise plus loin que le juge fixe « les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire eu égard à la nature, à l’urgence et à la complexité de celle-ci »^[844]. Certes, la pratique des renvois à la demande de l’une des parties a tendance à remettre éternellement en cause les délais initialement prévus, mais il est à noter que ces renvois sont laissés à la libre appréciation du juge qui peut à tout moment prononcer une ordonnance de clôture et renvoyer l’affaire devant la juridiction de jugement^[845], cette ordonnance n’étant susceptible d’aucun recours^[846]. C’est toujours dans cette démarche visant à accélérer le déroulement de la procédure que le magistrat instructeur a le pouvoir de hâter les résistances d’une partie à la communication des pièces ou écritures^[847].

En procédure pénale, le principe de coopération met en avant l’initiative des parties privées. Plus craintives de la surcharge des juges d’instruction et des conséquences sur la durée des procédures, les lois des 4 janvier et 24 août 1993 ont modifié le Code en plusieurs points. L’article 82-1 al 3 du Code de procédure pénale fait droit à la personne mise en examen de demander par écrit qu’il soit procédé à son audition par le juge si sa dernière comparution remonte à plus de quatre mois. Le juge doit s’exécuter dans les trente jours. Cette prérogative est laissée à la disposition des personnes mises en examen par lettre recommandée et n’ayant jamais subi l’interrogatoire de première comparution. Plus radical est l’article 175-1 qui permet au mis en examen, ou à la partie civile, à l’expiration du délai d’un an^[848], de demander qu’intervienne la clôture de l’instruction par un renvoi ou un non lieu. Le juge fait droit à la demande ou la rejette dans le délai d’un mois, par une ordonnance susceptible de recours devant la chambre de l’instruction. La loi du 15 juin 2000 est allée plus loin dans cette voie, renforçant le « droit à être jugé dans un délai raisonnable ». Elle permet à la personne poursuivie de faire pression sur le Procureur de la République au cours de l’enquête pour que ce dernier prenne une décision sur l’action publique. Si le Procureur estime que l’enquête doit se poursuivre, il saisit le juge des libertés et de la détention. Ce dernier décide de l’opportunité de poursuivre la phase d’enquête^[849]. Les mêmes droits sont mis à la disposition des parties privées en vue de solliciter la clôture de l’instruction à l’issue d’un certain délai. La décision du juge d’instruction de poursuivre l’information est susceptible d’un appel devant la chambre de l’instruction^[850]. Cette fois, ce sont donc les parties privées qui ont l’occasion de faire pression sur les magistrats chargés de l’enquête et de l’information judiciaire pour hâter son achèvement. Si l’efficacité de ces mesures n’a qu’une valeur incitative, il n’en reste pas moins que la célérité est l’un des aspects qui justifie la coopération organisée du juge et des parties lors de la préparation du procès. Toutefois, rapidité et devoir de juger doivent être complétés par un autre impératif : celui d’obtenir, à l’issue de la procédure, une décision définitive.

c) Principes directeurs et règlement définitif du différend

1. 145. L’efficacité de la procédure est totalement inutile si le justiciable ne peut se prévaloir, à l’issue de son procès, d’une décision irrévocable. C’est le principe de l’autorité de la chose jugée^[851] qui assure cette mission. Au 19^ème siècle la doctrine a exprimé l’idée que le procès terminé était comparable à un contrat qui liait définitivement les parties qui l’ont conclu^[852]. Il est vrai que le fait d’accepter de rentrer dans le procès que ce soit en demande ou en défense implique que l’on respecte la décision finale quelles qu’en soient les conséquences. L’action en justice présente son lot de risques somme toute comparables aux risques pris par celui qui contracte un engagement aléatoire. La doctrine pénaliste estime qu’il s’agit avant tout « de mettre un terme au procès en revêtant les décisions (…) d’une autorité incontestable »^[853]. En retirant à la décision son autorité de chose jugée, « on désarmerait la répression en lui enlevant les principales conditions de son efficacité : la rapidité et la certitude » ^[854]. Le caractère incontestable de la solution juridictionnelle permet aussi de garantir que la recherche de la vérité et de la juste solution a été, si ce n’est atteinte, tout au moins approchée et que le dernier jugement ou arrêt en est le reflet. Accepter qu’il puisse être remis en cause une nouvelle fois, c’est reconnaître que l’action juridictionnelle n’a pas été efficace, qu’elle n’a pas abouti, qu’elle a failli à sa mission. C’est en cela que la décision définitive vaut présomption irréfragable de vérité.
2. 146. Conclusion. A l’issue de cet exposé non exhaustif des dimensions téléologiques des principes directeurs il est permis de constater que chaque principe est inspiré par une ou plusieurs finalités qui peuvent se compléter mais aussi se contredire. Certaines possèdent une connotation éthique, d’autres se contentent de se rendre utiles. C’est là un des particularismes des principes directeurs, non que ces normes soient les seules à trouver des justifications d’ordre téléologique, mais plutôt parce que les principes jouent un rôle de transmission de ces fins aux règles techniques dont ils sont à l’origine.

Le prolongement de ce constat réside dans le fait que les principes sont très fortement chargés de cet aspect téléologique, de telle sorte qu’ils trouvent une place singulière au sein de la hiérarchie des normes. C’est à un bouleversement de la présentation traditionnelle de la hiérarchie que conduit l’étude de ces principes.

1. 147. On peut observer, depuis un certain nombre d’années, que la hiérarchie française des normes, telle qu’elle est inspirée de la théorie kelsenienne et formalisée par la Constitution de 1958, ne suffit pas à expliquer un certain nombre de phénomènes juridiques tels que le passage d’une norme d’une strate à une autre, l’existence de règles jurisprudentielles contra legem ou encore de certains principes dont l’autorité et le domaine d’application transcendent toutes les strates de la pyramide constitutionnelle (§ 1). L’étude des principes directeurs dans leur dimension téléologique éclaire la théorie hiérarchique sous un nouveau jour : celui de la bi-dimentionnalité (§ 2).

1. 148. Dans un souci de clarté, il convient de présenter d’abord, la théorie classique de la hiérarchie des normes (A), avant d’en montrer les limites (B).

1. 149. Pour le Professeur PFERSMANN, la « théorie française de la hiérarchie des normes » repose sur quatre propositions^[855] :

- l’ordre juridique est hiérarchique en cela qu’une norme inférieure doit être conforme à la norme supérieure ;

- la constitution du 4 octobre 1958 introduit une véritable hiérarchie des normes dans le droit français ;

- les fondements de la théorie on été élaborés par Hans Kelsen dans la « théorie pure du droit ;

- la hiérarchie des normes est un rapport linéaire, c’est à dire que chaque norme est dans un rapport d’infériorité ou de supériorité par rapport à une catégorie de normes et une seulement^[856].

C’est effectivement KELSEN qui initie cette présentation pyramidale de la structure du système normatif juridique^[857]. Cet ordre présente une structure hiérarchique selon laquelle les normes sont réparties en couches superposées. On trouve en premier lieu la norme constitutionnelle^[858]. Elle détermine le mode de création des lois et met en place un mécanisme de sanction de ces lois. Vient ensuite la législation qui détermine des normes abstraites et générales ; puis la jurisprudence et la norme administrative, dont la fonction est d’individualiser l’application des normes légales abstraites en les appliquant à des cas concrets^[859]. L’idée logique qui découle de cette hiérarchie est la suivante : la validité d’une norme est susceptible d’être contrôlée vis-à-vis de celle qui se trouve dans la couche supérieure. La sanction du défaut de validité consiste dans l’annulation ou l’inexistence de la norme.

Le premier constat réside dans l’adoption du critère hiérarchique. Comme l’explique le Professeur de BECHILLON, la place d’une norme correspond à « une quantité de puissance » que possède la règle qui l’incarne^[860]. Cette force a pour origine organique celle de l’auteur investi du pouvoir de créer la règle^[861]. C’est l’acte qui contient la règle de droit qui permet de connaître l’autorité de la norme. Partie intrinsèque de cette norme, l’acte possède la puissance normative et la transmet à la règle qu’il contient^[862]. Le critère hiérarchique est donc clairement établi : il constitue une référence purement organique et formelle.

La place du juge est, dans ce contexte, une place résiduelle. Situé aux cotés de l’administration, celui-ci n’a pour fonction que d’appliquer, de mettre en œuvre des règles préexistantes. La norme qu’il crée n’est qu’une norme particulière applicable à un cas concret - le litige qui lui est soumis - et non susceptible de généralisation^[863]. « Le juge ne saurait avoir la prétention de refaire la loi qui émane du parlement » confie un spécialiste de procédure civile^[864] sous peine de revenir au temps des anciens parlements. Sa fonction n’est pas de réformer d’autorité une loi injuste. Il peut suggérer une modification mais tout en se tenant à une simple application. Lui reconnaître un pouvoir de contrôle sur la loi risquerait, toujours selon cet auteur, de créer « un schisme qui ruinerait sa propre autorité »^[865].

Ce critère formel ne subit aucune dérogation au sein d’un même ordre hiérarchique. Toutes les règles issues d’un même organe et représentées dans un même acte reçoivent une égale puissance et prennent la même place sur la ligne verticale^[866]. Pourtant, la thèse selon laquelle seul le critère organique confère une autorité à la norme est impuissante à expliquer un certain nombre de phénomènes qui dérogent à cette conception et dont certains sont le fait des autorités juridictionnelles. Elle échoue encore lorsqu’il s’agit d’affiner l’analyse de la classification. En effet, on dénombre seulement quatre niveaux théoriques : constitutionnel, législatif, jurisprudentiel, et réglementaire^[867] ; face à la démultiplication doctrinale et jurisprudentielle de niveaux intermédiaires avérés ou supposés.

1. 150. On peut globalement constater deux types de phénomènes qui mettent en évidence la difficulté d’appliquer la hiérarchie traditionnelle des normes à la réalité juridique. Le premier consiste dans l’existence de sous-couches à l’intérieur de chaque strate introduisant ainsi des distinctions difficiles à expliquer. Le second réside dans l’existence de principes atypiques, résistants à tout classement hiérarchique et consacrés à différents niveaux de la hiérarchie.
2. 151. Une analyse hiérarchique impossible à affiner. On observe que chaque strate s’organise progressivement de façon à dégager des normes de niveau différent ne possédant pas toutes les mêmes caractéristiques.

Ce système est très visible en droit constitutionnel à travers la jurisprudence du Conseil. Ce dernier classe les règles qu’il édicte en principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, principes à valeur constitutionnelle ou simples règles à valeur constitutionnelle^[868]. Mais l’évolution de la classification s’accentue encore sous l’influence de travaux récents mettant en évidence l’existence de principes ou objectifs à valeur constitutionnelle dits « matriciels »^[869]. Cette doctrine observe le flou qui existe au sein de la multiplicité des normes constitutionnelles et la difficulté de les classer hiérarchiquement même si elles détiennent une portée différente et peuvent faire l’objet d’un traitement lui même différent en cas de confrontation. Ainsi, « l’architecture des principes constitutionnels (est) en train de subir des infléchissements (…) porteurs de transformations » ^[870]. Certains principes peuvent ainsi être qualifiés de « matriciels » en ce qu’ils ont la capacité d’engendrer d’autres principes ou droits dont la portée et l’autorité varient. Plusieurs règles possédant des développements en droit processuel sont citées dans cette catégorie. Le principe de dignité et celui de la liberté individuelle possèdent des caractères matriciels. L’auteur reconnaît que l’émergence de cette catégorie est susceptible d’entraîner des troubles ou un désordre dans l’appréciation de la valeur des règles ou principes ainsi engendrés. En réalité, l’idée selon laquelle, au sein d’une même catégorie hiérarchique, certaines règles puissent déterminer la production d’autres, se trouve en porte à faux vis-à-vis de la théorie française de la hiérarchie des normes. Théoriquement, seule une norme supérieure est habilitée à déterminer les conditions de production d’une norme inférieure. Dans l’hypothèse des principes matriciels, non seulement la même autorité crée des normes dont l’autorité est différente ; mais de plus, les principes matriciels servent d’instruments au Conseil pour déterminer ou encadrer d’autres principes ou règles. Ce type de mécanisme est totalement ignoré et reste inexplicable au regard de la conception hiérarchique traditionnelle. Ce phénomène n’est pas typique du droit jurisprudentiel constitutionnel. Il se retrouve dans la jurisprudence de la Cour de cassation ou du Conseil d’Etat. Chacune de ces juridictions détermine des règles et principes de valeur et de portée différentes. En réalité, le phénomène découle d’un constat très simple. Le juge se trouve fréquemment face à une confrontation entre des règles de même rang, contradictoires ou difficiles à concilier. Il lui faut exprimer une préférence pour l’application de l’une ou l’autre. Il existe cependant très peu de critères qui permettent de trancher. Selon la maxime specialia generalibus derogant, le juge pourra privilégier l’application de la norme plus précise face à celle plus générale, mais il peut être confronté à deux prescriptions d’égal degré de généralité. En fait, le juge est obligé d’établir un classement hiérarchique qui lui fournit l’instrument de sa préférence. En toute hypothèse, cet instrument n’existe pas dans la hiérarchie classique.

Une analyse similaire peut être formulée au regard de normes écrites telles que la Convention européenne des droits de l’homme🏛. Le Professeur DELMAS-MARTY a pu classer les droits mentionnés dans ce traité selon leur degré de protection^[871]. Si ce degré varie, on doit constater logiquement que la position hiérarchique des droits protégés n’est pas la même. Au sommet de cette classification se trouvent les droits dont la protection est absolue. On y retrouve l’interdiction de la torture, des traitements inhumains et dégradants (article 3) expression du principe de dignité et de l’autorité absolue de chose jugée en matière pénale (article 4 du protocole additionnel n°7). Ensuite, viennent les droits bénéficiant d’une protection quasi-absolue. L’article 15 de la Convention prévoit que les parties peuvent y déroger « en cas de guerre ou d’autre danger public menaçant la vie de la nation ». Cette dérogation étant générale, sauf à porter atteinte aux droits dont la protection est absolue, tous les autres principes conventionnels y sont soumis. C’est le cas, en droit processuel, du droit au procès équitable ou des garanties accordées à l’accusé aux articles 6§2 et 6§3. Viennent enfin les principes dont la protection n’est que relative. Il s’agit notamment du droit à la liberté. En procédure pénale, on retiendra surtout la possibilité de recourir à la détention avant jugement prévue à l’article 5§1 « lorsqu’il y a des raisons plausibles de soupçonner qu’il a commis une infraction ou qu’il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l’empêcher de commettre une infraction ou de s’enfuir après l’accomplissement de celle-ci ». La Convention européenne, qui se trouve aujourd’hui être le texte de référence en matière de protection des droits individuels dans le procès, contient donc une hiérarchisation des normes qui n’est pas à l’image de celle qu’opère le Conseil constitutionnel, mais qui possède sa logique. Les différents principes énoncés dans ce texte ne reçoivent pas une égale application. Leur autorité varie en fonction d’un critère différent de celui exposé dans la vision hiérarchique traditionnelle. On pourra ainsi se demander pourquoi les droits protégés dans un même texte et possédant tous le statut de droits ou libertés de l’homme ne reçoivent pas une égale protection juridique ? La théorie Kelsenienne manque d’éléments ou de critères de référence pourtant influents dans l’architecture du système.

1. 152. L’existence de normes inclassables. C’est un autre reproche que l’on peut faire à la théorie française. Celui de trouver des normes qui, avec le même contenu, occupent plusieurs strates de l’organisation. A la suite de la consécration du principe du contradictoire dans le nouveau Code de procédure civile, certains ont regretté qu’un si grand principe figure au sein d’un Code si mal placé dans la hiérarchie organique. « On eût préféré, tant le principe est fondamental, qu’il soit formulé par une disposition de valeur constitutionnelle. Ne pourrait-on du moins admettre que le principe, dans la hiérarchie des normes, se situe au niveau législatif »^[872]. La question se pose alors de savoir ce qui justifie qu’une règle de droit se situe à un niveau ou à un autre de la hiérarchie. Le même auteur tente de persister dans le critère formel. L’article 34 de la Constitution lui sert de référence. Cette disposition prévoit que la loi est compétente pour déterminer « les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». A l’évidence, les droits de la défense parmi lesquels figure le principe du contradictoire relèvent de cet article. Dès lors, si l’on s’en tient à l’argumentation et à une interprétation stricte de la théorie du maître viennois, la consécration du principe du contradictoire relèverait de la compétence exclusive de la loi et non de celle du pouvoir réglementaire. Ce dernier a dépassé ses prérogatives. La prescription de l’article 14 du nouveau Code n’est pas valable, elle devrait être annulée. L’absurdité du raisonnement est patente mais elle révèle celle, plus importante encore, d’une théorie lacunaire et trop rigide.

Les interrogations se poursuivent avec certains principes dont la place semble se situer entre deux catégories. C’est le cas, par exemple, du double degré de juridiction. Un éminent processualiste recherchait, lors d’une intervention dans un colloque^[873], la place de ce principe en procédure civile^[874]. Ce dernier a été mentionné au rang des principes généraux du droit par le Conseil d’Etat et par la Cour de cassation^[875]. Le principe ne figure pas expressément dans la loi et, en droit constitutionnel, la haute autorité se refuse à accorder la qualification suprême au principe^[876]. On fait donc appel à « la doctrine la plus autorisée » pour lui conférer une valeur « para-constitutionnelle »^[877]. La question surgit alors immédiatement : quel est l’organe compétent pour édicter une norme de ce type ? Il ne peut s’agir du législateur, ni du pouvoir constituant. La jurisprudence constitutionnelle a refusé de lui ouvrir ses bras et l’autorité judiciaire possède l’unique compétence de mettre en œuvre la loi ; non pas de créer des principes supra-légaux de type « para-constitutionnel ». L’expression doctrinale démontre, une fois encore, les contradictions d’une théorie dont elle n’ose s’écarter.

L’observation du droit jurisprudentiel pousse encore cette théorie dans ses derniers retranchements. Au regard du dogme kelsenien, il est impossible pour une autorité judiciaire, de reconnaître à un principe une valeur constitutionnelle. Si l’on trouve un seul exemple de cette attitude, on doit en conclure que la théorie est fausse. Le principe des droits de la défense fournit cet exemple. Avant tout, il faut observer que ce principe est consacré expressément à deux niveaux de la hiérarchie organique. Le Conseil constitutionnel en a fait l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République^[878], de même que la Cour de cassation l’a consacré au rang des principes généraux du droit^[879]. On est donc en face d’une norme qui transcende les degrés habituels. Pour autant, la juridiction judiciaire n’en est pas restée là. Elle est venue s’arroger des compétences que la Constitution ne semble pas lui avoir expressément confiées. Sous l’influence de son premier avocat général, observant que l’évolution jurisprudentielle allait dans le sens de l’habilitation constitutionnelle, l’assemblée plénière de la Cour de cassation affirmait dans un arrêt du 30 juin 1995, « Vu le principe du respect des droits de la défense ; attendu que la défense constitue pour toute personne un droit fondamental à caractère constitutionnel »^[880]. Le pas est donc franchi. Une autorité judiciaire peut, puisqu’elle le fait sans en être sanctionnée, élever une norme au rang constitutionnel. En raison de quel critère ? L’arrêt reste silencieux sur la question.

Autant de questions qui restent sans réponse, de paradoxes sans explication. Ces contradictions laissent entrevoir la possibilité d’un renouveau de la théorie française de la hiérarchie des normes, plus complète car tenant compte d’un nombre plus élevé de critères.

1. 153. Il faut reconnaître, avant tout, que les principes directeurs ne sont pas les seules illustrations de cette rénovation. Les phénomènes observés plus généralement en droit privé^[881], ou en droit public, tendent à corroborer nos propres observations. En droit processuel, de nombreux indices montrent les voies du changement (A). Ceux-ci conduisent à l’adjonction d’un nouveau critère qui permet d’élaborer une « théorie du repère plan » (B).

1. 154. La théorie des principes généraux du droit a connu des développements plus conséquents en droit administratif qu’en droit privé. La doctrine publiciste percevait dès les années cinquante que l’utilisation des principes par le juge administratif constitue « une invitation à réviser certaines affirmations traditionnelles sur la hiérarchie des sources en droit administratif »^[882]. Dans le même temps, cette doctrine lançait un pont vers le droit privé en estimant que le « rapprochement avec le droit privé (…) pose la question de l’unité des principes du droit français par delà les divergences du droit public et du droit privé ». En consacrant des principes du droit, le juge semblait réagir face à une « loi mouvante, (…) qui ne suffit plus à créer la stabilité et la certitude que la vie sociale attend du droit »^[883].

C’est dans ce contexte que l’on a vu apparaître, sous la plume des juges, des références à un ordre juridique supérieur. Les juges du fond ont pu relever « la violation d’un principe supérieur de la défense »^[884]. Par ailleurs, à l’occasion du développement des jurisprudences contra legem^[885], la doctrine s’est interrogée sur les fondements de cette action. Par exemple, au regard des développements contra legem de l’appel-nullité, émanation du double degré de juridiction, le Professeur BOLARD admet que « c’est précisément le fondement de l’appel-nullité qui, au premier chef, fait problème. La jurisprudence est ambiguë. Elle invoque le plus souvent l’excès de pouvoir des premiers juges, mais nombre d’arrêts, notamment de la Cour de cassation, se gardent de cette référence »^[886]. L’auteur reconnaît d’ailleurs que l’action en défiance du législateur vise à « éluder la rigueur excessive de la loi »^[887]. Dans son raisonnement, le processualiste est contraint de constater que la loi s’impose au juge, que celui-ci ne peut refuser d’appliquer une règle légale interdisant l’appel que s’il se réfère à « un ordre public supérieur »^[888]. Enfermé dans un discours orthodoxe, celui-ci ne perçoit, dans la hiérarchie, que l’ordre constitutionnel. On a vu qu’en l’absence de reconnaissance du double degré de juridiction à ce niveau, la doctrine postérieure a préféré parler d’ordre « para-constitutionnel »^[889].

Les juristes ont aussi été sensibles à l’évolution marquante de la catégorie des droits de l’homme en quelques décennies ; évolution en forme d’une progression impressionnante et rapide qui devait légitimement solliciter les esprits. « Ils étaient nés déclaration de principe ; ils deviennent principe de droit. Pour s’intégrer au droit, ils dépendaient du bon vouloir du législateur ; il vont s’imposer au législateur lui même, s’appliquer, au besoin, contre le législateur » analyse le Professeur DELMAS-MARTY. Ces propos sont relayés par le Professeur MAYER selon lequel les principes insérés dans l’article préliminaire du Code de procédure pénale sont susceptibles d’être utilisés par le juge pour contrôler les autres règles de procédure pénale^[890]. Il est vrai que cette croissance de l’autorité des normes émanant des droits de l’homme, alors même qu’aucune modification notable des institutions et de la répartition des compétences ne s’opérait au cours de la cinquième République, pourrait conduire à imaginer une nouvelle forme de transmission de la puissance ou de l’autorité d’une norme, déterminant ainsi une place nouvelle dans une hiérarchie revisitée.

Les premiers réflexes ont été le retranchement derrière les thèses de l’école naturaliste. Outre les développements de l’initiateur des principes directeurs^[891], on trouve des prolongements plus récents de cette idée. Certains théoriciens tel DWORKIN estiment ainsi que le juge, dans son activité d’application de la loi, peut être conduit à l’écarter au regard des droits naturels que possèdent les hommes. L’existence de ces droits est susceptible d’être établie au travers de principes, dans le cadre d’une activité d’interprétation^[892]. En droit processuel, la thèse d’Henri MOTULSKY devait être récemment relayée par le Professeur BOLARD pour qui « comme tous les principes généraux du droit, les principes directeurs du procès civil rappellent les limites du positivisme juridique »^[893].

Une autre explication peut être avancée. Les principes utilisés par le juge contra legem, ont nécessairement une position hiérarchique supérieure à la loi. La thèse de Bruno OPPETIT selon laquelle l’étude des principes généraux du droit démontre « qu’à l’intérieur du système juridique existe une supra-légalité, comportant elle-même plusieurs niveaux hiérarchiques, et c’est dans l’un d’entre eux, inférieur à ceux représentés par les principes de valeur universelle et les principes constitutionnels, qu’ils se situent ^[894]» n’apporte que des éléments très partiels de réponse. Vraisemblablement, toutes les tentatives pour donner un sens au phénomène achoppent sur une vision uniforme de la source de l’autorité normative. Pour expliquer les mouvements à travers les strates, ou entre les strates, les auteurs se raccrochent, soit à des niveaux connus (constitutionnalité, conventions internationales) soit à des niveaux inconnus, voire inexistants (para-constitutionnalité, droit naturel). Il faudrait plutôt conclure que le rapport « linéaire strict » n’est qu’une vue partielle de la hiérarchie. Il est possible de proposer une nouvelle explication fondée sur un « repère plan ».

1. 155. La dualité des critères. Il s’agit de l’un des apports importants de l’étude des principes directeurs à la théorie du droit. Les principes directeurs occupent une place privilégiée au sein du système juridique de par leur proximité avec les valeurs et utilités sociales protégées à un moment donné. Les principes sont à la fois les représentants de l’esprit procédural au sens politique du terme et les médiateurs de cet esprit^[895]. Aussi, occupent-ils une position hiérarchique supérieure aux autres règles. Cette position ne s’explique que par l’adoption d’un nouveau critère hiérarchique : le critère téléologique.

Ce critère ne s’applique pas qu’aux principes issus de la jurisprudence^[896]. Il est mis en évidence dans la Constitution du 4 octobre. Ce texte accorde logiquement une protection plus grande aux intérêts qui ont une valeur supérieure. Plus généralement, un auteur remarque que « les droits nationaux réservent la réglementation des rapports fondamentaux à des normes d’un rang plus élevé (…) en confiant les rapports sociaux d’une importance mineure à des sources du droit d’un échelon inférieur »^[897]. Le loup est dans la bergerie et la hiérarchie traditionnelle comporte en son sein le critère dont personne ne souhaite reconnaître l’existence indubitable. Le droit processuel en est une illustration très parlante. La procédure pénale, discipline fortement attentatoire aux droits fondamentaux et opposant l’individu à la société, relève de l’article 34. Seul le législateur est compétent pour organiser, voire limiter la mise en œuvre de ces droits, pour en contingenter les atteintes. La procédure civile ne met en œuvre que des rapports entre particuliers. Elle bénéficie d’un formalisme et d’un intérêt moins grand en étant confiée au pouvoir réglementaire. Quelles que soient les réserves que l’on pourrait formuler à l’encontre de cette distinction, il faut admettre la différence de traitement relative à la nature des rapports sociaux en jeu dans les deux branches du droit judiciaire. Pour les principes d’origine jurisprudentielle, le phénomène est le même. Un auteur reconnaît que « les principes généraux du droit tirent formellement leur force juridique de l’intervention du juge qui les édicte, mais tiennent matériellement leur autorité et leur rayonnement de la source philosophique et morale à laquelle ils s’alimentent »^[898]. L’autorité d’un principe, et donc sa position dans la hiérarchie des normes, dépend tant du critère formel (la source organique dont il provient), que d’un critère matériel, (les valeurs et/ou les utilités qui l’ont inspiré et qui sont protégées par le contenu du principe)

Le Professeur ATIAS fournit le premier élément de ce raisonnement. Celui-ci prétend qu’il existe deux types d’approches de la connaissance du droit : la première, verticale, est le guide vers la recherche d’un but supérieur que constitue le juste ; la seconde, horizontale, est constituée de l’étude des diverses sources dont la somme constitue le droit^[899]. L’étude de la hiérarchie des normes doit suivre le même chemin. Elle doit s’intéresser à la quantité de justice (ou d’utilité) contenue dans chaque règle de droit et à la puissance que détient l’organe dont cette règle provient. On peut illustrer ce propos par une représentation graphique (Cf. annexe n°1).

1. 156. Une nouvelle représentation hiérarchique. La représentation traditionnelle de la hiérarchie des normes sur un axe vertical doit être dépassée. Il faut désormais se figurer deux axes : l’un vertical et l’autre horizontal. L’axe vertical représente l’autorité d’une norme selon le critère organique. Plus une norme est puissante selon ce critère, plus sa position sur l’axe est élevée. Par exemple, une règle consacrée au rang constitutionnel est placée sur une position supérieure par rapport à une règle légale ou réglementaire. L’axe horizontal représente l’autorité d’une norme selon le critère téléologique. Plus la valeur ou l’utilité sociale incarnée dans cette norme est forte, plus la position sur l’axe horizontal est élevée. Dès lors, l’autorité d’une norme n’est plus représentée par un point sur un axe mais par une surface rectangulaire sur un plan formé par les deux axes. Cette représentation peut être désignée sous le terme de « repère plan » (Cf. annexe 1). Selon cette théorie, l’autorité d’une norme est grande si elle est reconnue par une source formelle élevée, mais encore si la valeur ou l’utilité sociale qu’elle représente est élevée. Le repère plan sert à représenter graphiquement ce phénomène.

L’intérêt d’une telle représentation et de montrer qu’un principe formellement inférieur à une règle technique^[900] peut être matériellement supérieur car ce principe représente une valeur sociale plus importante que la valeur incarnée par la règle technique. Ceci explique que le juge préfère, dans cette hypothèse, appliquer le principe et écarter la règle technique^[901].

1. 157. Autorité distincte pour un même niveau dans la hiérarchie organique. La théorie du repère plan permet aussi d’expliquer pourquoi plusieurs normes issues d’un même organe sont pourvues d’une autorité différente et quel critère permet de concevoir l’existence de sous-couches au sein d’une même strate. Une constitutionnaliste remarque que l’apparition de l’adjectif « fondamental » dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel « est interprétée comme une promotion des valeurs de liberté »^[902]. L’auteur constate encore que la qualification d’un droit comme « fondamental » relève d’un jugement de valeur ou plutôt d’un jugement sur sa valeur, c’est à dire sur sa place hiérarchique. Cette place repose sur « une appréciation émotionnelle, morale, idéologique ou politique préalable »^[903]. Le droit fondamental est celui qui ne supporte pas ou mal la dérogation car il est empreint d’une idée morale ou politique très forte et méritant la plus haute protection. C’est le critère téléologique qui détermine la qualification de « fondamental ». On peut encore dire qu’est fondamental le droit qui repose sur les fondements définis par la société et sur lesquels celle-ci s’appuie pour déterminer ses modes de fonctionnement. Cet aspect ne peut être négligé par l’autorité qui est chargée de mettre en œuvre les règles de droit. Lorsque celle-ci se trouve contrainte de confronter deux principes ou normes de même niveau, elle donnera la priorité à la norme qui détient le caractère fondamental. C’est le cas du Conseil constitutionnel qui préférera l’application d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République à celle d’un simple principe ou objectif à valeur constitutionnelle. On peut alors dire que le principe fondamental reconnu par les lois de la République est supérieur au principe à valeur constitutionnelle car le premier de ces principes est l’expression d’une valeur ou utilité plus grande que le second. Pour deux normes placées sur le même niveau de la hiérarchie organique, c’est le critère téléologique qui détermine quelle est la norme la plus puissante (pour une représentation graphique du phénomène, Cf. annexe 2). Si les deux normes possèdent une autorité égale selon les deux critères, elles doivent être conciliées.
2. 158. La manipulation du critère téléologique par le juge. Un auteur remarque justement que le respect des règles ou principes juridiques dépend moins de la place qui leur a été assignée initialement que « de l’audace des juges qui feront entrer dans leur propre compétence la possibilité de censurer l’acte qui les méconnaît »^[904]. Cette réflexion explique, entre autres, l’action contra legem de certains principes. Elle met surtout en valeur le fait qu’une norme possède la place que l’autorité qui l’applique lui assigne. Cette place, le juge la confère notamment en fonction du contenu téléologique enfermé dans la norme.

La théorie du repère plan a vocation à une application générale. Si l’on déborde le cadre du droit processuel, on remarque que l’utilisation du critère téléologique apparaît parfois de façon explicite dans les arrêts de la Cour de cassation. Un exemple significatif doit être emprunté au droit social. Pour gérer une contradiction entre plusieurs normes, la chambre sociale décide non pas de régler le conflit selon la hiérarchie formelle, mais suivant un critère a priori tout à fait atypique. A plusieurs reprises, elle a pu affirmer qu’il existait un principe fondamental en droit du travail « selon lequel, en cas de conflit de normes, c’est la plus favorable aux salariés qui doit recevoir application »^[905]. Outre la détermination d’un principe fondamental applicable en matière de conflit de normes, on doit remarquer que la Cour décide d’évacuer le mode traditionnel de règlement du conflit entre les normes du droit social (loi, règlement, convention collective, usage dans l’entreprise, contrat de travail). Il ne subsiste alors qu’un seul critère : la solution la plus favorable au salarié et donc la protection du salarié. Désormais, cette valeur devient l’élément prédominant de la hiérarchie des normes en droit du travail.

Une démarche identique est utilisée en droit processuel. La forme la plus spectaculaire en est la neutralisation d’une règle légale en application d’un principe. La matière arbitrale est particulièrement propice à créer ce type de situation. Bruno Oppetit soulignait le « malaise » ressenti face aux procédures d’arbitrage international. Complexité, inexistence des voies de recours, « manquements à la plus élémentaire loyauté composent un inquiétant tableau du type de justice dispensé par cette voie »^[906]. Un litige entre deux sociétés avait été porté devant un tribunal arbitral de la Chambre de commerce international. Suite à la décision de ce tribunal, l’une des parties demandait l’annulation de la sentence prononcée qui avait, selon elle, violé le principe procédural d’égalité des parties. Face à cette demande, la Cour d’appel de Paris s’en tenait au strict respect de la hiérarchie. Certes, le principe visé existait. Il appartenait à l’ordre public international, mais ne figurait pas dans la loi de procédure choisie par les parties et ne pouvait fonder un recours en révision^[907]. La Cour de cassation devait en décider autrement considérant « qu’il résulte des principes généraux du droit en matière de fraude que, nonobstant l’exclusion du recours en révision par l’article 1507 nouv. C. pr. civ., la rétractation d’une sentence rendue en France en matière d’arbitrage international doit être, exceptionnellement admise en cas de fraude lorsque le tribunal arbitral demeure constitué après le prononcé de la sentence »^[908].

L’application du principe fraus omnia corrumpit, (qui transcende largement le droit processuel) prioritairement à une disposition du nouveau Code de procédure civile est inspirée par les valeurs de loyauté et d’équité. Bruno OPPETIT remarquait ainsi que l’ouverture de ce recours est déterminée par « la place prééminente occupée par les voies de recours dans l’aménagement d’un procès loyal et équitable ». Une décision arbitrale ayant été acquise en fraude vis-à-vis des principes procéduraux, ne peut être ni loyale ni équitable. Elle doit être censurée. Certes, on pourrait argumenter du fait que le Code de procédure civile n’a qu’une valeur réglementaire et que tout principe peut y déroger. Ce raisonnement n’est pas pertinent. D’une part, la Cour d’appel, qui aurait pu le tenir, préfère se référer à « la loi applicable à l’arbitrage selon la volonté des parties ». Dès lors, le principe se voyait confronté non pas à une norme administrative, mais bien à une règle choisie par les parties et ayant autorité de loi entre elles^[909]. D’autre part, la Cour de cassation, en se référant au nouveau Code, ne choisit nullement de mettre en avant sa nature réglementaire pour en neutraliser l’application. On doit comprendre qu’elle aurait agi de même, si l’exclusion du recours en révision émanait d’une disposition légale. C’est le critère téléologique (axiologique en l’espèce) qui a déterminé la préférence du juge.

Certains défenseurs de la pensée axiologique ont tenté de théoriser l’attitude du juge face à ce critère. Selon cette philosophie, le juge doit nécessairement appréhender globalement la situation qui se présente à lui, en tenant compte tant des éléments de fait et de droit que des « valeurs protégées ou postulées par les règles qui s’y rapportent »^[910]. Concrètement, le juge doit se demander quelles sont les « caractéristiques axiologiques du cas à résoudre » et « quelles sont les règles qui s’y rapportent »^[911]. Une partie de la question judiciaire consiste dans la prise en compte du contexte axiologique et des règles les plus adaptées pour répondre à la valeur que le juge a décidé de protéger. Les magistrats ne sont pas les seuls juges des valeurs prioritaires. Bien au contraire, la qualité de leur travail réside dans la capacité qu’ils ont d’interpréter, au sein d’un contexte juridique plus global^[912], quelles sont les valeurs qui dominent ce contexte ou comment se hiérarchisent les valeurs au sein de cette conjoncture.

Le travail préalable d’identification^[913] a permis de faire ressortir un ensemble de valeurs qui dirigent l’action des normes procédurales. Pour autant, aucun élément ne fournit d’indication concernant leur hiérarchie. C’est là le problème essentiel qui vaut, tant pour les valeurs, que pour les utilités procédurales. La connaissance actuelle du droit par la science juridique ne propose pas d’instrument de mesure de la dimension téléologique d’une norme. D’une part, ce critère n’est pas unanimement admis au sein de la pensée positiviste et la grande majorité de la doctrine refuse de penser la hiérarchie autrement qu’en des termes organiques ; d’autre part, il n’existe aucun classement écrit ou jurisprudentiel des valeurs et utilités ou des principes. La raison en est très simple : législateur et pouvoir réglementaire se préoccupent très peu d’avoir une vision téléologique (ou politique) globale de la matière juridique. Les lois et décrets se succèdent, réformant le droit processuel par morceaux, sans souci de cohérence ; protégeant une fois la présomption d’innocence, une autre fois l’égalité des parties. Les réformes tentent de concilier parfois des intérêts aussi contradictoires que l’extension des droits de la défense et l’accélération des procédures en favorisant l’unicité du juge. Il est parfois délicat de dégager les valeurs qui inspirent ces réformes et, a fortiori, de connaître l’éventuelle hiérarchie qu’a voulu introduire le créateur de la réforme. Concernant l’action judiciaire, la question est encore plus épineuse. Les magistrats statuent au cas par cas. Chaque situation fait apparaître un contexte différent et des oppositions axiologiques ou téléologiques distinctes. Etablir une hiérarchie des valeurs et utilités relèverait de supputations bien présomptueuses. L’intérêt du critère téléologique réside essentiellement dans le fait de fournir une explication aux solutions jurisprudentielles lorsque se produit une situation conflictuelle entre deux normes, notamment lorsque ce conflit oppose un principe et une règle technique.

1. 159. Le critère téléologique comme moyen de contrôle de la puissance étatique sur elle-même. Le paradoxe n’est qu’apparent mais il peut surprendre. La prise en compte par le droit d’un critère téléologique et la domination des principes sur le système juridique qui en résulte provient, dans les Etats démocratiques, d’une volonté de l’Etat de contrôler sa propre activité et l’utilisation de sa puissance. Pour M. SALAS, la logique des principes répond à une « rationalité d’équilibre entre des impératifs contraires »^[914]. Face à la traditionnelle subordination du sujet vis-à-vis de l’Etat, poursuit cet auteur, la référence juridique à des principes inspirés par l’idée de justice a pour but d’instaurer une domination du sujet sur l’Etat. « La loi ainsi détachée de sa seule appartenance étatique est rendue à sa fonction de protection des valeurs »^[915]. L’idée est reprise par le Professeur DELMAS-MARTY qui attribue la réaction téléologique démocratique aux conséquences de la seconde guerre mondiale. Celle-ci estime que les Etats européens ont alors découvert que l’Etat devait « être protégé, non seulement par la loi, mais aussi, le cas échéant, contre la loi, et même, (…) contre lui même »^[916]. L’idée de primauté de l’individu jaillit avec certitude de ces différentes appréciations qui mettent en avant le nécessaire équilibre entre droits individuels et droits de la collectivité.

Pourtant, on ne doit pas croire que le critère téléologique conduise inévitablement à l’équilibre des droits. Il fait simplement apparaître plus clairement la relation entre la règle juridique et le fait social. Plus précisément, il en est tout autant la conséquence que l’indice apparent qui permet de corroborer l’hypothèse de départ concernant cette relation^[917]. On doit en déduire que la tentative d’harmonisation des valeurs et utilités n’est l’apanage que des systèmes démocratiques. D’autres équilibres (ou déséquilibres) existent et correspondent à des contextes politiques et sociaux différents. Ils ne remettent pas pour autant en cause la place prise par l’origine téléologique dans l’autorité d’une norme.

1. 160. Des origines aux caractères. L’étude des fondements des principes directeurs apporte deux enseignements essentiels. Du premier, il ressort que les principes sont avant tout des normes juridiques qui proviennent de sources formelles du droit. Ils ont donc une existence positive. Le second réside dans le lien étroit qui existe entre ces normes juridiques et les finalités sociales de la procédure. Cette proximité confère aux principes une place singulière au sein du droit processuel. Pour autant, la diversité des origines engendre une certaine confusion. Un même principe est désigné sous des termes différents, son contenu varie, son autorité normative n’est pas clairement déterminée. Pour que les principes apparaissent sous la forme d’une catégorie juridique autonome, il est nécessaire de rechercher les caractères qui permettent de les distinguer des autres normes du droit processuel.

1. 161. « Si les principes généraux constituent des généralisations des faits expérimentaux juridiques parmi lesquels se rangent nécessairement les normes juridiques, alors les principes généraux se distinguent de ces derniers comme toute généralisation se distingue des phénomènes qui en sont l’objet »^[918]. Si l’on considère que les principes directeurs sont des éléments de la catégorie plus vaste des principes généraux du droit ou des principes juridiques, on pourra déduire de ce fait que les principes directeurs se distinguent des autres normes du droit processuel en ce qu’ils constituent des généralisations de ces normes. La généralité serait donc le critère discriminant permettant d’isoler les principes au sein du système juridique processuel. La réalité est plus complexe. Il n’existe pas un critère qui réunit tous les principes directeurs et les différencie des autres règles. Au contraire, l’étude de la doctrine juridique et du droit positif a permis de mettre en évidence une pluralité de caractères partagés de façon inégale par un ensemble de principes. Certains de ces caractères paraissent contestables et il faut s’attacher à en discuter le bien fondé (chapitre 1). D’autres au contraire, se retrouvent au sein de chacun des principes. Ces caractères - réunis dans une même norme de droit processuel - révèlent l’existence d’un principe directeur (chapitre 2).

1. 162. Quel peut être l’intérêt de développements à propos de critères qui, à notre sens, ne permettent pas de définir les principes directeurs ? La question pourrait se poser en ces termes si la littérature juridique avait été silencieuse sur le sujet. En fait, les principes juridiques, dans leur ensemble, et les principes directeurs, dans le droit processuel, sont au cœur de nombreuses controverses dont la portée philosophique et pratique n’est pas négligeable. Affirmer par exemple que les principes directeurs sont universels permet d’en imposer le respect au-delà du modèle culturel dans lequel ils se sont développés. Il faudra combattre cette opinion et démontrer que l’universalité demeure un instrument de politique plutôt qu’une réalité juridique. Ce premier critère doit donc être rejeté (section 1). La discussion se poursuit au sujet d’un autre caractère supposé attaché à certains principes procéduraux : celui de la consubstantialité. Cette relation est censée lier indissolublement un principe avec le procès, mais elle soulève en réalité de nombreuses objections. Il convient d’en relativiser la portée (section 2). En dernier lieu, il est nécessaire d’envisager la question de la primauté des principes. Ce caractère induit l’idée que les principes directeurs sont à l’origine de la création des règles techniques. La confrontation de cette hypothèse avec le droit positif soulève plus d’interrogations qu’elle ne pose de certitudes (section 3).

1. 163. A propos des principes généraux du droit dégagés par la Cour de cassation dans les arrêts Barbie^[919] un commentateur déclare : « On est là, me semble-t-il en face d’une catégorie spécifique, plongeant ses racines dans des valeurs universelles (…) et qui sont susceptibles de générer des principes de droit qui trouvent également leur légitimité dans le droit naturel »^[920]. Comme l’explique l’auteur, ces principes ont été utilisés pour neutraliser le droit commun de l’extradition et la législation antérieure à 1964 sur la prescription des crimes. Il existerait donc, en droit processuel comme dans d’autres disciplines, des principes ayant une portée universelle, sorte de commandements suprêmes imposés à tous les hommes parce qu’ils sont hommes. Cette opinion est largement partagée aujourd’hui notamment eu égard à l’harmonisation progressive des droits nationaux et à l’extension des droits de l’homme. Il faudra s’attacher à en contester la valeur (§1), avant de reconnaître l’existence d’une communauté de droits partagés par un ensemble de pays que l’on peut regrouper sous la dénomination de « démocraties occidentales » (§2).

1. 164. La thèse de l’universalisme du droit dépasse assurément la question des principes directeurs. Pour autant, certains de ces principes se trouvent au cœur de cette question. L’homme poursuivi en justice doit-il systématiquement être présumé innocent ? Le juge ne peut-il occuper sa fonction que s’il est impartial ? La recherche des preuves doit-elle avoir lieu dans le respect de la dignité des personnes ? Toutes ces règles dont l’application semble évidente connaissent-elles le même succès quelle que soit l’époque, la société ou la civilisation ? Ce sont bien les termes de la problématique. Les partisans de l’universalisme trouvent les fondements de cette doctrine dans les écrits philosophiques et sa consécration dans les textes juridiques qui proclament les droits de l’homme (A). Cette tendance est très nettement contestée par un grand nombre d’auteurs qui se fondent sur le respect des particularismes et la nature relative du droit, même dans ses principes les plus essentiels (B).

1. 165. Quelques fondements philosophiques de l’universalisme. Michel VILLEY se réfère à la philosophie grecque pour établir une relation entre la justice et le droit. Il cite ainsi ARISTOTE pour qui la vertu de justice est celle de l’homme qui tend à s’accorder avec le « tout universel »^[921]. Cette justice totale peut être rapprochée, selon le philosophe du droit, de la justice biblique. C’est bien la philosophie chrétienne qui développe l’idée d’universalisme. Son fondement se trouve logiquement dans l’unité divine^[922]. La loi naturelle est celle que Dieu a inscrite dans le cœur des hommes^[923]. Dans la pensée judéo-chrétienne certains droits lient tous les hommes car ils sont inspirés par la loi divine une et universelle.

La conscience humaine est encore avancée comme source de la justice et de la loi universelle. Le juriste est à la recherche de la solution juste car il ne peut supporter « un divorce entre ce qui est juste et ce qui est juridique »^[924]. La loi est universelle en ce qu’elle est juste ou poursuit l’idéal de justice. Les idées naturalistes traversent et marquent profondément la plupart des courants universalistes qu’ils revendiquent ou non cette appartenance. Dans leur prolongement, l’héritage révolutionnaire^[925] et la philosophie des lumières ont contribué au développement du dogme de l’universalité du droit.

Des textes plus récents confortent cette position. Les partisans de l’universalité citent inévitablement la Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée le 10 décembre 1948 par l’assemblée générale des Nations Unies. Depuis ce texte, « les droits de l’homme ont un caractère d’universalité de droit sinon de fait »^[926]. L’universalité n’est donc plus conçue comme un phénomène naturel mais au contraire reconnue ou proclamée. Sa légitimité réside non dans un postulat théorique mais dans un texte international proclamant que les droits de l’homme sont universels. Car ce sont bien les droits de l’homme qui possèdent ce caractère dans la pensée juridique contemporaine.

1. 166. Les droits de l’homme, droits universels. Les droits de l’homme sont les prérogatives attachées à la qualité d’homme et sont donc susceptibles d’être opposés à tous les Etats. La pensée naturaliste est encore présente, mais elle se dissimule derrière les phénomènes objectifs que sont la fin de la bipolarisation et l’harmonisation croissante des droits nationaux.
2. 167. La fin de la bipolarisation. « L’effondrement des régimes communistes a un effet sur la généralité de cette reconnaissance (des droits de l’homme) dans la mesure où disparaît aussi avec ces régimes communistes la vision relativiste des droits de l’homme » estime le Professeur ROULAND^[927]. La fin de la bipolarisation conduirait à rassembler tous les Etats autour de l’idée selon laquelle « l’homme a des droits opposables à la société, notamment à la société politique »^[928]. La chute du dogme communiste annoncerait ainsi la généralisation du dogme individualiste et libéral. Cette idée serait universelle dans la mesure où la Déclaration de 1948 reconnaît à l’homme des droits parce qu’il est homme^[929]. L’individu primerait désormais sur l’Etat et il n’existerait plus de puissance politique suffisamment forte pour contester cette suprématie. Dans le conflit qui oppose l’individu à l’Etat, il ne devrait plus être possible de penser aujourd’hui que les droits du premier puissent plier devant la puissance du second.
3. 168. L’harmonisation des droits nationaux. Un autre constat renforce l’idée d’universalité de certains droits. Il s’agit du rapprochement des systèmes juridiques. Le Professeur KAYSER constate ainsi la tendance à l’harmonisation, voire à l’unification des droits nationaux^[930]. L’universalité des droits n’est pourtant pas généralisée. Yves MADIOT a publié un ouvrage de « Considérations sur les droits et les devoirs de l’homme »^[931]. Selon cet auteur, tous les droits de l’homme n’ont pas vocation à l’universalité. Son énumération se limite à sept droits^[932]. Sont ainsi isolés, le droit à la vie, l’interdiction de la torture, de l’esclavage, la sûreté de l’individu, l’égalité, le droit à une existence décente, le droit à la liberté. Si l’on met de coté l’interdiction de l’esclavage et le droit à une existence décente, on constate que cinq de ces droits figurent parmi les principes directeurs du procès. Les auteurs admettent tout de même une certaine divergence dans l’application des droits universels. L’explication se trouve dans le respect du pluralisme et des particularismes régionaux.
4. 169. Modération. L’observation des civilisations autres qu’occidentales a conduit les partisans des droits de l’homme à reconsidérer leur doctrine dans le sens de l’assouplissement^[933]. Il ne s’agit pas de contester l’existence de ces droits à l’extérieur du monde occidental^[934], mais la formulation de ces droits n’est pas partout la même. La pensée universaliste défend une « conception pluraliste des droits de l’homme conçus à partir de principes directeurs communs appliqués avec une marge nationale d’appréciation »^[935]. L’essentiel est dit : la divergence dans la conception ou l’application des droits de l’homme en fonction des peuples, des nations, des civilisations, ne remet pas en cause l’universalité des droits eux mêmes. Cette opinion se trouve renforcée par l’adhésion d’auteurs étrangers au monde occidental à la doctrine des droits de l’homme. Un juriste africain affirme : « L’Afrique est sur la voie de son intégration au système universel, et donc sur la voie de convergences certaines vers les systèmes de protection des droits de l’homme en Europe ; en même temps, elle lutte farouchement pour la préservation de son passé et de sa culture dont elle est fort jalouse »^[936]. Si les divergences existent, selon cet auteur, elles ont vocation à disparaître. Le modèle universel n’est donc pas un modèle présupposé, mais plutôt un idéal vers lequel les droits nationaux doivent tendre. Pour preuve, on affiche l’existence d’une charte africaine des droits de l’homme et des peuples adoptée le 28 juin 1981^[937].

Les particularismes sont donc masqués, ignorés, voire reniés derrière la suprématie de la protection des droits de l’homme. Certains souhaiteraient que les Etats extérieurs au monde occidental fassent figure de bons élèves adoptant dans leurs déclarations les modèles de la civilisation économiquement et politiquement dominante. Ces déclarations reflètent-elles pour autant l’universalisme ? Selon le Professeur ROULAND, « tout être humain, par ce qu’il est humain, a des droits »^[938]. Cette hypothèse semble contestable tant d’un point de vue théorique que technique.

1. 170. On peut tenter d’appliquer le dogme universaliste aux principes directeurs de différentes façons. La première résulte du rattachement de certains principes aux droits de l’homme. La seconde postule que s’il existe des principes du droit, ces normes constituent le lien indissociable entre les sociétés et sont donc universels. Les principes directeurs, en tant que principes du droit, possèdent alors ce caractère. Ces deux postulats doivent être combattus en démontrant que les droits de l’homme ne sont pas universels (a) et que cet attribut n’est pas plus attaché aux principes juridiques (b). Pour évincer définitivement le doute, il faudra enfin constater que le droit processuel n’a pas non plus vocation à être universel (c).

a) Les principes directeurs et l’universalité des droits de l’homme

1. 171. La relativité des valeurs et du droit. D’un point de vue purement théorique, de nombreux juristes s’associent à la thèse de la relativité du droit en général. Il a été posé que le droit trouvait son fondement dans un ensemble de faits sociaux et notamment de valeurs sociales. Ce sont ces valeurs qui sont elles mêmes relatives^[939]. Selon Henri BATTIFOL, un système juridique universellement valable est inconcevable dans la mesure où chaque société possède des besoins propres qui appellent des règles spéciales^[940]. Le droit est un phénomène social. En ce sens, la reconnaissance de droits à l’individu ne se comprend que dans les rapports qu’entretient ce dernier avec d’autres personnes ou avec le groupe. Le droit n’existe que par la pluralité des hommes et il est dès lors difficile d’affirmer que certains droits puissent être attachés à l’homme en tant que tel. L’essence du droit est de situer l’homme dans un contexte social ou dans la relation avec d’autres hommes. La confrontation entre deux individus ou un individu et le groupe entraîne un conflit de règles juridiques. Le droit doit-il protéger l’individu ou le groupe ? Il s’agit d’une question d’intérêts et l’on ne peut prétendre que la primauté de l’individu sur le groupe soit une valeur plus universelle que celle de la suprématie du groupe sur l’individu. Chaque Etat, chaque société, chaque groupe est amené à envisager ce conflit de façon différente. L’universalité est un postulat qui nie la pluralité même des organisations sociales^[941]. Il faut encore admettre que l’idée des droits de l’homme dans leur universalité doit être remise en cause.
2. 172. Les droits de l’homme ne sont pas universels. L’universalisme des droits de l’homme est un leurre répandu dans les Etats de la société occidentale. Il s’agit aussi d’un instrument de domination hérité de l’histoire coloniale. Le refus de reconnaître ou d’appliquer ces droits manifesté par certains pays ne fait que souligner leur relativisme que l’on peut d’ailleurs observer dans notre société. La question des droits de l’homme est une question propre au monde occidental. Plusieurs auteurs s’accordent à le penser, qu’ils se classent parmi les universalistes ou les relativistes^[942]. Problème occidental, absence de définition uniforme de la matière, expliquent que ces droits diffèrent dans l’espace et dans le temps.

Certains Etats refusent purement et simplement de s’associer à la politique des droits de l’homme. Ce fut le cas de l’Arabie Saoudite qui rejeta l’adhésion à la Déclaration universelle des Nations Unies au motif qu’elle se trouvait en contradiction avec le Coran^[943]. De même, dans une déclaration franco-chinoise du 16 mai 1997, on trouve une profession de foi dont l’ambiguïté révèle le difficile attachement à l’universalisme : « les efforts tendant à promouvoir et à protéger les droits de l’homme doivent s’exercer dans le respect (…) de l’universalité des droits de l’homme, tout en tenant pleinement compte des particularités de chacun »^[944]. L’affirmation est contradictoire et l’universalité y perd tout son sens. Le respect des particularismes nationaux ou locaux est à l’évidence antagoniste à l’uniformisation des droits. De plus, l’anthropologie montre que la thématique des droits de l’homme diffère en fonction des variations culturelles^[945].

On peut observer que ces droits qui sont considérés aujourd’hui comme incontournables n’ont pas toujours été présents dans le système juridique français. « L’illusion universaliste » comme la nomme un auteur, vient de l’héritage révolutionnaire^[946]. Les droits de l’homme s’inscrivent en rupture vis-à-vis de l’arbitraire et du totalitarisme de l’Ancien régime. Le relativisme n’effleure pourtant pas certains auteurs de la Déclaration de 1789. Il ne s’agissait pas de produire un texte applicable seulement en France mais conçu « pour l’homme en général »^[947]. La Déclaration des droits de l’homme est devenue Convention européenne des droits de l’homme🏛^[948] mais les auteurs continuent d’observer qu’au-delà de la proclamation des droits, les divergences d’application demeurent. Un processualiste constate ainsi que le droit commun du procès européen demeure un idéal qui ne s’applique pas uniformément dans les Etats signataires en raison des particularismes^[949].

1. 173. L’idéologie des droits de l’homme. En définitive, l’universalité des droits de l’homme, dont l’application diverge même dans les pays occidentaux, est surtout utilisée comme un instrument de domination culturelle assorti de sanctions économiques. On explique ainsi que le pluralisme des sociétés traditionnelles a dû plier sous le poids de la colonisation qui les a obligées « à adapter (leur) structure à une version autoritaire du modèle institutionnel occidental ». Dans la période contemporaine, les Etats, qui se sont substitués aux puissances coloniales, ont pris le relais de cet autoritarisme uniformisateur hérité de la tradition occidentale^[950]. A l’heure actuelle l’influence culturelle des sociétés occidentales persiste précisément grâce à la philosophie des droits de l’homme et à l’utilisation d’une tutelle économique^[951]. L’aide économique est un instrument efficace à la disposition des Etats occidentaux pour procéder à une uniformisation forcée de leur idéal politique fondé sur le diptyque démocratie - droits de l’homme. La suprématie économique succède donc à la domination coloniale avec pour conséquence l’expansion progressive du modèle politique occidental. Il ne permet pourtant pas d’affirmer l’universalité de certains droits, qu’il s’agisse spécialement des droits de l’homme ou plus généralement des principes généraux du droit.

b) Les principes directeurs et l’universalité des principes généraux du droit

1. 174. Si l’universalisme ne tient pas aux droits de chaque individu, on peut tenter de le chercher ailleurs. Les principes généraux du droit, en tant que règles fondatrices d’un système juridique, constitueraient dans cette perspective, un lien possible entre tous les systèmes juridiques. En droit processuel, les normes universelles se trouveraient dans la catégorie des principes directeurs. Attirante de prime abord, une telle opinion ne résiste pas à l’examen.

Pour Henri BUCH, les principes directeurs sont les « corollaires de l’état social »^[952] en ce sens qu’il expriment à un moment donné l’état des rapports entre la liberté et l’égalité des hommes. Ils n’ont pas de valeur absolue et varient en raison de l’action des différents facteurs sociaux. L’auteur poursuit en considérant que chaque société hérite des principes généraux du passé, mais elle produit aussi les siens. Ces normes rendent donc compte avant tout des « rapports tels qu’ils existent dans la réalité sociale »^[953]. le Professeur GOYARD FABRE évoque dans le même sens la question des principes juridiques posés par le législateur^[954]. Ces principes ne sont pas immuables. Leur contenu et leur existence sont contingents. Comme les autres règles, « ces propositions rectrices (…) sont exposées aux vicissitudes de l’histoire juridique ».

Ces réflexions théoriques sur le sort des principes juridiques établissent un lien entre l’absence de caractère universel et la possibilité de déroger, ou de modifier à loisir le contenu d’un principe. La règle universelle est-elle une règle absolue, insusceptible de dérogations ? Il s’agit là d’une question délicate qu’il est nécessaire de poser. L’argument traditionnel de la théorie universaliste est d’expliquer que les droits qui sont universels sont mis en œuvre dans le respect du pluralisme ou des particularismes^[955]. La possible dérogation à un droit ne serait-elle pas au contraire la preuve de sa relativité générale (au regard de son application, dans le temps et dans l’espace) ? Le fait qu’un droit puisse plier devant certaines contraintes ne permet-il pas de démontrer que ce droit n’a pas vocation à s’appliquer systématiquement, donc universellement ? Un exemple est significatif à cet égard.

L’article 2 de la CESDH consacre le droit à la vie. Pour autant, dans deux arrêts de la CEDH relatifs à des opérations de police ayant conduit au recours à la force meurtrière, l’atteinte à la vie a été admise sous certaines conditions^[956]. Dans le premier arrêt, la Cour affirme le caractère éminent du droit à la vie considéré comme « l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques qui forment le Conseil de l’Europe ». D’un autre coté, elle applique strictement la Convention qui autorise le recours à la force meurtrière, notamment pour assurer la défense d’autrui contre la violence illégale. En application de cette jurisprudence, la Cour a rejeté l’hypothèse de la violation de la Convention pour une opération de police visant à délivrer une jeune femme prise en otage par son fiancé qui menaçait de la tuer alors que cette action policière a conduit à la mort des deux jeunes gens.

La CEDH fait une application parcimonieuse du droit d’attenter à la vie. Il n’en reste pas moins que le droit à la vie subit en l’espèce d’importantes dérogations. Peut-on rejeter l’universalité de ce principe au regard des dérogations qui lui sont infligées ? Certains auteurs semblent affirmer le contraire. Un philosophe constate ainsi l’ambivalence des normes sociales et juridiques dont la prétention est l’universalisme alors que leur application subit d’importantes dérogations^[957]. Ce dernier estime ainsi que la justification philosophique de la dérogation « est un hommage rendu à l’universalité de la règle » ^[958]. Une telle affirmation est séduisante mais il semble au contraire que les exceptions mettent en évidence l’existence de règles qui viennent contrarier le principe dans la mesure où l’application de ce principe ne se justifie pas systématiquement. La relativité qui fait partie de la définition de chaque norme juridique et particulièrement de chaque principe, semble incompatible avec l’idée d’universalité. Cette observation s’applique aux principes de procédure. Ces derniers sont d’autant moins universels que le droit processuel ne possède pas ce caractère.

c) Les principes directeurs et l’universalité du droit processuel

1. 175. La relativité du droit processuel. Les règles du droit processuel varient dans l’espace et dans le temps. C’est un phénomène que l’on observe en procédure pénale ou civile. Le Professeur PRADEL explique quelle est l’incidence de la situation politique d’une société sur sa procédure pénale^[959]. Cette matière est liée aux valeurs et à la culture d’un peuple. Il paraît exclu de pouvoir envisager « le schéma d’une procédure mondiale » uniforme et ce malgré l’existence de certaines procédures internationales^[960]. Un constat identique peut être dressé en procédure civile. Chaque Etat possède un système judiciaire et processuel particulier pour l’application de ses lois civiles^[961]. Le droit judiciaire privé subit ainsi les développements historiques ou les modèles politiques^[962].

L’idée d’universalité existait déjà sous l’Ancien Régime. Au 18^ème siècle, on estimait que les règles inscrites dans l’ordonnance de 1670 étaient « fondées sur des principes inébranlables justifiés par l’expérience la plus constante contre laquelle viendront toujours échouer des systèmes enfantés par un esprit de contradiction et de nouveauté »^[963]. L’ordonnance de 1670 énonçait les principes suivants : le serment imposé à l’accusé, le secret de la procédure, l’absence d’avocat, le système des preuves légales et la pratique de la « question ». Il semble bien que la plupart de ces principes aient été renversés alors même qu’on prétendait ces prescriptions immuables. L’histoire suggère à un auteur la réflexion suivante : « publicité, droits de la défense, l’attachement à ces dispositions nous paraît aller de soi, mais elles n’allèrent pas toujours de soi et s’il en est ainsi maintenant, nous le devons pour une très large part aux hommes des lumières »^[964]. La procédure dépend des convictions politiques, mais aussi des croyances. Ceci est particulièrement vrai en droit de la preuve.

1. 176. Illustration en droit de la preuve. Les signes de la vérité dans le procès dépendent de la faculté qu’ils ont d’emporter la conviction des juges et du public. La preuve ne vaut que par la légitimité qu’elle détient et par la puissance qu’elle développe pour convaincre. Un chercheur rapporte ainsi des extraits d’un procès pour homicide involontaire qui s’est déroulé au Gabon en 1964^[965]. Un accident de chasse avait eu lieu et l’auteur du coup mortel se défendait en arguant qu’il n’avait pas tiré sur un homme mais sur un singe. Les attendus du tribunal de grande instance de Lambarené sont édifiants.

« Attendu qu’il est de notoriété publique au Gabon que les hommes se changent soit en panthère, soit en gorille, soit en éléphant…

Attendu que les transformations des hommes en animaux féroces ont en vue de ne pas effrayer le gibier… que J.A. parti en chasse sans arme, n’en avait pas besoin, puisqu’il pouvait prendre du gibier autrement qu’avec une arme…

Attendu que le tribunal a l’entière conviction que J.A. s’est transformé en chimpanzé… ; que E.B. notable, ancien combattant, ne pouvait pas tirer en plein jour sur un homme contre lequel il n’avait aucun antécédent défavorable… »

La recherche de la vérité ne peut suivre les mêmes règles de procédure dans toutes les cultures car ces règles sont elles mêmes déterminées par la force de persuasion qu’elles détiennent. Cette fonction de persuasion est « étroitement liée au mécanisme mental, aux croyances qui prédominent dans les sociétés où elle s’exerce »^[966]. Celui qui défend cette opinion en déduit que le régime des preuves varie en fonction du crédit qui est accordé à ces preuves. L’adoption du principe de liberté dans la recherche des preuves ne confère pas aux éléments recueillis la valeur de certitudes. Pour cette raison, le principe de loyauté vient renforcer la légitimité des preuves rapportées librement. Les principes sont donc déterminés par la capacité qu’ils ont à rendre un élément probatoire crédible aux yeux des juges, mais aussi des justiciables.

1. 177. Conclusion. Il n’existe donc pas de règles processuelles universelles dans la mesure où ces règles doivent répondre aux finalités propres définies par l’organisation sociale qui les édicte. Il n’existe pas non plus de principes universels car tous sont susceptibles de dérogations multiples. Il n’y a pas enfin, de droits universels attachés à la qualité d’homme et opposables en toutes hypothèses à l’Etat ou au groupe social. L’universalité des principes directeurs du procès judiciaire ne peut être rattachée à leur qualité de règles de procédure, de principe juridique ou à leur appartenance à la catégorie des droits de l’homme. Tout au plus pourra-t-on admettre l’existence d’une communauté de droits processuels applicables dans la plupart des Etats démocratiques occidentaux.

1. 178. Les systèmes juridiques nationaux occidentaux sont traditionnellement divisés entre les droits de tradition romano-germanique et ceux du système de la Common law^[967]. Au début des années 90 on pouvait encore constater la « résistance de certaines législations aux sollicitations de la Cour européenne » des droits de l’homme. Dès lors, il n’y avait pas « une procédure pénale européenne, mais des procédures pénales en Europe »^[968]. Le processus s’est aujourd’hui atténué, non seulement du fait des nombreuses similitudes que l’on trouve dans les systèmes processuels des différents Etats européens, mais aussi en raison de l’existence d’un droit supranational dont l’application est garantie d’un point de vue juridictionnel. On constate alors l’émergence progressive d’un droit commun européen qui déborde le simple cadre procédural.
2. 179. Les similitudes des systèmes processuels nationaux. Il ne s’agit pas de se livrer ici à une étude de droit comparé. Il convient seulement de souligner avec certains auteurs que l’antagonisme des modèles de procédure n’a plus la portée qu’on lui a reconnue jadis. En procédure pénale, le Professeur DELMAS-MARTY explique ainsi que l’opposition entre procédures accusatoires et inquisitoires s’est en partie effacée pour laisser la place à un modèle dit « contradictoire » instaurant tout à la fois un débat durant la phase préparatoire et une discussion des preuves pendant la phase du jugement^[969]. Un constat identique est dressé en procédure civile. D’une part, certains remarquent que les systèmes de common law introduisent peu à peu des règles de nature inquisitoire dans leur contentieux ; d’autre part, les recherches communes qui ont été conduites dans le sens de l’unification ont abouti à la réflexion selon laquelle un terrain d’entente pouvait être trouvé autour de la mise en œuvre du principe du contradictoire^[970]. Il semble enfin que des convergences se dessinent dans la répartition des rôles entre juge et parties. Ces dernières conservent généralement une assez grande liberté quant aux questions de fait alors que le juge a la charge de contrôler l’application du droit^[971]. Ces rapprochements transfrontaliers ne constituent que les premiers pas d’un système juridique européen commun.
3. 180. Existence d’un droit commun européen. On peut affirmer avec le Professeur BRIMO que les droits de l’homme dans leur ensemble composent un patrimoine commun que les Etats occidentaux formalisent d’un point de vue juridique au moyen de principes généraux du droit^[972]. Ce phénomène de communautarisation des droits fondamentaux se manifeste surtout en Europe sous la forme d’un ordre public européen. Cet ordre public a été reconnu par la doctrine mais aussi depuis 1995 par la CEDH^[973]. Il peut être défini comme « un ensemble de règles perçues comme fondamentales pour la société européenne et s’imposant à ses membres »^[974]. Cet ordre public s’agence autour du droit communautaire et de la CESDH. On le retrouve dans le préambule de cette Convention qui évoque l’idée d’un « patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit » et dans le Traité d’Amsterdam dont l’article 6§1 prévoit que « l’Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l’Etat de droit, principes qui sont communs aux Etats membres ». L’ordre public européen est donc constitué avant tout de valeurs communes : liberté et respect des droits individuels, démocratie et prééminence du droit. Sur un plan communautaire, un auteur a pu affirmer que le Traité d’Amsterdam renforçait « la dimension constitutionnelle du Traité de Rome »^[975]. Ce phénomène de constitutionnalisation au-delà des cadres nationaux est l’indice le plus évident de la convergence des systèmes juridiques que l’on observe notamment en droit processuel.

En procédures civile et pénale, c’est l’article 6 de la CESDH qui fait figure de droit commun processuel. Il définit un ensemble de principes susceptibles d’être appliqués dans tous les systèmes juridiques des Etats composant le Conseil de l’Europe. Au-delà de la Convention, le Conseil de l’Europe tend à développer le mouvement d’uniformisation sur un mode non contraignant. Une recommandation adoptée par le Conseil des ministres en 1984 se fonde sur l’article 6 de la Convention pour proposer des principes de procédure civile^[976]. En procédure pénale, les premiers pas de l’harmonisation ont pris la forme d’un corpus juris portant dispositions pénales pour la protection des intérêts financiers de l’Union européenne^[977]. Partant du principe selon lequel le budget de l’Union européenne constitue « l’expression concrète d’un véritable patrimoine commun^[978] aux citoyens de l’Union »^[979] et que les atteintes à ce patrimoine présentent une certaine gravité, un groupe d’universitaires a élaboré un corpus de règles de droit pénal et de procédure pénale applicables devant les instances communautaires. Elles ont vocation à définir les fondements d’un droit processuel commun applicable dans un « espace judiciaire européen »^[980]. On y retrouve l’énoncé de principes directeurs tels que celui du contradictoire, de la garantie judiciaire, le rejet de la preuve obtenue en violation des droits fondamentaux consacrés par la CESDH, le secret de la mise en état et la publicité des débats, la présomption d’innocence, et les droits de la défense. Le corpus juris prévoit, outre ces principes, la création d’un ministère public européen, véritable autorité judiciaire de l’Union, indépendant, indivisible et solidaire, ayant en charge la conduite de la phase préparatoire et des poursuites devant la juridiction de jugement.

Regroupés autour de valeurs communes, les principes juridiques définis en droit communautaire et européen représentent une communauté de droits sur le territoire européen. Leur efficacité est renforcée par leur protection juridictionnelle.

1. 181. La mise en oeuvre du droit commun européen. Le processus d’uniformisation des droits processuels en Europe passe avant tout par la possibilité pour chaque individu de saisir un juge^[981]. D’un coté, la CJCE utilise le recours au principes généraux pour instituer un contrôle communautaire des droits fondamentaux qu’elle va notamment puiser dans la CESDH. D’un autre coté, la CEDH est à la recherche d’une « conception et (de) critères aussi homogènes que possible sur la portée des droits de l’homme énumérés dans la Convention »^[982]. En ce sens, un auteur souligne la relation existante entre les principes généraux du droit tels qu’ils sont proclamés et protégés par la CJCE et les droits de l’homme^[983]. On remarque en effet que le droit processuel commun européen ne peut se construire autour de règles techniques et précises. La reconnaissance de principes demeure le seul moyen de réunir différents Etats autour de valeurs communes exprimées dans des normes générales et flexibles. Les principes permettent de donner un contenu juridique à des notions ou à des idées politiques. L’harmonisation des droit internes n’est pourtant possible que dans le respect d’une « marge nationale d’appréciation »^[984]. L’uniformisation des droits nationaux dans le cadre européen ne vise pas à imposer l’identité mais plutôt « une proximité, un certain degré d’appartenance »^[985]. Les principes directeurs sont les acteurs de cette proximité, ils définissent un cadre juridique dans lequel les droits nationaux peuvent évoluer en raison de leur spécificité.

Les principes directeurs ne possèdent donc pas le caractère de l’universalité. Tout au plus, certains de ces principes débordent le cadre national pour atteindre le droit européen. Le droit processuel commun est donc celui des principes, mais son application uniforme demeure très relative. La même relativité est attachée à un autre caractère que l’on tente de reconnaître aux principes procéduraux : celui de la consubstantialité.

1. 182. La consubstantialité se définit comme l’unité et l’identité de substance. Deux notions sont consubstantielles lorsqu’elles ne forment qu’une seule et même substance. Une partie de la doctrine processuelle s’est penchée sur la substance du procès et en a déduit l’existence d’un ensemble de principes qui ne pouvaient être détachés de la notion même de procès (§ 1). Cette position est discutable et l’on s’attachera à la relativiser (§ 2).

1. 183. Largement inspirées d’une conception moderne du droit naturel, la doctrine consubstantialiste défend l’idée selon laquelle le procès s’identifierait à certains de ses principes directeurs. Sans ces principes, il n’y aurait plus lieu de parler de procès (A). Cette hypothèse pourrait alors être vérifiée par le constat que les principes consubstantiels connaissent une application généralisée (B).

1. 184. Ce caractère est affirmé avec force à propos du principe du contradictoire dans la thèse du Professeur FRISON-ROCHE^[986]. Cet auteur débute son raisonnement avec un constat évident en apparence : « la discussion est le moteur du raisonnement judiciaire »^[987]. Le juge est maître du dialogue qui naît entre les parties mais il ne peut juger sans avoir établi ce dialogue au préalable. L’auteur en conclut que « le contradictoire est le noyau logique du raisonnement judiciaire et du procès en ce qu’il permet la découverte de la solution juste et de son préalable, la vérité des faits »^[988]. Le principe du contradictoire est la règle qui permet d’établir le dialogue entre les parties et ce dialogue est indispensable pour la résolution du litige. « C’est pourquoi, ce mécanisme qui aménage la discussion s’identifie au procès qui lui doit son développement d’une façon naturelle »^[989]. Le syllogisme ainsi exposé semble sans faille. Il a emporté l’adhésion de nombre d’auteurs. Le premier réflexe est celui de trouver dans le vieil adage audi alteram partem, le fondement antique et inébranlable du contradictoire. La référence biblique permet aussi à certains de mettre en avant la pérennité de la règle. On la trouve exprimée dans la genèse^[990] ou encore dans le procès du roi Salomon^[991].

Le doyen VIZIOZ constatait que le principe domine toutes les procédures qu’elles soient civile, administrative, pénale ou disciplinaire et qu’il constitue « la garantie nécessaire d’une élémentaire justice^[992]. Le principe garantit la justice ; cette justice est la finalité ultime du procès ; le contradictoire est donc consubstantiel à tout procès. Les Professeurs CORNU et FOYER estiment que ce principe « est de l’essence du procès, il lui donne sa forme qui est normalement celle d’un débat contradictoire »^[993]. Plus généralement, les deux éminents processualistes estiment que ce sont les droits de la défense qui rapprochent le procès civil des autres espèces de procès^[994]. Cette doctrine est relayée en droit public par Henri BUCH pour qui les droits de la défense « constituent le critère même de l’existence d’un juge »^[995].

Peu à peu, l’idée de consubstantialité fut développée à propos d’autres principes. Le droit à être jugé par une juridiction indépendante et impartiale fut ainsi qualifié de « symbole de l’idée de démocratie appliquée au procès »^[996]. De son coté, le Professeur MORVAN évoque des principes dont la faculté est de « déambuler » dans différentes branches du droit. Pour cet auteur certains principes de procédure sont présents dans toutes les formes de procès mais il ne s’agit que des « principes les plus consubstantiels à la notion de procès, à l’office même du magistrat (…) Ils imprègnent tout ordre juridique digne de ce nom »^[997]. Sont ainsi cités, l’incontournable principe du contradictoire, mais aussi les droits de la défense, ceux contenus dans l’article 6§1 de la CESDH, le principe jurisprudentiel de l’égalité des armes, et enfin celui de la motivation des décisions de justice^[998]. Les principes consubstantiels au procès se démarquent des autres normes du droit processuel en ce que leur application est généralisée.

1. 185. Nombreux sont les indices qui tendent à établir que certains principes sont applicables devant toutes les juridictions françaises ou devant les autorités possédant un pouvoir juridictionnel. On peut en citer quelques-uns à titre d’exemple. Le principe du contradictoire s’applique aux procédures de droit commun mais aussi devant les juridictions spéciales. La Cour d’appel de Montpellier a décidé qu’un jugement qui avait prononcé la liquidation judiciaire d’une entreprise en difficulté, sans que cette société n’ait été valablement informée de l’audience, encourait la censure sur le fondement de l’article 14 du nouveau Code de procédure civile selon lequel nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée^[999]. En ce qui concerne les autorités administratives indépendantes, force est de constater que le particularisme de leur objet et de leur procédure ne permet pas d’écarter l’application de principes aussi essentiels que celui d’indépendance ou d’impartialité^[1000]. Certains statuts prévoient expressément l’interdiction pour les membres de ces autorités de prendre part aux délibérations sur un dossier dans lequel ils auraient un intérêt^[1001]. Le Conseil constitutionnel a dégagé plus généralement une obligation d’impartialité^[1002] applicable à la COB. La Cour de cassation enfin, soumet ces autorités lorsqu’elles font usage de leurs pouvoirs de sanction, à l’exigence du « tribunal impartial » visé par la CESDH^[1003].

Les allusions doctrinales à la consubstantialité de certains principes directeurs et du procès sont nombreuses et reposent sur des raisonnements apparemment cohérents. Dans le droit positif, la thèse de la consubstantialité est corroborée par un certain nombre d’exemples de principes applicables devant toutes les autorités juridictionnelles. Ces principes constitueraient donc un noyau dur de normes attachées à la fonction juridictionnelle. Il est possible de démontrer au contraire, que ces principes ne sont pas intimement attachés à toutes les formes de procès mais dépendent de la fonction qui est assignée à l’autorité juridictionnelle. La consubstantialité des principes est donc toute relative.

1. 186. L’adéquation des principes directeurs avec le procès judiciaire dépend de la fonction assignée à ce processus de résolution des conflits. On peut opposer schématiquement deux types de procès. Le premier est le procès politique dont l’objectif réside dans la protection d’un intérêt politique^[1004]. Le second est le procès démocratique dans lequel le litige ne soulève aucune question de nature politique. Les magistrats ne se préoccupent alors que de l’objet (civil, commercial, pénal…) du litige qui leur est soumis.

On constate dans un premier temps que le procès politique ignore la plupart des principes reconnus pour être consubstantiels (A). On pourrait répliquer que le particularisme de ce procès ne permet pas de le considérer comme une forme moderne de résolution des conflits. Il faut remarquer dans un second temps, que le procès démocratique connaît lui aussi, de nombreuses applications dérogatoires aux principes dits « consubstantiels » (B).

1. 187. Le procès politique est une forme particulière de procès dont il est difficile de dire, tellement elle a marqué l’histoire, qu’elle relève d’un fonctionnement anormal des institutions juridictionnelles. Il s’agit simplement d’une institution procédurale répondant à des finalités propres et définie par des règles souvent dérogatoires au droit commun procédural. Pour illustrer ce propos, on choisira trois exemples caractérisés par leur diversité historique et géographique. Le premier est pris dans la période de l’ancien régime. Il s’agit du procès du Surintendant FOUQUET. Le deuxième est emprunté à l’histoire contemporaine. On le trouve dans les procédures relatives aux affaires politiques en URSS. Le troisième enfin, est attaché à l’actualité. Il est représenté par les procédures exceptionnelles qui se pratiquent en matière de lutte contre le terrorisme.
2. 188. Le procès du Surintendant FOUQUET. Ce haut personnage de l’Etat a officié durant les années qui précédèrent l’arrivée au pouvoir de Louis XIV^[1005]. Chargé de remplir les caisses de l’Etat, le Surintendant avait largement puisé dans le trésor royal pour entretenir une vie fastueuse et procéder à des acquisitions immobilières. Il fut en cela opposé à COLBERT et, se sachant menacé, il ébaucha un plan de défense consistant dans son retrait à Belle-Ile, dont il avait acquis la propriété. FOUQUET fut arrêté le 5 septembre 1661 et les poursuites dont il fit l’objet concernaient à la fois les malversations financières et le crime de lèse-majesté. Au-delà du procès, le roi, sous l’influence de COLBERT, recherchait à tout prix une condamnation exemplaire^[1006]. Les deux hommes écartèrent ainsi l’hypothèse d’un procès devant le parlement au profit d’une commission spéciale composée de juges acquis à la cause royale^[1007].

Dès son premier interrogatoire, FOUQUET demanda à être jugé par le parlement et mentionna qu’aucun acte de procédure ne lui avait été signifié. Plus tard, il se plaindra encore qu’aucun document de la procédure ne lui soit accessible estimant injuste que ces pièces ne puissent être utilisées que par l’accusation^[1008]. Les perquisitions qui ont été faites chez lui l’ont été en son absence et FOUQUET soutiendra qu’on lui a dérobé les preuves de son innocence. COLBERT se chargera lui même de faire pression sur certains magistrats trop scrupuleux et indépendants. Pourtant, seule l’accusation de malversation fut retenue alors que la lèse-majesté fut déclarée infondée. Après cinq jours de délibéré, il n’y eut que neuf voix sur vingt deux pour réclamer la peine capitale requise par le Procureur général et souhaitée par le roi. FOUQUET fut finalement condamné au bannissement. Une sanction qui équivalait à la liberté. Louis XIV devait alors commuer la peine en réclusion à perpétuité.

Outre les malversations financières qu’il avait effectivement commises, FOUQUET était surtout un adversaire politique de COLBERT qui réussit à retourner le roi contre lui. Son procès prenait dès lors des allures politiques renforcées par le projet de retrait à Belle-Ile. La procédure fut entièrement dirigée dans le sens de la culpabilité et de la condamnation. Nombre de principes essentiels furent violés. Celui de l’indépendance des magistrats, condition nécessaire de leur impartialité ; celui des droits de la défense et notamment du contradictoire, par l’impossibilité pour FOUQUET d’accéder aux pièces de son dossier ; celui de la présomption d’innocence, par la dissimulation vraisemblable de documents établissant son innocence ; celui enfin de l’autorité de la chose jugée puisque Louis XIV avait en définitive commué la peine de bannissement en réclusion. Les règles de procédure furent adaptées à la fonction même de ce procès qui était destiné à asseoir le pouvoir du roi dans son règne naissant et en conséquence, à écarter les personnalités susceptibles de faire ombrage à ce pouvoir.

Le procès politique vise à protéger une personne, une puissance, une idéologie. On retrouve cette idée avec le procès politique soviétique.

1. 189. Le procès politique en URSS. Dans un recueil d’articles consacrés à la question de la justice^[1009], a été rapportée une décision du bureau politique du parti communiste soviétique du 5 mars 1940 signée de Joseph STALINE^[1010]. Ce texte peut être rapidement résumé comme suit :

« Confier au NKVD de l’URSS :

les cas de 14 700 personnes qui se trouvent dans les camps de prisonniers de guerre, anciens officiers polonais, fonctionnaires, propriétaires terriens (…)

ainsi que les cas de 11 000 personnes arrêtées qui se trouvent dans les prisons des régions occidentales de l’Ukraine et de la Biélorussie, membres de diverses organisations contre-révolutionnaires d’espionnage et de subversion, anciens propriétaires terriens, industriels, anciens officiers polonais, fonctionnaires et transfuges – à examiner selon la procédure spéciale, avec application à ceux-ci de la peine capitale, par fusillade.

L’examen de ces cas doit être fait sans convoquer les personnes arrêtées et sans leur communiquer l’accusation, ni la décision de clore l’enquête, ni la condamnation finale selon la procédure suivante :

Pour les personnes qui se trouvent dans les camps de prisonniers de guerre, en utilisant les documents présentés par la direction pour les prisonniers de guerre du NKVD de l’URSS.

Pour les personnes arrêtées, en utilisant les documents des dossiers présentés par les NKVD de l’Ukraine et de la Biélorussie.

Confier l’examen des dossiers et l’exécution de la décision à la troïka tribunal d’exception (…) ».

Nul n’est besoin de commenter ces lignes qui relatent les moments les plus sombres du stalinisme. Les procès politiques ont eu lieu pendant la période stalinienne mais se sont aussi poursuivis après la mort du dictateur. Leur étude montre que malgré l’adhésion de l’URSS aux principes énoncés notamment dans le Pacte international relatif aux droits civils et politiques des Nations Unies^[1011], les règles de procédure nationales ont été adaptées à l’objectif de protection du régime politique^[1012]. Cette négation des principes dits consubstantiels pouvait être inscrite dans les textes, mais, dans la plupart des cas, elle relevait de la pratique procédurale. En apparence, aucune procédure spéciale n’était appliquée au délinquant politique. En réalité, les principes directeurs du procès étaient déformés et détournés.

La présomption d’innocence présente une définition tout à fait ambiguë dans la Constitution soviétique dont l’article 160 prévoit que « nul ne peut être reconnu coupable d’avoir commis une infraction, ni également faire l’objet d’une sanction pénale autrement que par jugement d’un tribunal et conformément à la loi ». Ce texte ne reconnaît pas réellement la présomption d’innocence. Pour Mme Marie, « on se trouve en fait à égale distance entre une présomption d’innocence et une présomption de culpabilité, ce qui revient à déposséder le principe de sa valeur »^[1013]. La pratique révèle en effet que la presse d’Etat dénonce comme délinquants politiques des personnes avant même qu’elles ne soient jugées voire arrêtées.

Durant la phase préparatoire du procès, le Code de procédure pénale dispose : « le défenseur est autorisé à participer à l’affaire à partir du moment où la clôture de l’instruction préparatoire est notifiée à l’inculpé ». Le défenseur n’est donc pas présent pendant toute l’instruction du dossier. Les droits de la défense sont officiellement violés. La personne poursuivie dispose théoriquement, en vertu de l’article 48 du Code de procédure pénale🏛 de la liberté de choisir son défenseur, mais ce droit est exclu lorsqu’il s’agit d’un dossier politique. Une autorisation spéciale, le « dopusk », est nécessaire pour assurer la défense dans des dossiers qui ont été instruits par le KGB^[1014]. Cette autorisation peut être refusée simplement en cas d’échec de l’avocat aux tests d’obédience politique.

L’indépendance des magistrats n’est pas non plus garantie par la procédure soviétique. D’une part, les juges sont élus sur des listes établies par le parti communiste, d’autre part, leur mandat de courte durée (cinq ans) soumet le prolongement de leur carrière à leur docilité^[1015]. Le parti organise de même l’avancement et l’affectation des magistrats ; s’occupe de leur formation politique ; contrôle leur activité. Dans les affaires politiques, la décision est dictée par le KGB aux magistrats^[1016].

La publicité des débats enfin est théoriquement garantie par l’article 157 de la Constitution selon lequel « l’audience dans toutes les cours et tous les tribunaux est publique (…) le huis clos ne peut être prononcé que dans les cas définis par la loi et dans le respect de toutes les règles de procédure ». Dans les faits, l’accès de la salle est soumis à la présentation d’un laissez-passer et l’auditoire est sélectionné. Plus exceptionnellement, le huis-clos est prononcé au motif que « l’affaire constitue un secret d’Etat »^[1017].

Violation de la présomption d’innocence, des droits de la défense, inexistence de magistrats indépendants et impartiaux, publicité fictive, ainsi sont appliqués quelques-uns des principes essentiels du procès. Bien que dérogatoire à de nombreux principes, le mode de jugement et de condamnation politique en URSS conserve les caractères d’un procès. La délinquance politique est inhérente au système communiste. On explique ainsi que « le système repose sur le postulat implicite qu’il n’y a pas – et ne peut pas avoir – d’opposition au système politique, quelle qu’elle soit. La société soviétique se veut une société harmonieuse, fondée sur un consensus populaire, ignorant tout conflit social ou politique »^[1018]. D’un autre coté, il s’agit de protéger le rôle dirigeant du parti communiste. Le procès est un mécanisme qui contribue à « étouffer toute contestation ou protestation sociale ou politique »^[1019]. Il s’agit d’un instrument qui vise à assurer la suprématie du pouvoir politique. Pour autant, il s’agit bien d’un procès opposant un individu au ministère public et tranché devant un tribunal. La définition des principes directeurs du procès judiciaire dépend de la finalité que l’on attribue à la poursuite et à la condamnation. Les règles de procédure varient en raison de la fonction assignée au procès. On observe le même phénomène dans le cadre de la lutte contre le terrorisme.

1. 190. La lutte contre le terrorisme. A l’heure actuelle, de nombreux Etats démocratiques connaissent des difficultés relatives à la lutte contre les organisations et les infractions terroristes. Si l’on regarde la nature des peines prévues pour les actes terroristes dans le Code pénal, on s’aperçoit que ces faits ne sont pas punis comme des infractions politiques^[1020]. Rien non plus dans la définition des articles 421-1 et suivants du Code pénal🏛^[1021] ne vise l’infraction politique en tant que telle. Toutefois, la doctrine a tendance à considérer le terrorisme comme une délinquance à « caractère politique »^[1022]. Face à la menace que représente ce type de délinquance, tant pour la sécurité des personnes que pour la stabilité du pouvoir politique, les Etats démocratiques tendent à adopter une politique répressive plus sévère. En France, le droit pénal substantiel a été modifié par le Code pénal de 1992 dans le sens de la répression^[1023], mais la procédure pénale connaît elle aussi l’application de règles spéciales à la matière de sorte que les principes directeurs subissent d’importantes dérogations. Deux facteurs justifient que le droit commun et les principes soient écartés dans la poursuite et la répression de cette délinquance : d’une part, il s’agit d’une criminalité organisée, difficile à combattre ; d’autre part, elle relève de faits particulièrement graves dont la finalité vise à remettre en cause les fondements mêmes de la société démocratique^[1024].

Dans le Code de procédure pénale, ce particularisme procédural s’exprime de différentes façons. Les articles 706-16 et suivants de ce Code prévoient que la poursuite des infractions terroristes se déroule conformément au droit commun mais comporte un certain nombre de règles dérogatoires. Parmi celles-ci, on retrouve la possibilité de prolonger de quarante huit heures la garde à vue^[1025] ou de procéder aux perquisitions, visites domiciliaires et saisies sans l’assentiment de la personne chez laquelle elles ont lieu et en dehors des heures prévues par principe à l’article 59 du Code^[1026]. Dans la loi du 15 novembre 2001🏛, relative à la sécurité quotidienne^[1027], les moyens procéduraux de lutte contre le terrorisme ont été sensiblement développés. Sur réquisition du Procureur de la République, les officiers de police judiciaire peuvent procéder à des visites de véhicules se trouvant sur une voie publique ou dans un lieu ouvert au public. Lors d’une enquête préliminaire, le juge des libertés et de la détention peut autoriser des perquisitions, visites domiciliaires ou saisies de pièces à conviction, sans l’assentiment de la personne chez qui ces mesures ont lieu contrairement à la règle posée par l’article 76 du Code de procédure pénale🏛. Dans un autre domaine, par dérogation à la règle de l’anonymat des télécommunications, la loi permet que certaines informations relatives à ces communications soient mises à la disposition de l’autorité judiciaire en vue d’être exploitées dans le cadre de poursuites pénales contre des infractions terroristes.

Le caractère dérogatoire de la procédure se poursuit avec l’extradition. Alors que le droit extraditionnel exclut de son champ d’application les infractions dont la nature est politique ou encore interdit l’extradition lorsqu’elle est motivée par un but politique^[1028], une Convention européenne de 1977^[1029] écarte dans son premier article un certain nombre d’infractions terroristes du champ de la délinquance politique^[1030]. Ainsi, les infractions terroristes sont susceptibles de donner lieu à une extradition. Cette attitude est révélatrice du paradoxe qui habite la répression à l’égard du terrorisme. D’un point de vue théorique, cette criminalité met en péril la stabilité de l’Etat et la sécurité de ses citoyens. Elle est donc éminemment politique. D’un autre coté, il est nécessaire de traiter le terrorisme avec plus de rigueur que l’infraction politique traditionnelle^[1031]. Le droit positif consacre donc un statut particulier à cette délinquance. La poursuite et la répression des crimes et délits qui en découlent sont particulières. Elles atteignent le droit processuel technique mais peuvent aussi conduire à mettre en cause les droits fondamentaux ou les principes dits consubstantiels.

Concernant les pratiques policières en matière de lutte contre le terrorisme, certains Etats ont été condamnés par la CEDH sous le visa de l’article 3 de la CESDH relatif à la torture et aux traitements inhumains et dégradants. Le problème de la torture n’est pas soulevée par la doctrine à propos de la question de la consubstantialité. Il est vrai que le principe de dignité tient plus à l’homme qu’au procès. Pour autant, la torture est tout aussi bien un mode d’humiliation qu’une manière de recueillir une preuve. L’interdiction de la torture dans la recherche des preuves - autrement dit le respect du principe de dignité – serait-elle inhérente à la notion même de procès ? Une réponse positive devrait emporter une adhésion assez large. Il faut pourtant s’interroger une nouvelle fois sur l’incidence de la fonction du procès sur l’interdiction de la torture. Outre l’institution de la « question » par l’inquisition, il est intéressant de remarquer que la pratique de la torture accompagne le procès politique au cours de l’histoire. Cette pratique fut introduite par le droit romain à l’encontre des hommes libres uniquement dans les affaires de lèse-majesté^[1032]. Cette idée se retrouve chez les philosophes des Lumières puisque VOLTAIRE, dans sa critique du système inquisitoire, reconnaît qu’il faut maintenir la torture « pour permettre à l’autorité de connaître les complices d’un crime de lèse-majesté »^[1033].

La pratique de la torture ou des traitements inhumains et dégradants est présente aujourd’hui même dans les Etats démocratiques, à en croire les nombreuses condamnations de la CEDH. En France, l’affaire Tomasi^[1034] fut la première et retentissante condamnation en la matière. M. TOMASI soupçonné d’être impliqué dans une tentative d’assassinat perpétrée par le FLNC se plaignait d’avoir subi des sévices au cours de sa garde à vue. L’unanimité de la Cour fut acquise sur la violation de l’article 3 de la Convention. Au Royaume Uni, la CEDH condamna sur le même fondement les mesures d’exception et traitements infligés à des détenus^[1035]. Au début des années 70, le pouvoir britannique avait fait usage pour combattre le terrorisme de l’armée républicaine irlandaise, de procédures d’exception en Irlande du nord. La CEDH saisie du dossier par l’Irlande révèle l’existence d’« interrogatoires poussés » comprenant l’encapuchonnement des détenus, leur exposition à des sifflements bruyants, des privations de sommeil, alimentaires, des techniques de « privation sensorielle » ou de « désorientation » appliquées durant plusieurs jours. La Cour rejette le qualificatif de torture mais retient les traitements inhumains et dégradants. Le même phénomène se retrouve en Turquie dans le cadre de la lutte contre les kurdes indépendantistes du PKK. En novembre 1992, un ouvrier kurde fut arrêté et soupçonné d’être un membre actif du PKK. Il fut soumis à une pratique appelée « pendaison palestinienne » consistant dans la pendaison par les bras. Il aurait de même subi de multiples coups et décharges électriques. Suite à cet interrogatoire, l’ouvrier devait perdre l’usage de ses bras. La Cour européenne conclut une nouvelle fois à la violation de l’article 3 sous la qualification de torture^[1036].

Les atteintes à la dignité sont donc régulièrement condamnées par la CEDH. Les sanctions sont infligées à des Etats membres du Conseil de l’Europe et ayant pris à ce titre un certain nombre d’engagements dans le domaine du droit processuel. Il n’en reste pas moins que face au phénomène du terrorisme, ces Etats recourent à des procédures ou des pratiques qui dérogent manifestement au principe de dignité considéré comme un droit absolu au sens de l’article 15 de la CESDH. Le fait est que le terrorisme est une criminalité à caractère exceptionnel. La poursuite et le jugement de ces infractions présente le même caractère et peut conduire à remettre en cause les principes les plus essentiels du procès. Dans le droit processuel français, le particularisme n’est pas réservé à la lutte contre le terrorisme et s’étend, en raison de leur gravité et des difficultés liées à leur répression, à d’autres types de délinquances. Une telle situation ne fait que renforcer l’idée selon laquelle les principes procéduraux peuvent être défaillants dans le procès démocratique.

1. 191. Les principes sont liés à la fonction du procès, mais leur application peut se voir écartée dans le procès démocratique en considération de certaines finalités poursuivies par cette procédure. Ainsi, le principe du contradictoire qui crée la discussion entre les parties et le juge peut être ignoré lorsque certaines circonstances l’exigent. Le procès n’est plus une discussion, il n’en reste pas moins un procès. Parfois ce sont les droits de la défense qui doivent céder devant le particularisme ou durant certaines phases de la procédure.
2. 192. La défaillance du contradictoire. Le juge peut se retrouver devant le silence de l’une des parties. C’est le cas de celle qui s’abstient de prendre la parole à l’audience ou de plaider^[1037]. La décision du juge n’en sera pas pour autant entachée de nullité pour défaut de contradiction^[1038]. L’article 14 du nouveau Code de procédure civile prévoit en effet que les parties ne peuvent être jugées « sans avoir été entendu(es) ou appelé(es) ». La partie présente au procès ne peut ainsi se prévaloir de son silence alors même qu’elle avait la possibilité de s’exprimer. Le juge ne peut se substituer à l’une des parties en cas de défaillance de celle-ci. Lorsque l’un des adversaires a comparu mais qu’il « s’abstient d’accomplir les actes de procédure dans les délais requis »^[1039], le juge statue « au vu des éléments dont il dispose », c’est à dire avec une vision partielle de l’affaire. A ainsi été jugé contradictoire un arrêt d’appel alors que l’appelant avait constitué avoué, mais n’avait pas conclu dans les temps^[1040]. Lorsque l’un des adversaires ne comparait pas, le juge est autorisé à statuer au fond malgré l’absence d’une discussion à propos du litige^[1041]. La décision du juge est alors rendue par défaut s’il s’agit d’un jugement en dernier ressort ouvrant ainsi la voie de l’opposition. Au contraire, si le jugement est susceptible d’appel ou si la citation a été faite à personne, seule cette voie est ouverte à la partie absente à l’encontre de la décision désormais « réputé(e) contradictoire »^[1042]. Le principe directeur est encore malmené dans l’hypothèse où plusieurs défendeurs sont cités pour le même objet. Si l’un d’eux au moins comparait, la décision sera en principe réputée contradictoire à l’égard des autres. L’article 474 du nouveau Code de procédure civile prévoit que cette règle n’est applicable que lorsque le jugement est susceptible d’appel ou que les parties ont été citées à personne. Une exception est prévue à l’alinéa 2 qui permet au juge d’éviter une réassignation lorsque la première a respecté les formes de l’article 659^[1043]. En appliquant ces différentes dispositions de façon combinée, on aboutit à la situation suivante : une personne peut avoir été assignée en appel sans être au courant de cette assignation (article 659) dans une procédure où il existe plusieurs défendeurs. A l’égard du défaillant, la décision rendue, insusceptible d’appel, sera néanmoins réputée contradictoire et la voie de l’opposition sera fermée^[1044]. La Cour de cassation en a ainsi jugé dans un arrêt en date du 9 décembre 1997^[1045]. On doit reconnaître que l’hypothèse est peu fréquente mais elle révèle néanmoins que le procès civil connaît des jugements ou arrêts insusceptibles de recours au fond alors même qu’une des parties n’a été ni entendue ni effectivement appelée.

En procédure pénale, jusqu’à un récent revirement de jurisprudence, on retrouvait des hypothèses similaires de décisions juridictionnelles prises sans que la personne poursuivie n’ait été entendue ou que son avocat ai pu la défendre. L’article 410 du Code de procédure pénale🏛 prévoit ainsi que le prévenu régulièrement cité à personne qui ne comparait pas et n’est pas excusé sera jugé contradictoirement en son absence. La jurisprudence décidait alors que son défenseur ne pouvait être entendu^[1046]. Si la peine encourue est inférieure à deux ans, il pouvait néanmoins demander à être jugé en son absence et cette demande ouvrait le droit pour son avocat de plaider^[1047]. Le législateur soucieux d’éviter la multiplication des jugements rendus en l’absence du prévenu a introduit, à l’occasion de la loi du 8 février 1995🏛, un article 410-1 dans le Code de procédure pénale🏛. Cette disposition permet au tribunal de renvoyer l’affaire et de décerner un mandat d’amener lorsque la peine encourue pour l’infraction poursuivie est supérieure à deux ans. L’application de ces dispositions a pu conduire à des situations tout à fait surprenantes. Une personne poursuivie avait interjeté appel d’un jugement par itératif défaut qui l’avait condamnée pour conduite malgré une suspension de permis de conduire^[1048]. Le jour de l’audience devant la Cour d’appel d’Agen, le prévenu était retenu devant le Tribunal correctionnel de Brive. Il demandait ainsi à la Cour un renvoi de l’affaire par l’intermédiaire de son avocat. Il fut pourtant jugé contradictoirement par la juridiction du second degré. Dans un pourvoi en cassation, le condamné prenait appui sur les articles 6§1 et §3 de la CESDH pour développer la thèse selon laquelle son absence lors de l’audience ne devait pas permettre à la Cour de refuser d’entendre le défenseur. La Cour de cassation rejetait le pourvoi se fondant sur le fait que l’audience d’appel avait été retardée pour permettre au prévenu de s’y rendre. Dépourvu de l’excuse prévue à l’article 410 du Code de procédure pénale🏛, la personne poursuivie ne pouvait demander à ce que son avocat fut entendu en son absence. La Cour de cassation devait ainsi décider que la Convention européenne des droits de l’homme🏛 « ne confère pas à la personne poursuivie la faculté de s’abstenir de comparaître en justice, mais lui accorde seulement le droit, si elle se présente, de se défendre personnellement ou avec l’assistance d’un conseil »^[1049].

Cette solution a changé sous l’impulsion de la jurisprudence européenne. Dans un arrêt du 23 mai 2000^[1050], la CEDH a condamné la France en visant les articles 6§1 et 6§3 c) au motif qu’un prévenu avait été jugé en son absence et que ses avocats n’avait pas été autorisés à assurer sa défense au fond. Dans un arrêt du 13 février 2001, c’est la procédure de contumace française qui à été censurée par la Cour européenne^[1051]. En vertu de l’article 630 du Code de procédure pénale🏛, l’accusé contumax se voit interdire toute défense. Dans sa décision, la Cour a décidé que l’exercice des droits de la défense ne pouvaient être soumis à l’arrestation de l’intéressé ou a ce que ce dernier se constitue prisonnier. En d’autres termes, lorsque la personne poursuivie pour crime ne comparait pas devant la Cour d’assises, cette dernière doit pouvoir faire valoir sa défense par l’intermédiaire de son avocat. Dans un arrêt d’assemblée plénière en date du 2 mars 2001, la Cour de cassation s’est rangée à cette solution en matière correctionnelle^[1052]. Se référant directement à la CESDH, la juridiction française affirme que « Le droit au procès équitable et le droit de tout accusé à l’assistance d’un défenseur s’opposent à ce que la juridiction juge un prévenu non comparant et non excusé sans entendre l’avocat présent à l’audience pour assurer sa défense ».

Il faut donc admettre aujourd’hui que le respect du principe du contradictoire progresse en procédure pénale. Pour autant les hypothèses citées précédemment montrent que ce principe peut disparaître du procès pour une raison évidente : celle de l’efficacité de la justice. En l’absence de l’une des parties au procès, son adversaire doit pouvoir obtenir une décision de justice. Le conflit doit pouvoir être résolu provisoirement (par défaut) ou définitivement (contradictoire). Si l’une des deux parties se soustrait à son obligation de se présenter devant les juges, qu’elle ne présente pas d’avocat ou qu’elle s’abstient de s’exprimer, elle refuse par là même la discussion inhérente au procès. C’est en fait le procès lui-même qui perd son aspect dialectique car l’un des contradicteurs a omis de se défendre. L’essence du procès n’est donc pas systématiquement la discussion. L’essentiel est surtout d’obtenir une décision de justice. Parfois ce sont les droits de la défense qui sont plus généralement négligés.

1. 193. La défaillance des droits de la défense. Au fil des réformes de la procédure pénale, les droits de la défense interviennent de plus en plus tôt dans le déroulement du procès. Il peut s’agir de la présence de l’avocat, mais aussi de l’information dont doit bénéficier la personne poursuivie relativement aux charges qui pèsent contre elle^[1053]. Cette information est essentielle dans la mesure où elle permet de préparer sa défense. L’article 6§3 de la CESDH prévoit ainsi que tout accusé a le droit d’être informé « dans le plus court délai » de la nature des poursuites dont il fait l’objet. S’il existe un droit de se défendre consubstantiel au procès, le droit à l’information est certainement le premier élément de la défense. Son application n’est pourtant pas généralisée. Un chef d’entreprise avait fait l’objet de poursuites pour publicité mensongère. Des agents de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes s’étaient ainsi présentés le 23 avril 1991 au sein de l’entreprise pour constater l’infraction. L’enquête s’était poursuivie mais le procès verbal d’infraction ne fut dressé que le 27 décembre 1991 et transmis au Procureur de la République le 9 octobre suivant. Pendant cette période, le chef d’entreprise n’avait pas été informé du sort qui lui était réservé. Condamné par la suite, il devait intenter un pourvoi en cassation sur le fondement de l’article 6§3 de la CESDH. La Cour de cassation a pourtant rejeté le pourvoi au motif que « l’article 6§3 de la CESDH (est) inapplicable au stade de la procédure de constatation des infractions prévue à l’article L. 121-2 C consomm. »^[1054]. L’efficacité des poursuites nécessite parfois que les droits de la défense soient provisoirement neutralisés. Le particularisme procédural peut encore justifier une atténuation de ces droits.

En matière de protection des personnes vulnérables, le droit processuel présente un particularisme qui découle des droits substantiels en cause. Le juge qui dispose d’une place privilégiée dans ce contentieux partage difficilement ses prérogatives. Les magistrats disposent de pouvoirs renforcés. Il s’agit notamment du juge des tutelles et du juge des enfants devant lesquels, « ce sont les dispositions liminaires du nouveau Code de procédure civile qui sont ainsi prises en défaut mais aussi les principes de l’organisation judiciaire »^[1055]. L’impartialité du magistrat peut être remise en cause notamment par la faculté de se saisir d’office^[1056]. De même, les examens demandés par le juge des enfants en matière d’assistance éducative ne connaissent pas le principe du contradictoire. Le juge peut procéder à des enquêtes sociales, des études de personnalités, des examens médicaux et psychiatriques qui vont servir à fonder sa conviction sur la situation du mineur. Ces actes n’obéissent pas aux principes qui guident la procédure d’expertise visée aux articles 263 et suivants du nouveau Code de procédure civile^[1057]. Avec l’assistance éducative ou les régimes de protection des majeurs, on se trouve au croisement de plusieurs dimensions du procès. Le juge ne se contente pas de trancher un litige, il protège, administre, se substitue à d’autres autorités. Les principes directeurs doivent s’adapter à la diversité des fonctions du juge. Ils ne peuvent s’imposer uniformément dans tous les procès.

1. 194. Conclusion : des principes fonctionnels. A la suite de ces développements, il est possible de dire qu’aucun des principes directeurs ne peut prétendre être assimilé au procès. Cette institution possède des finalités et des fonctions multiples ; les principes directeurs en dépendent. Le Professeur FRISON-ROCHE dans la conclusion de sa thèse estimait que « ce n’est qu’en récusant le phénomène social du procès comme mécanisme civilisé de résolution des conflits qu’on peut prétendre éliminer le contradictoire »^[1058]. Pourtant, la fonction du procès déborde le cadre de la résolution par une juridiction d’un conflit particulier. Son organisation et son fonctionnement dépendent de la société dans lequel il est intégré.

Historiquement, la forme première du procès était purement accusatoire et peu institutionnalisée. C’est le temps de la justice privée. Puis l’église va trouver dans le procès un instrument de pouvoir. Elle instaure la procédure inquisitoire « née du projet théologique d’un juge apte à dégager seul la vérité judiciaire d’essence divine »^[1059]. Enfin, la procédure mixte connaît son développement laissant aux parties et au juge de larges pouvoirs visant à favoriser la découverte de la vérité. Les trois formes de procès qui se sont succédées en France symbolisent cette adaptation nécessaire des modes de résolution des litiges à leur environnement social. Un auteur estime ainsi que le procès est l’instrument d’un appareil d’Etat « qui impose son orthodoxie »^[1060]. Pour un autre, l’Etat protège et défend ses institutions grâce au droit pénal et au procès^[1061]. Ces affirmations valent en ce qui concerne les pouvoirs politiques puissants, autoritaires ou totalitaires. Dans un Etat démocratique, l’enjeu social du procès n’est pas négligeable. Le pouvoir politique doit garantir les droits individuels ; il doit encore rendre compatible l’exercice de ces droits avec les intérêts publics ; il doit enfin imposer la légitimité de l’institution juridictionnelle. Pour cela, il garantit l’impartialité des juges ou assure la publicité de l’audience. Le droit processuel s’organise alors autour d’une conciliation de valeurs ou d’utilités parfois antagonistes.

Au gré des finalités et des fonctions sociales du procès, les principes se développent ou au contraire disparaissent. En conséquence, il n’est pas de principe qui soit attaché à toutes les formes de procès. Si certains principes tels le contradictoire, les droits de la défense, ou encore l’impartialité trouvent une application généralisée dans le droit français, cela résulte de la fonction qui est attribuée au procès : dire le droit et trancher les litiges au regard des prétentions de chacune des parties. Si une relation de consubstantialité peut exister, il faut la relativiser. La consubstantialité n’existe que pour certains principes particulièrement liés à certaines formes de procès. La consubstantialité est donc un caractère relatif des principes directeurs. Un autre caractère est quant à lui incertain. Il s’agit de la primauté des principes directeurs.

1. 195. Définition de la primauté. La primauté, connaît aujourd’hui une double signification. Elle désigne à la fois une certaine supériorité, un rang hiérarchique élevé, mais aussi, selon son origine étymologique^[1062] un degré d’antériorité : ce qui vient en premier. Pour parler des principes directeurs, seule sera ici retenue la notion d’antériorité. La question de la supériorité a déjà été abordée concernant l’incidence des origines téléologiques des principes sur leur autorité normative^[1063].

Les principes directeurs forment une catégorie autonome en ce qu’ils se distinguent des autres normes du droit processuel. Ces dernières sont désignées sous le terme de « règles techniques ». Par exemple, l’article 9-1 du Code civil🏛 énonce dans un premier alinéa le principe de la présomption d’innocence^[1064]. Dans un second alinéa, il prévoit un ensemble de règles techniques destinées à la protection de ce principe : une action en référé pour faire cesser une atteinte à la présomption par l’insertion d’une rectification ou par la diffusion d’un communiqué et une action en dommages et intérêts pour réparer d’éventuels préjudices consécutifs à cette atteinte. Cet exemple illustre le fait qu’un principe peut être à l’origine d’une ou plusieurs règles techniques dont la raison d’être réside dans la mise en œuvre du principe. Telle est la signification donnée au caractère de la primauté : les règles techniques trouvent leur fondement matériel dans l’existence d’un principe et ce dernier connaît une application effective grâce aux règles techniques prises pour son application. Cette notion de primauté semble rejoindre les travaux de certains théoriciens sur la dichotomie entre normes primaires et normes secondaires.

1. 196. Primauté et théories dichotomiques traditionnelles. On trouve une première distinction entre normes primaires et normes secondaires chez KELSEN^[1065]. Le théoricien explique qu’une norme appartient au domaine du droit lorsqu’elle définit une conduite comme la condition d’une sanction. Est alors primaire, la norme qui établit une relation entre la comportement illicite et la sanction. Est secondaire, celle qui prescrit le comportement permettant d’éviter la sanction. Cette distinction n’est pas d’un grand secours car elle n’éclaire pas réellement la séparation entre principe et règle technique. HART établit à son tour une distinction entre normes de premier et de second rang^[1066]. Les règles primaires appellent des obligations, elles imposent des droits et des devoirs, les règles secondaires concernent la reconnaissance, le changement, l’adjudication^[1067] des normes primaires d’obligation. Outre les difficultés d’application de cette distinction^[1068], il semble encore une fois que sa mise en oeuvre soit mal adaptée aux principes directeurs. Pour autant, l’intuition demeure et conduit à se demander si les principes directeurs ne seraient pas des normes primaires dont les règles techniques, normes secondaires, se déduiraient logiquement.
2. 197. Théories de la déduction et de l’induction à propos de la dichotomie principes - règles techniques. Pour le Professeur GOYARD-FABRE, les principes généraux du droit sont des « propositions de base » des « notions rectrices qui insufflent au droit son esprit spécifique » et dont les « règles et actes du droit positif, constitution, loi, règlement, décisions judiciaires… s’inspirent »^[1069]. Ces principes sont définis comme des « énoncés » qui constituent les « règles pour la direction du droit (…), des règles qui président à sa création comme à son application^[1070]. La philosophe du droit se prononce ainsi clairement en faveur de la primauté. Les règles techniques se déduisent de l’existence d’un principe général du droit. Tous les auteurs ne partagent pourtant pas cette position.

Chez les publicistes, la question s’est posée notamment avec le développement des principes généraux du droit dégagés par le Conseil d’Etat. Ces principes sont-ils à l’origine, ou au contraire, ne forment-ils que les conséquences des règles textuelles existantes ? La doctrine s’est divisée à ce propos. Pour le Doyen George VEDEL, ces principes ne sont pas créés arbitrairement par le juge mais « extraits du droit positif à un moment donné »^[1071]. Henri BUCH reprend cette idée en affirmant que dans l’ordre chronologique, il paraît évident que « les normes précèdent les principes généraux »^[1072]. Son raisonnement est le suivant : les hommes établissent d’abord des règles concrètes pour gouverner leurs actes. Plus tard, lorsque les rapports sociaux deviennent stables et généraux, ils permettent de construire des mécanismes juridiques plus généraux et « c’est à partir des normes que se dégagent les principes généraux »^[1073]. Les deux auteurs décrivent ainsi un phénomène d’induction : les principes ne sont que des généralisations de règles techniques positives préexistantes. Cette opinion est contestée par un autre publiciste selon lequel les principes généraux du droit ne sont pas que les prolongements du droit écrit. Ils ne trouvent ni leur autorité ni leur fondement dans les textes^[1074]. Les principes dégagés par le juge sont au contraire « le produit d’aspirations latentes de la conscience nationale qui s’imposent à lui avec une force toute particulière »^[1075]. Les principes ne sont donc pas des conséquences du droit écrit, ou des règles techniques.

Il parait difficile de prendre position sur cette controverse. D’une part, les auteurs qui se sont prononcés sur la question semblent opposer principes jurisprudentiels et droit écrit. Nous adoptons un autre angle de vue en regardant globalement le droit positif comme étant composé de principes et de règles techniques. D’autre part, il n’est pas certain qu’une réponse tranchée puisse être extraite de l’observation du droit positif. Par exemple, Henri BUCH est revenu partiellement sur ses premières affirmations, reconnaissant en définitive l’existence d’un double phénomène d’induction et de déduction^[1076] : le principe est « le produit de la systématisation des phénomènes, (il) trouve son origine dans la réalité »^[1077]. Une fois qu’il est dégagé de cette « réalité », le principe devient à son tour une source d’inspiration pour de nouvelles normes juridiques. Henri MOTULSKY reconnaît lui aussi l’ambivalence des principes généraux du droit^[1078]. Certains sont de simples « constructions de droit positif élaborées à partir de règles tout aussi positives » ; d’autres au contraire, sont des « traductions juridiques d’exigences supérieures lesquelles sont considérées comme préexistantes à la norme positive »^[1079]. Ces deux auteurs défendent des positions similaires sans être identiques. L’un met en évidence le double mouvement d’induction et de déduction qui existe entre principes et règles techniques ; l’autre sépare les principes qui proviennent uniquement d’une induction à partir du droit positif et ceux qui ont pour origines des normes extérieures au droit positif.

La diversité des réflexions antagonistes ou complémentaires sur la question de la primauté rend nécessaire l’exploration du phénomène en droit processuel en faisant la part de la déduction (§ 1) et de l’induction (§ 2).

1. 198. Les Professeurs GHESTIN et GOUBEAUX expliquent que « l’influence du positivisme a habitué les esprits à caractériser la logique juridique par la mise en œuvre d’un raisonnement déductif (…). Les règles de Droit seraient déduites de principes généraux constituant des systèmes juridiques »^[1080].
2. 199. Déduction et interprétation. Le syllogisme apparaît clairement lorsque le juge accomplit son œuvre d’interprète. La Cour de cassation interprète par exemple le principe du contradictoire visé à l’article 16 al 1 du nouveau Code de procédure civile prévu en matière contentieuse, pour en déduire l’existence d’une règle applicable en matière gracieuse^[1081]. Dans un premier temps la haute juridiction énonce que « le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui même le principe de la contradiction » ; dans un second temps, il étend le champ d’application du principe à la matière gracieuse pour déterminer une nouvelle règle technique : « si, en matière gracieuse, le juge peut se prononcer sans débats lorsqu’il se fonde sur des éléments que le requérant lui soumet, il ne peut retenir des faits que ce dernier n’a pas allégués sans provoquer ses explications ». La CEDH estime de son coté que le principe du contradictoire « implique (…) la faculté pour les parties à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation présentée au juge, même par un magistrat indépendant en vue d’influencer sa décision »^[1082]. En interprétant le principe d’égalité, le Conseil constitutionnel décide que « le respect de ce principe fait obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions, soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes »^[1083]. La règle technique sur la composition des juridictions répressives est déduite du principe d’égalité devant la justice. Indéniablement, dans l’exercice de son pouvoir d’interprétation, le juge peut déduire d’un principe l’existence d’une règle technique nouvelle qui vient en préciser l’application.
3. 200. Déduction et cohabitation du principe avec les règles techniques dans les textes. La relation déductive est plus délicate à établir lorsque les règles techniques cohabitent dans un texte avec le principe. L’article 5 de la CESDH débute avec l’énoncé général et abstrait du principe de liberté : « toute personne a droit à la liberté et à la sûreté ». Par la suite, cette stipulation expose tout un ensemble de règles techniques qui visent à la mise en œuvre de ce principe. Il s’agit à la fois de mesures de protection de la liberté mais aussi d’atteintes à ce principe. Elles concernent l’ensemble des hypothèses dans lesquelles une personne peut être arrêtée et détenue ainsi que les garanties offertes à cette personne lors de son arrestation et sa détention. L’article 5§1 prévoit ainsi les différentes raisons qui peuvent justifier la détention, l’article 5§2 ouvre le droit d’information sur les raisons de l’atteinte à la liberté ; les articles 5§3 et 5§4 envisagent le recours contre la décision d’arrestation ou de détention ; enfin, l’article 5§5 vise l’éventuel droit à réparation résultant d’une atteinte illégale à la liberté.

La structure de l’article 5 de la CESDH suggère le phénomène déductif. Le principe est posé en tête d’article ; les stipulations d’ordre technique suivent son énoncé dans un certain ordre. On conçoit aisément que les règles techniques ne soient que des modalités d’application - conformes ou dérogatoires - du principe de liberté. D’ailleurs, cette présentation formelle rejoint le syllogisme qu’opère le juge à l’égard de ce principe. Par exemple, le Conseil constitutionnel a décidé dans sa décision Sécurité et Liberté^[1084] qu’en matière de prolongation de certaines gardes à vue, l’article 66 de la Constitution exigeait « l’intervention d’un magistrat du siège ». La déduction opérée par le juge constitutionnel sur la base de cet article qui énonce notamment le principe selon lequel l’autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle, est celle du contrôle de la garde à vue par un juge du siège. On peut comparer cette déduction avec celle présente dans l’article 5§3 selon laquelle la personne placée en détention a droit à un recours devant un juge. Le contrôle de la garde à vue ne peut être assimilé au recours juridictionnel contre la décision de placement en détention provisoire. Cependant, le processus de protection juridictionnelle de la liberté procède du même mécanisme de déduction qu’il s’agisse de l’interprétation juridictionnelle d’un principe inscrit dans la Constitution ou de la mise en œuvre d’un principe de la CESDH par une règle technique issue du même texte.

On retrouve ce phénomène de correspondance dans le nouveau Code de procédure civile. Le droit à un procès public^[1085] ou principe de publicité des débats est énoncé à l’article 22. Présent dans les « dispositions liminaires » du Code, ce principe est formellement intégré à la catégorie des principes directeurs du procès. On le retrouve plus loin dans le titre quatorze de la première partie consacrée aux dispositions communes à toutes les juridictions. L’article 433 reprend le principe : « les débats sont publics sauf les cas où la loi exige qu’ils aient lieu en chambre du conseil ». Cette disposition comporte à la fois la formulation du principe et l’exception générale. Les articles 434 à 437 envisagent ensuite un ensemble de règles particulières d’application du principe et de son exception. Il s’agit entre autres de régler le sort de l’audience en matière gracieuse, lorsqu’il peut résulter de la publicité une atteinte à l’intimité de la vie privée. Il s’agit aussi de conférer au président les pouvoirs d’aménager la publicité ou le secret des débats. Autant de dispositions qui se déduisent du principe visé à l’article 22 du nouveau Code et repris dans son article 433^[1086].

Le Code de procédure pénale consacre aussi certains principes directeurs dans le corps de son texte. C’est le cas de l’article 427 qui ouvre un paragraphe sur l’administration de la preuve en matière correctionnelle en édictant le principe de la liberté de la preuve sous ses deux aspects (liberté de production de la preuve et intime conviction). Les dispositions qui suivent (articles 428 à 457) sont autant d’applications particulières de ces principes. Par exemple il est prévu que l’aveu ne lie pas les juges^[1087] ; que les procès verbaux ne valent sauf exception, qu’à titre de renseignement ou encore que les témoins doivent prêter serment de dire toute la vérité à l’exception de ceux qui sont âgés de moins de seize ans^[1088].

La difficulté d’identifier le processus de déduction dans le droit écrit provient de la structure même des textes. On peut penser que le nouveau Code de procédure civile fait œuvre de clarté en réservant une partie séparée à certains de ses principes. Cependant tous les principes directeurs du procès civil ne sont pas mentionnés dans les dispositions liminaires. C’est aussi le cas en procédure pénale où, malgré l’adoption d’un article préliminaire visant certains principes, nombre d’entre eux demeurent dans le corps du texte. L’article 427 prévoit un principe et les dispositions qui suivent, ses applications. Pour autant, rien ne permet formellement de distinguer l’article 427 de ceux qui le suivent. On peut ainsi se demander en quoi l’article 428 prescrivant que l’aveu ne lie par les juges découle nécessairement du principe de l’intime conviction. En d’autres mots, comment démontrer que l’intime conviction précède la règle de l’article 428 dans le processus de création du droit ? Ne pourrait-on pas envisager l’hypothèse selon laquelle le principe n’est qu’une généralisation des règles techniques existantes dans le Code ? Il faudrait alors raisonner par induction.

1. 201. On peut définir l’induction comme un « procédé ampliatif qui consiste à tirer d’une collection finie de cas observés une conclusion générale qui recouvre les cas observés et ceux qu’on pourra observer »^[1089]. Au regard des principes directeurs l’induction serait donc le procédé par lequel on extrait d’un ensemble de règles techniques de procédure l’existence d’une seule règle générale synthétisant les autres. Cette règle se nommerait principe. Un auteur exprime le phénomène d’induction de la façon suivante : « le principe de droit est une abstraction déduite du droit positif, qui, par une généralisation appropriée, peut être projetée sur l’ensemble de l’ordre juridique »^[1090]. L’induction suggère que la primauté des principes n’existe pas. Cette affirmation n’est pas tout à fait exacte dans la mesure où l’induction pure et simple (A) peut souvent être ramenée à un double mouvement d’induction-déduction (B).

1. 202. Un premier exemple d’induction relève d’une généralisation accomplie par la doctrine sur la base d’un ensemble de règles textuelles. En matière pénale, la doctrine reconnaît l’existence d’un principe du secret des délibérés^[1091]. Pour autant, il s’avère que ce principe n’est formulé par aucun texte. L’article 355 du Code de procédure pénale🏛 se contente de prévoir que « les magistrats de la Cour et les jurés se retirent dans la chambre des délibérations. / Ils ne peuvent en sortir qu’après avoir pris leurs décisions ». Un certain nombre de règles protègent ensuite le secret. Celle de l’interdiction de connaître comment s’est faite la répartition des voix^[1092] ou encore celle de l’interdiction faite aux jurés de manifester une opinion pendant les débats^[1093]. La jurisprudence a dû aussi se prononcer sur la question du secret. L’article 341 du Code de procédure pénale🏛 autorise la Cour et les jurés à réexaminer des pièces du dossier durant le délibéré. Dans cette hypothèse, le ministère public et les avocats des parties privées doivent être présents. Si un juré exprime son opinion en présence de ces personnes, le secret est-il rompu ? La Cour de cassation a répondu à cette question par la négative^[1094]. Cette dérogation est exceptionnelle car la solution traditionnelle veut que le ministère public ne soit pas présent au cours des délibérés^[1095]. Le secret des délibérés ne semble pas présenter d’antériorité vis-à-vis des règles techniques qui viennent d’être décrites. Plus précisément, il n’est pas possible d’établir formellement cette antériorité. Le principe serait issu de la généralisation d’un ensemble de règles techniques.

Un autre exemple significatif est constitué par le principe de séparation des fonctions de poursuite et de jugement. Avant la loi du 15 juin 2000🏛, la règle de la séparation n’était affirmée qu’en matière criminelle à l’article 253 du Code de procédure pénale🏛^[1096]. De cette règle technique applicable seulement devant la Cour d’assises, la Cour de cassation a induit l’existence d’un principe de portée générale applicable devant toutes les juridictions pénales^[1097]. Par la suite, la loi du 15 juin 2000🏛 a intégré le principe dans l’article préliminaire du Code. Dans cette hypothèse le raisonnement inductif n’est pas le produit de la réunion de plusieurs dispositions techniques, mais un processus de généralisation sur la base d’une seule règle textuelle^[1098]. Chronologiquement, la règle technique a précédé la formalisation du principe.

Si un magistrat ne peut pas à la fois poursuivre et juger, un même juge ne peut pas non plus juger deux fois. Cette interdiction pour un juge du siège de juger deux fois la même affaire est un principe issu d’une induction doctrinale. L’article 341-5 du nouveau Code de procédure civile prévoit une cause de récusation lorsque le magistrat a déjà eu à connaître de l’affaire comme juge, arbitre ou conseiller d’une partie. De son coté l’article 131-4 du Code de l’organisation judiciaire🏛 dispose que dans l’hypothèse d’une cassation, l’affaire est renvoyée devant une autre juridiction ou devant la même juridiction différemment composée. La Cour de cassation estime quant à elle qu’un magistrat ne peut siéger dans une Cour d’assises si, en qualité de juge civil, il « a déjà porté une appréciation sur la culpabilité de l’accusé à raison des mêmes faits »^[1099]. Dans ce dernier cas, il est difficile de reconnaître le processus d’induction. D’une part, l’affirmation du principe procède d’une induction purement doctrinale^[1100] ; d’autre part, on peut légitimement remarquer que les règles techniques précitées découlent directement du principe d’impartialité. Ceci montre la complexité du phénomène de production du droit qui relève peut-être d’un double mouvement d’induction-déduction.

1. 203. François GENY a décrit le processus évolutif du droit^[1101] : à l’origine se trouve un texte ou un ensemble de textes qui permet d’extraire un principe ; par la suite, on déduit de ce principe de nouvelles règles qui vont s’ajouter au droit positif existant. Ce mouvement circulaire de création du droit ne consacre pas la primauté des principes puisque ces derniers trouvent d’abord leur fondement dans une ou plusieurs règles préexistantes. On trouvera différentes illustrations de ce mécanisme en procédure.

En procédure pénale, de nombreuses règles consacrent le droit pour la personne poursuivie ou son défenseur d’avoir la parole en dernier et de clôturer l’audience. Les articles 460 et 513 du Code de procédure pénale🏛🏛 pour le Tribunal correctionnel et la Cour d’appel, l’article 346 pour la Cour d’assises et l’article 536^[1102] pour le Tribunal de police organisent d’abord l’ordre de parole des différents protagonistes du procès pénal ; ils prescrivent ensuite que la personne poursuivie ou son conseil « auront toujours la parole en dernier ». La règle est donc bien établie devant les juridictions de jugement. Des difficultés se sont présentées quant à son application durant la mise en état ou concernant certaines mesures d’application des peines. Devant la chambre d’accusation, l’article 199 du Code de procédure pénale🏛 prévoit que les débats se déroulent en chambre du conseil. Un conseiller doit faire son rapport puis « le Procureur et les avocats des parties qui en ont fait la demande présentent des observations sommaires ». Le Code ne prévoit donc pas précisément que la personne poursuivie doit avoir la parole en dernier. La jurisprudence va procéder au raisonnement inductif-déductif pour étendre les solutions en matière de jugement à la phase préparatoire du procès. Dans un arrêt du 28 septembre 1983, la Cour de cassation décide^[1103] qu’« il se déduit de l’article 199 du Code de procédure pénale🏛 et des principes généraux du droit que devant la chambre d’accusation, l’inculpé doit avoir la parole le dernier lorsqu’il est présent aux débats ; qu’il en est de même de son conseil, dès lors que celui-ci a demandé à présenter des observations sommaires ». Les termes de l’arrêt semblent faire allusion à un syllogisme purement déductif. En réalité, la Cour suprême prend pour point de départ les dispositions du Code : d’une part l’article 199 qui vise le déroulement de l’audience devant la chambre d’accusation et d’autre part, sans les citer, l’ensemble des dispositions aménageant l’ordre de parole devant les juridictions de jugement^[1104]. Ces règles techniques permettent aux magistrats de remonter jusqu’au principe des droits de la défense. L’ensemble des règles prévoyant que la personne poursuivie doit être entendue en dernier permet d’induire l’existence d’un nouvel aspect des droits de la défense en matière pénale. La Cour de cassation procède en fait à une généralisation. Le principe des droits de la défense prévoit désormais que le droit d’avoir la parole en dernier s’applique de façon générale devant toutes les juridictions répressives. Par la suite, la Cour suprême déduit^[1105] du principe susvisé une règle technique selon laquelle, devant la chambre d’accusation, la personne mise en examen ou son conseil doit avoir la parole en dernier. Le principe permet de déduire une solution identique dans une procédure d’application des peines et notamment en application de l’article 702-1 du Code de procédure pénale🏛 qui permet de demander le relevé des interdictions, déchéances ou incapacités prononcées à titre de peines complémentaires. La Cour de cassation a jugé à deux reprises qu’il se déduisait des articles 703^[1106], 460, 513 du Code et des principes généraux du droit que le requérant ou son avocat devait avoir la parole en dernier^[1107].

L’induction-déduction consiste donc dans le transfert vers un principe d’une règle consacrée par plusieurs dispositions techniques. Intégrée dans le principe, la règle prend une portée générale et peut s’appliquer en dehors des cas prévus textuellement. Le droit de prendre la parole en dernier consacré par le Code devant les juridictions de jugement est ainsi intégré par un raisonnement inductif au principe des droits de la défense et généralisé dans un processus déductif à toutes les phases de la procédure.

On retrouve ce processus en matière de double degré de juridiction. L’article 185 du Code de procédure pénale🏛 prévoit que le Procureur de la République peut faire appel de toutes les ordonnances rendues par le juge d’instruction. Suite à la loi du 4 janvier 1993🏛, les pouvoirs en matière de placement et de prolongation de la détention provisoire avaient été retirés au juge d’instruction et confiés au président du Tribunal de grande instance ou à son délégué. L’article 186 dans sa rédaction de l’époque avait ainsi prévu un appel possible à l’encontre des ordonnances statuant sur la détention provisoire mais ce recours était ouvert uniquement au profit des parties privées. S’il l’on s’en tenait à la lettre des textes, le ministère public était privé du double degré de juridiction en ce qui concerne les ordonnances prises par le président du TGI ou son délégué. La Cour de cassation va au contraire opérer une induction-déduction pour étendre le droit d’appel du parquet. Dans un arrêt du 6 juillet 1993^[1108], elle affirme qu’« il résulte de l’article 185 C.pr.pén. et des principes généraux du droit que l’appel du ministère public s’étend à toutes les décisions rendues en matière de détention provisoire ». Le premier terme de l’argumentation consiste à induire de l’article 185 du Code de procédure pénale🏛 un droit général au double degré de juridiction d’instruction au profit du ministère public. D’une disposition spéciale, les juges de cassation remontent jusqu’au principe directeur. Le second terme de la réflexion est l’application déductive du principe : le ministère public bénéficie d’un droit d’appel général pendant la phase de l’instruction. Il peut donc former un recours contre les décisions relatives à la détention provisoire. Une nouvelle règle technique est déduite du principe susénoncé.

Le processus inductif-déductif tendrait donc à montrer que les principes directeurs ne sont pas les normes premières du droit processuel. Plus précisément, la primauté des principes ne serait pas systématique. Pourtant, derrière le phénomène apparent de l’induction, n’existe-t-il pas une primauté sous-jacente ?

1. 204. Conclusion : la primauté en question et les principes sous-jacents. La primauté des principes directeurs semble induire un rapport temporel. Les règles techniques découleraient des principes en ce qu’elles ont été consacrées postérieurement. En réalité, la primauté est avant tout l’expression d’un rapport d’application ou de mise en œuvre. Le principe est premier car la règle technique n’en est qu’une application. Cette affirmation ne résout pourtant pas la question temporelle. Comment certaines règles techniques peuvent-elles constituer des applications particulières d’un principe si ce dernier n’existe pas dans le droit positif ?

Certains principes ont pu connaître des applications techniques nombreuses avant d’être officiellement reconnus pas le droit positif. Il en va ainsi du principe de loyauté. On peut dire que la formulation du principe en jurisprudence date de 1996 à propos de provocations policières^[1109]. Ces provocations étaient sanctionnées antérieurement à cette date^[1110]. De même, le Code de procédure pénale de 1958 en réglementant certains modes de recherche de la preuve visait déjà à éviter les atteintes à la loyauté^[1111].

Le même constat peut être établi à l’égard du principe de célérité. On peut dater l’intégration formelle du principe au droit français à l’entrée en vigueur de la CESDH prévoyant l’exigence d’un « délai raisonnable » dans son article 6§1, soit en 1974. Avant cette date, de nombreuses expressions de la célérité se trouvaient dans les textes de procédure. En procédure pénale, existaient des mécanismes qui transfèrent des pouvoirs supplémentaires aux officiers de police judiciaire dans l’hypothèse de l’enquête de flagrance et permettent d’accroître la rapidité de l’enquête. En procédure civile, le décret du 9 septembre 1971🏛 ouvrant la réforme de la procédure civile a confié au juge de la mise en état le pouvoir de fixer les délais relatifs à l’instruction de l’affaire. Ce magistrat dispose ainsi du pouvoir d’accélérer la procédure ou d’éviter que celle-ci prenne du retard^[1112].

Doit-on dès lors considérer que les règles techniques visant la protection de la loyauté ou de la célérité des procédures ont primé sur les principes directeurs ? Une telle affirmation conduirait à un rejet pur et simple du critère de la primauté. La question semble pourtant suggérer une réponse plus nuancée. Elle passe par la distinction entre les principes du droit positif et les principes sous-jacents.

Lors d’une audience solennelle de la rentrée de la Cour de cassation, le premier président DRAI rappelait l’attachement de la Cour de cassation « au respect du droit et des principes fondamentaux qui sous-tendent chacune de nos règles écrites »^[1113]. De même, dans son commentaire relatif à l’arrêt du 6 juillet 1993 qui avait étendu le champ d’application de l’appel du Procureur de la République, l’avocat général près la Cour d’appel de Paris considérait que l’article 185 du Code de procédure pénale🏛 visé par la chambre criminelle « doit être regardé comme l’expression législative ponctuelle des principes généraux du droit sous-jacents à toute notre procédure pénale, fondée notamment sur les principes de contradiction et de l’équilibre des parties au procès »^[1114].

Les principes, même s’ils ne sont pas exprimés par le droit positif, peuvent tout de même être les inspirateurs des règles techniques textuelles ou jurisprudentielles. Cette idée est encore exprimée à l’égard du principe de dignité. Un auteur constate que « ce concept de dignité a (…) mis longtemps à se cristalliser dans notre droit »^[1115] ; il semblerait pourtant qu’il ait été « sous-entendu dans la déclaration de 1789 » et qu’il restait depuis « en suspension dans notre droit » ^[1116]. Bien qu’aucun texte ne l’ait exprimé clairement, l’idée de dignité n’a effectivement pas été ignorée. On la retrouve clairement affirmée par la CESDH visant l’interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants. En droit interne, la reconnaissance explicite date pourtant de la loi du 27 juillet 1994. Il est très délicat d’affirmer que le droit français n’applique le principe de dignité que depuis cette date. On pourrait donc estimer que cette norme a pu constituer un principe latent du droit^[1117] n’appartenant pas au droit positif, mais en tant que norme sociale, inspirant la création de normes techniques positives protectrices de la dignité.

Le critère de la primauté est donc difficile à établir. D’un point de vue purement formel, il faut reconnaître que certains principes ne sont pas exprimés par le droit positif. Leur reconnaissance est purement doctrinale. Elle se fonde sur le constat d’une application généralisée de règles techniques conformément à un principe. Ce constat ne doit cependant pas conduire à exclure le critère de la primauté. Un principe qui n’est pas formulé par le droit positif peut exister sous la forme d’une norme sociale. Son absence de juridicité ne fait pas disparaître son autorité normative. Le principe demeure une source d’inspiration des règles textuelles ou jurisprudentielles.

Il n’est pas possible de se prononcer de façon affirmative sur le critère de la primauté. Ce dernier soulève de telles incertitudes qu’il est difficile de le considérer comme un critère permettant d’identifier un principe directeur. La primauté relève plus d’un postulat que d’une réalité. Les principes directeurs se situent à la liaison entre la norme sociale et la norme juridique. La frontière est ténue entre ces deux univers et les principes peuvent passer de l’un à l’autre au gré des réformes. Ils peuvent exister en droit positif grâce aux règles techniques qui les mettent en œuvre. Ce critère est pourtant discutable car sur le plan purement formel, certains principes sont devancés par les règles techniques et leur reconnaissance est parfois purement doctrinale.

La primauté demeure un caractère discutable et discuté. Il fournit des indices essentiels à la compréhension des principes directeurs mais ne peut être intégré sans discussion parmi les caractères adoptés des principes directeurs.

1. 205. La distinction entre principes directeurs et règles techniques en droit processuel, passe nécessairement par la détermination de critères qui permettent d’identifier chacune de ces deux catégories de normes. Les principes directeurs présentent ainsi certains caractères qui leur sont propres : la continuité, la généralité et la flexibilité. Il n’est pas, parmi ces attributs, l’un qui soit plus important que l’autre. Chacun est indispensable pour qu’une norme puisse être qualifiée de principe. Cependant, les principes possèdent l’un ou l’autre de ces attributs de façon plus ou moins prononcée. De même, certaines règles techniques peuvent se révéler alternativement, continues, générales, ou flexibles. Un principe, pour être reconnu comme tel devra être continu, général et flexible..

Ces trois caractères ne se présentent pas dans un ordre particulier. On étudiera successivement la continuité qui situe les principes dans le temps (section 1) ; puis la généralité, qui détermine leur présence sur l’espace juridique (section 2) ; enfin la flexibilité, qui donne aux principes le sens de la raison, ou du compromis (section 3).

1. 206. Pour de nombreux juristes, la permanence des normes est une qualité qui confère au droit stabilité et sécurité. Certains estiment que le législateur doit avoir deux préoccupations dans l’exercice de sa fonction : « établir du stable et du raisonnable »^[1118]. Le droit doit posséder une certaine immuabilité pour conserver sa valeur. George RIPERT estimait ainsi que « la direction des hommes exige un ensemble de règles générales et permanentes »^[1119]. Ces règles possédant généralité et permanence pourraient être les principes juridiques et en procédure, les principes directeurs. Ces derniers présentent ainsi une certaine force d’inertie qui les soustrait aux nombreuses et fréquentes réformes (§1). Ils demeurent pourtant sensibles aux changements sociaux, et à ce titre, connaissent une lente évolution vers le renforcement, le déclin ou la transformation (§2).

1. 207. La tradition juridique se perpétue à travers les principes directeurs. Au regard du temps, les règles de droit se situent entre changement et continuité^[1121]. Les modifications les plus simples et les plus rapides atteignent les règles techniques alors que les principes généraux présentent une certaine stabilité. Ceux qui touchent « au fond même du système juridique » possèdent « une grande longévité »^[1122]. Ils ne subissent pas de bouleversement du fait d’une loi nouvelle. A l’inverse, le juge peut les utiliser en vue d’interpréter et de faire évoluer cette loi. Ce constat n’est pas valable seulement pour les principes de procédure. En droit civil, certains principes ont survécu depuis 1804 aux nombreuses réformes du Code Napoléon^[1123]. De même, en droit administratif, les principes dégagés par le Conseil d’Etat sont appelés à pallier l’instabilité des lois contemporaines^[1124].

La sécurité ou la prévisibilité peuvent faire défaut dans les systèmes juridiques actuels. Le volume de la législation, la portée des décisions juridictionnelles sont autant de facteurs qui rendent la règle de droit incertaine. Le recours aux principes va opérer comme un palliatif au mouvement croissant des réformes ou revirements^[1125]. Le justiciable devrait ainsi trouver dans les principes un guide permettant de prévoir une décision judiciaire ; ou une base sur laquelle il peut développer son argumentation.

L’idée de continuité n’est pas exempte de vices. On peut y trouver des raisons de croire que les principes sont invariants dans le temps et dans l’espace^[1126]. En réalité, les principes incarnent dans une certaine mesure, la tradition juridique et la permanence des finalités protégées par le droit. Cette tradition vise non pas à assurer la survie perpétuelle de règles ancestrales mais plutôt à aménager un lien, une transition, entre un droit ancien usé et un autre plus récent. Les principes peuvent fournir un socle à cette transition. Les règles techniques sont modifiées mais le principe qui les inspire, demeure.

1. 208. Continuité et adages. Les adages juridiques permettent d’illustrer cette permanence. « C’est la tradition qui les porte » dit-on. « Elle les transmet de génération en génération, (…) les dépose dans les mains des nouveaux juristes »^[1127]. L’ancienneté de ces propositions normatives que sont les adages marque la continuité des principes qui les incarnent. Leur locution latine est un indice complémentaire de longévité. La maxime non bis in idem est ainsi reprise dans le Code civil à l’article 1351 qui traduit l’un des aspects de l’autorité de la chose jugée. La Cour de cassation utilise d’ailleurs directement la formule héritée du droit romain dans des arrêts forts anciens^[1128], ou plus récents^[1129]. En procédure civile, certains principes directeurs puisent leur fondement dans les maximes coutumières^[1130]. Actori incumbit probatio, audi alteram partem, sont autant de formules qui régissaient le rôle du juge et des parties dans le procès, ou encore qui exigeaient le respect du contradictoire bien avant l’œuvre de codification^[1131]. D’autres principes encore relèvent d’un « idéal antique ». Ce sont les « règles classiques du théâtre de la justice »^[1132]. Il s’agit de la liberté de la défense, ou encore de la publicité de la justice.

La tradition est donc celle des temps ancestraux, des principes qui semblent n’avoir jamais quitté le procès^[1133]. Elle est aussi celle de l’héritage révolutionnaire qui a touché tout autant la substance du droit que les règles destinées à sa mise en œuvre. Dans le rapport remis au Premier ministre destiné à présenter les dispositions liminaires du nouveau Code de procédure civile, on pouvait lire à propos des principes directeurs : « leur réunion dans une même partie affirme la valeur permanente des règles qui reflètent la conception générale du procès civil et atteste que le respect de la tradition libérale française s’harmonise avec l’exercice par le juge des pouvoirs inhérents à sa fonction »^[1134]. La tradition des principes est donc aussi celle du libéralisme. On pourra ainsi remonter le temps juridique pour rechercher les expressions lointaines des principes actuels.

1. 209. L’ancienneté des principes directeurs comme indice de leur continuité. L’expérience ou la raison de l’homme viennent avec l’âge ; il en va de même pour les normes. Le caractère incontestable ou inaltérable est souvent revendiqué lorsqu’une règle connaît une consécration lointaine ; si ancienne parfois que les auteurs ne parviennent pas à un accord pour dater l’apparition d’un principe. Tel est le cas de l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil. Ce principe qui vise à éviter les contradictions entre les décisions de justice est apparu pour certains dans une décision de la chambre civile en 1855^[1135]. D’autres au contraire trouvent son expression dès le début du 19^ème siècle^[1136].

L’héritage révolutionnaire et la codification napoléonienne ont été porteurs de bouleversements importants des modèles juridiques. Certains principes ont pourtant résisté à ce mouvement. On peut citer à ce titre le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire. Le principe ne provient pas de l’idéal des Lumières et de la séparation des pouvoirs mais de l’absolutisme royal^[1137]. Ce fut Louis XIII qui, pour soustraire ses intendants aux parlements, décida dans un édit de Saint-Germain en Laye en février 1641, que les litiges relatifs à leurs activités relèveraient uniquement du Roi. Plus généralement, les Cours et parlements avaient interdiction, selon cet édit, de connaître des affaires concernant l’Etat, l’administration et le gouvernement. Le principe, qualifié aussi de dualité des juridictions^[1138], a traversé sans encombres la période révolutionnaire et bien qu’il connaisse aujourd’hui de nombreuses exceptions^[1139], subsiste encore à travers l’ordre juridictionnel administratif.

Certains principes ont connu au contraire des fluctuations. La motivation des décisions de justice apparaît au cours du 13^ème siècle^[1140]. Elle a subi un important recul au 14^ème siècle en raison du secret des délibérés qui interdisait de faire connaître aux justiciables les motifs de la décision et disparaît jusqu’à la fin du moyen âge. Les philosophes du 18^ème siècle plaident pour le rétablissement de la motivation qui interviendra un an avant la révolution en matière criminelle (édit du 8 mai 1788). L’institution d’un tribunal de cassation va permettre de rétablir le principe de la motivation qui deviendra l’instrument de libération de l’autorité juridictionnelle^[1141]. La Constitution du 5 frimaire an III installe la motivation devant toutes les juridictions. Peu à peu, au cours du 19^ème siècle, la Cour de cassation va utiliser la motivation de ses décisions pour acquérir son indépendance vis-à-vis du législateur et se libérer du référé législatif.

Les mêmes variations peuvent être constatées à l’égard du principe d’impartialité. On trouve ce principe dans les textes les plus anciens. La loi du peuple juif impose à ses juges « tu ne biaiseras pas avec le droit, tu n’auras pas de partialité, tu n’accepteras pas de cadeau, car le cadeau aveugle les yeux du sage et compromet la cause des justes »^[1142]. L’histoire montre que le précepte biblique ne fut que peu suivi. La révolution fut l’occasion de le mettre en avant et certains projets visaient à l’introduire dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789^[1143]. Depuis, sans être expressément prévue dans un texte, l’impartialité des juridictions a connu un succès inégal à travers ses diverses applications. Le 19^ème siècle a traversé des périodes marquées par l’élimination de magistrats en opposition avec le pouvoir^[1144]. La reconnaissance tardive à l’article 6§1 de la CESDH illustre la consécration d’un principe hérité de la tradition judéo-chrétienne dont la mise en œuvre n’a pas connu de véritable stabilité dans le temps. La stabilité est pourtant un indice essentiel de la force d’inertie que présentent les principes directeurs.

1. 210. La résistance à l’évolution : la force d’inertie des principes directeurs. En science de la nature, la force d’inertie peut se définir comme la résistance que les corps opposent au mouvement en raison de leur masse. Cette idée peut être transposée en science juridique. La force d’inertie d’une norme peut être définie comme la capacité de résistance de cette norme au mouvement réformateur du droit. Plus la norme est stable dans le temps, moins elle subit les conséquences des innovations textuelles et jurisprudentielles ; plus elle détient cette force d’inertie. On peut émettre l’hypothèse qu’il existe, en science juridique, une loi qui régit l’inertie et l’évolution des normes.

Cette loi de l’inertie pourrait être formulée de la façon suivante : la force d’inertie d’une norme juridique dépend du poids social et de la permanence de la ou des finalités incarnées par cette norme. Si la finalité représentée par une norme juridique est puissante au plan social et si ce potentiel dure dans le temps, alors, la norme juridique connaît une grande pérennité. Si la finalité est socialement fragile, ou si elle disparaît, le principe va suivre la voie du déclin.

1. 211. La loi de l’inertie et les changements du droit. L’explication de cette théorie nécessite que l’on revienne sur des considérations préliminaires. La continuité des principes directeurs ne signifie pas que ces normes sont immuables^[1145]. L’évolution qui touche l’ensemble des règles juridiques^[1146] atteint aussi les principes. Si la vocation du droit est d’offrir stabilité et sécurité aux justiciables, elle est aussi de s’adapter à leurs besoins. La situation du droit dans le temps est à ce titre, tout à fait ambiguë. Selon un théoricien belge, l’équilibre peut être atteint dans l’articulation de quatre temps^[1147]. Le premier temps est celui de la mémoire qui lie le droit à son passé ; le deuxième est le temps du pardon, qui permet au droit de se délier du passé ; le troisième est le temps de la promesse qui lie le droit au futur et ouvre les perspectives de changement ; le quatrième est le temps de la remise en question qui permet l’évolution du droit.

Lier les principes à leur passé et à leur futur, c’est effectivement poser la question de leur continuité et leur évolution. Il s’agit aussi de montrer que cette évolution ne peut se produire que dans le respect du temps ; en d’autres mots avec tempérance. Celle que semblent suivre les principes directeurs.

Un autre auteur affine cette analyse en opposant changement discontinu et continu^[1148]. Le changement continu est celui qui caractérise la plupart des principes. Il s’analyse en une succession de petites variations de faible amplitude. Les réformes ou modifications jurisprudentielles ont pour effet de modifier des règles techniques du droit. Ces règles peuvent être rattachées à un principe et en modifier la physionomie. L’évolution du principe est continue car son énoncé demeure, alors que sa mise en œuvre peut être modifiée partiellement.

Cette distinction entre changement continu et discontinu est une indication qui permet de reconnaître un principe directeur ou au contraire de rejeter cette qualification. Si une règle apparaît ou disparaît subitement, elle ne peut être considérée comme un principe de procédure. On trouve une illustration de ce propos avec la règle selon laquelle celui qui se dérobe à l’exécution d’un mandat de justice ne peut plus exercer son recours. Cette règle a récemment été retirée du droit positif. Dans les arrêts de la Cour de cassation, elle était désignée comme un principe applicable d’abord au recours en cassation, puis étendu à l’appel et à d’autres requêtes en justice^[1149]. Dans une décision du 30 juin 1999, la chambre criminelle est revenue sur sa jurisprudence et a déclaré un pourvoi en cassation recevable malgré la fuite de la personne poursuivie^[1150]. Cette solution a été justifiée par le fait qu’aucune disposition de la loi n’excluait le recours. Un simple revirement a fait disparaître ce que la Cour suprême considérait comme un principe. Ce changement brutal permet d’écarter le qualificatif de « principe » à propos de la règle en question. Il ne s’agissait que d’une règle technique susceptible d’être éliminée par une simple décision de jurisprudence. Dans un arrêt du 24 novembre 1999, la Cour de cassation a persisté dans cette voie en censurant un arrêt d’appel qui avait déclaré un recours irrecevable car le prévenu s’était dérobé à l’exécution d’un mandat décerné par le Tribunal correctionnel^[1151].

Plus délicate est la distinction entre les modifications conjoncturelle et structurelle du droit^[1152]. Les premières correspondent à des fluctuations de certaines caractéristiques du système juridique autour d’un équilibre donné. Les secondes correspondent à une modification des caractéristiques qui définissent l’équilibre du système. Le principe peut être atteint dans sa définition. L’équilibre peut être déplacé et le principe modifié en substance. En procédure, il sera envisagé plus loin comment l’immutabilité du litige a progressivement laissé la place à l’évolution du litige ou encore comment le principe dispositif s’est mué en principe de coopération^[1153]. Ces transformations doivent être progressives car la disparition momentanée ou le bouleversement d’un principe va entraîner la modification de très nombreuses règles techniques^[1154]. De même, un principe entretient avec d’autres des relations étroites. Si on élimine l’indépendance des magistrats, on provoque dans le même temps la disparition de l’impartialité des juridictions. La modification brutale et substantielle d’un principe est donc peu fréquente. Ce phénomène peut toutefois se produire dans l’hypothèse d’un changement politique ou social radical^[1155]. La révolution française a permis en effet de proclamer solennellement les principes de la présomption d’innocence et de la liberté individuelle. Ces derniers interdisent conjointement le recours aux détentions arbitraires au cours du déroulement du procès. Ils s’inscrivent en rupture avec les procédures pratiquées sous l’Ancien régime. De même, au lendemain de la deuxième guerre mondiale, les principes procéduraux relatifs à la protection des droits individuels ont été solennellement proclamés dans plusieurs textes. Leur application effective a connu depuis un réel essor. Ces principes inscrits dans la DUDH ou la CESDH ne marquent pas une discontinuité avec le droit processuel du début du siècle. Ils ont, au contraire pour finalité de rétablir la continuité démocratique et républicaine rompue sous le régime de Vichy.

La continuité des principes dépend donc de celle des rapports politiques et sociaux. Mme CALAIS-AULOY rappelle ainsi que les principes généraux du droit « évoluent au rythme lent de l’histoire des idées »^[1156]. Cette opinion se retrouve chez les théoriciens du procès pénal. Marc ANCEL, estimait ainsi que si le droit issu de la Révolution avait apporté le respect de la légalité, de la liberté et de l’égalité juridique, le procès pénal classique issu de ce droit devait cependant évoluer vers de nouvelles préoccupations relatives à la protection de la personne^[1157]. La Défense sociale nouvelle en tant que doctrine pénale a contribué à la modification de la procédure pénale marquant l’influence des idées politiques et sociales sur les principes du droit processuel^[1158].

Ces idées et les réformes qui en découlent, reflètent en général une certaine évolution des mœurs. La continuité des principes directeurs résulte ainsi de « la force d’inertie que, dans toutes leurs composantes, les sociétés opposent aux hommes politiques »^[1159]. Cette réflexion permet de revenir à la proposition initiale selon laquelle l’inertie des principes suit celle des finalités sociales. Un auteur développe encore cette idée exposant que « le droit est engagé dans le processus de constitution des valeurs sociales. En les instituant dans le cadre d’une série d’arrangements et de réglementations, il leur attribue une signifiance et une efficacité sociale »^[1160]. Il explique encore que la durée de vie d’une réglementation est celle des valeurs qu’elle représente. Les institutions juridiques demeurent si les valeurs perdurent.

On pourrait encore affiner cette analyse en raison de deux éléments. Le premier réside dans le fait que les principes ne subissent pas les modifications superficielles des finalités sociales. Seules les règles techniques en sont affectées. Si le principe peut être atteint dans ses applications, il ne l’est généralement pas dans sa substance. Le second résulte de la nécessaire conciliation des principes entre eux. Un principe pourra être conduit à céder devant un autre plus puissant. Encore une fois, il s’agira de faire disparaître une règle technique et non pas le principe en lui même. L’inertie du principe ne fait pas obstacle au mouvement. Elle se contente d’en limiter les effets. Les principes ne sont donc pas invariables mais continus. Leur évolution peut prendre plusieurs formes.

1. 212. Les principes directeurs possèdent une certaine force d’inertie qui leur permet de résister aux modifications du système juridique. Pourtant, les principes évoluent. Ils naissent, vivent et disparaissent. Tout au long de leur existence, ils peuvent se renforcer (A), s’affaiblir (B), ou se transformer (C).

1. 213. Le droit processuel privé comprend certains principes dont l’existence est lointaine, mais qui ont connu récemment un regain d’intérêt. C’est le cas du principe de conciliation.
2. 214. Le renforcement du principe de conciliation. L’idée de conciliation n’est pas nouvelle dans la procédure française. L’opposition entre l’affrontement et la négociation n’est pas totalement tranchée. Le juge est chargé de trancher un litige, mais il peut aussi tenter de rapprocher les parties autour d’un consensus. Le procès lui-même nécessite une certaine entente des parties sur l’idée même de l’affrontement. Les adversaires acceptent de confier leur litige à une tierce personne. L’ancien Code de procédure civile prévoyait que les parties, avant de porter leur différend devant un juge civil, devaient obligatoirement tenter de se concilier au préalable devant le juge de paix. Cette procédure était assez inefficace et les parties invoquaient le plus souvent l’urgence pour se soustraire à ce préalable. Une loi du 9 février 1949 devait mettre fin à la conciliation préliminaire obligatoire^[1161]. Le principe ne fut pas supprimé dans la mesure où le juge chargé de suivre la procédure possédait, depuis 1935 le devoir d’essayer de concilier les parties. A la suite de la mise en état, cette charge était transmise à la juridiction de jugement.

Cette formule souple devait être consacrée par le nouveau Code sous la forme d’un principe directeur ; celui de la conciliation énoncé à l’article 21^[1162]. Depuis, bien que l’un des initiateurs des principes directeurs ait rangé la conciliation au rang des « ouvertures de principe »^[1163], ce principe a connu un réel succès dans les textes que ce soit en procédure civile ou pénale ; succès parfois modéré par la pratique.

1. 215. En procédure civile, un premier mode de justice conciliationnelle existait dès la codification de 1975 à l’article 12 du nouveau Code de procédure civile. Cette disposition prévoit dans son quatrième alinéa que les parties peuvent confier au juge le pouvoir de statuer en amiable compositeur. Cette institution est applicable devant toutes les juridictions civiles, et elle permet au juge de se dégager des règles du droit substantiel pour statuer en équité^[1164]. Elle est possible à tout moment de la procédure, même après la clôture des débats. La procédure n’est pas formelle et l’amiable compositeur peut s’adjoindre des techniciens qui formeront avec lui une chambre d’arbitrage. Plus souple et plus rapide que la procédure contentieuse, l’arbitrage judiciaire ou amiable composition est une procédure qui emprunte au principe de conciliation. Elle nécessite un accord des parties sur le choix de cette formule ; elle délie le juge de la contrainte juridique, elle vise une solution équitable, plutôt que licite. Par la sollicitation des parties, elle se situe à mi-chemin entre procédure amiable et contentieuse. Pourtant, elle est loin de connaître le succès, et force est de constater que l’amiable composition n’est pas pratiquée^[1165].

La conciliation est prévue aux articles 127 et suivants du nouveau Code de procédure civile. Le juge peut initier le processus, mais les parties peuvent aussi à tout moment demander au juge de constater leur accord. Ce préalable est parfois obligatoire^[1166]. En 1978 un décret créait une nouvelle institution : celle des conciliateurs de justice, dont la mission est de tenter de concilier, en dehors de tout processus judiciaire, les parties concernant les litiges pour lesquels elles disposent librement de leurs droits^[1167]. La mission du conciliateur a été renforcée en 1995 par la loi du 8 février qui reconnaît au juge le droit, avec l’accord des parties, de désigner une tierce personne pour obtenir une conciliation ou une médiation^[1168]. En 1996 un décret a mis en œuvre cette loi en créant la médiation civile^[1169]. Le médiateur peut être nommé par le juge après accord des parties. Si les parties parviennent à un consensus, elles reviennent devant le juge pour que ce dernier homologue leur convention selon une procédure gracieuse^[1170]. Une loi du 18 décembre 1998🏛 encourage encore le recours au règlement amiable en ouvrant l’aide juridictionnelle aux parties qui souhaitent parvenir à une transaction avant l’introduction de l’instance^[1171]. Les procédures spéciales ne sont pas écartées de l’ambition conciliatrice de l’institution judiciaire. En matière de prévention et de règlement amiable des difficultés de l’entreprise, la loi n°94-475 du 10 juin 1994🏛 a officialisé la fonction de conciliateur saisi par le président du Tribunal de commerce qui a pour mission de rechercher un accord avec les créanciers de l’entreprise en difficulté.

Dans les textes, le principe de conciliation apparaît donc au centre des préoccupations actuelles. Son évolution se produit sous la forme d’un développement constant. Ouvrir la voie de la médiation, de la conciliation ou de l’arbitrage judiciaire, c’est permettre une résolution plus rapide et moins coûteuse des litiges. Une telle ambition devrait logiquement emporter une certaine adhésion. Pourtant, la justice conciliationnelle ne connaît pas en pratique le même enthousiasme que lui consacre le droit. Outre l’amiable composition dont l’utilisation est très rare, le recours à la conciliation et à la médiation reste assez marginal^[1172].

1. 216. En matière pénale, le processus de développement de la conciliation est très similaire, même si le principe n’est pas formellement reconnu dans le Code et qu’il ne prend pas systématiquement la forme d’une discussion entre les parties en vue d’une entente. La matière pénale n’est pas consensuelle par principe. Sa finalité répressive devrait conduire à écarter un éventuel abandon des poursuites, résultat de la conciliation. La procédure française est cependant dominée par l’opportunité des poursuites^[1173]. Il peut parfois paraître judicieux d’éviter les poursuites si le dommage causé à la victime a été ou va être réparé, si le trouble à l’ordre public résultant de l’infraction a cessé et qu’enfin, le délinquant est sur la voie du reclassement. Le recours au règlement amiable du litige, expression du principe de conciliation, passe donc par l’utilisation de l’opportunité des poursuites.

Les parquets ont développé dans un premier temps le classement sous condition. Cette pratique consiste à « monnayer » l’abandon des poursuites « contre certaines prestations »^[1174]. Il pourra se contenter d’un simple rappel à la loi, mais il pourra aussi exiger du délinquant la cessation de l’activité délictueuse, la non réitération de l’infraction, ou la régularisation d’une situation non conforme à la loi pénale. L’abandon des poursuites peut être encore soumis à la réparation du dommage ou le Procureur peut décider d’orienter l’auteur des faits vers une structure adaptée (sociale, sanitaire, professionnelle). Le classement sans suite est un moyen de pression efficace dans la mesure où la décision de ne pas poursuivre est provisoire. Elle ne lie pas le parquet jusqu’à l’extinction de l’action publique. Le classement sous condition a été expressément reconnu par la loi du 23 juin 1999🏛 qui a ajouté un article 41-1 au Code de procédure pénale🏛^[1175].

Plus proche de la conciliation au sens propre du terme, la médiation pénale existe depuis la loi 93-2 du 4 janvier 1993🏛 alors que des expériences avaient été menées dix ans plus tôt à l’initiative de certains Procureurs^[1176]. Le Procureur n’est pas le médiateur, ce rôle ne rentre pas dans ses attributions. Cette fonction est déléguée à des associations agréées ou à des médiateurs personnes physiques^[1177]. La procédure vise à obtenir un accord amiable entre les parties qui doit déboucher sur un abandon des poursuites. L’intérêt est ici d’associer la victime à la décision de classement sans suite. Il s’agit notamment d’éviter que celle-ci, se sentant exclue du procès, ou lésée dans ses droits, ne se constitue partie civile et fasse ainsi échec à un éventuel classement conditionné. Un mécanisme similaire a été introduit au sein de l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante. Cette mesure, appelée « réparation pénale » permet aux organes chargés de la poursuite, de l’instruction ou du jugement, de proposer au mineur une mesure de réparation. Il faudra pour cela obtenir le consentement du mineur, de son représentant légal et de la victime.

De l’avis de la doctrine, la médiation pénale connaît aujourd’hui des résultats encourageants compte tenu du nombre des procédures enregistrées depuis 1993^[1178]. La loi du 18 décembre 1998🏛 a d’ailleurs prévu d’étendre l’aide juridictionnelle au stade de la médiation.

Ce succès a conduit le législateur à prévoir une procédure conciliationnelle plus radicale encore : l’injonction pénale en 1995, censurée par le Conseil constitutionnel^[1179] et la composition pénale en 1999. Cette procédure intégrée dans le Code aux articles 41-2 et suivants est limitée à un certain nombre de délits punis d’une peine d’emprisonnement inférieure ou égale à trois ans. La composition pénale est une véritable procédure de conciliation. Elle débute d’abord par une proposition du Procureur de la République ; elle implique ensuite la reconnaissance des faits par celui qui en a été l’auteur ; elle nécessite enfin la réalisation de certaines mesures obligatoires de la part du délinquant^[1180]. En cas de succès, la composition fait l’objet d’une homologation par un magistrat du siège pour que cette conciliation pénale puisse être effective. Si le délinquant exécute la mesure qui lui est imposée, l’action publique est éteinte. La victime qui ne serait pas indemnisée peut poursuivre l’auteur des faits devant les juridictions répressives mais uniquement dans l’exercice de son action civile. Ce procédé emprunte au droit civil de la transaction^[1181] et à la procédure anglo-saxonne du plea-bargaining^[1182]. Elle peut s’analyser comme une conciliation entre les intérêts de la répression, ceux de la victime, du délinquant^[1183] et de la procédure. Cette dernière gagne en efficacité tout en respectant les principes procéduraux.

La conciliation est donc un principe en pleine croissance. La réalité du règlement amiable ne suit pas toujours la profusion des textes. Le choix de plus en plus vaste de mode de résolution des litiges en dehors du contentieux, mais dans le cadre du procès, devrait conduire justiciables et professionnels à considérer avec attention l’option conciliatrice plus rapide et aussi plus sereine. Tous les principes ne connaissent pas le sort de la conciliation et certains s’affaiblissent.

1. 217. Il existe des principes qui ne correspondent plus aux réalités sociales ; d’autres subissent le contrecoup de la montée en puissance d’un principe contraire ; enfin, certains principes subissent les conséquences d’un impératif grandissant d’efficacité dans le droit processuel. Toutes ces normes voient leur portée diminuer progressivement. Certaines se contentent de reculer ; d’autres vont vers le déclin.
2. 218. Le recul d’un principe. L’autorité de la chose jugée au criminel sur le civil est une règle d’origine jurisprudentielle. Elle trouve son origine dans des arrêts rendus au 19^ème siècle alors que les préoccupations indemnitaires du droit civil n’étaient pas aussi prononcées qu’aujourd’hui. Avec l’évolution de la jurisprudence en matière de responsabilité civile, notamment l’adoption de régimes de responsabilité sans faute, les juridictions ont dû faire plier le principe de l’autorité du criminel sur le civil. Si les conditions d’application du principe ont été strictement encadrées^[1184], le nombre d’exceptions au principe s’est aussi accru. Par exemple, les juridictions ont contourné la règle en ayant recours à la responsabilité civile de plein droit. La relaxe ou l’acquittement conduit logiquement à rejeter la présence d’une faute pénale dans le comportement de l’auteur des faits poursuivis. La Cour de cassation a pu déclarer qu’était compatible avec une décision de relaxe, la condamnation par les juridictions civiles d’une personne sur le fondement de l’article 1384 al 1 du Code civil^[1185]. Dans le même état d’esprit, les articles 470-1 et 531 al 2 du Code de procédure pénale🏛 autorisent les tribunaux correctionnels et de police ayant prononcé la relaxe à propos d’une infraction non intentionnelle, à statuer sur l’action civile et à accorder des dommages et intérêts « résultant des faits qui ont fondé la poursuite ». Les juridictions répressives peuvent ainsi se fonder sur un régime de responsabilité autre que celui de 1382 et 1383 du Code civil pour accorder des dommages et intérêts^[1186]. Les tribunaux civils peuvent décider, alors même que le juge pénal a rejeté l’hypothèse d’une faute intentionnelle, que l’auteur des faits a commis une faute d’imprudence^[1187]. La doctrine s’accorde à dire que « sans être totalement détruit, l’édifice jurisprudentiel de la primauté du criminel sur le civil est désormais largement fissuré »^[1188].

Cette évolution a connu, depuis la loi du 10 juillet 2000🏛^[1189], une nette accélération. Ce texte a ajouté au Code de procédure pénale un article 4-1 selon lequel « l'absence de faute pénale non intentionnelle au sens de l'article 121-3 du code pénal🏛 ne fait pas obstacle à l'exercice d'une action devant les juridictions civiles afin d'obtenir la réparation d'un dommage sur le fondement de l'article 1383 du code civil🏛, si l'existence de la faute civile prévue par cet article est établie ou en application de l'article L. 452-1 du code de la sécurité sociale🏛, si l'existence de la faute inexcusable prévue par cet article est établie ». Cette disposition nouvelle sonne le glas de l’unité des fautes civile et pénale non intentionnelles. Désormais, une juridiction civile pourra retenir l’existence d’une faute d’imprudence bien que pour les mêmes faits, la juridiction répressive ait relaxé le ou les prévenus pour un délit non intentionnel. La Cour de cassation a d’ailleurs devancé l’application dans le temps de cette loi en décidant, le 30 janvier 2001^[1190], que la déclaration par le juge répressif de l’absence de faute pénale non intentionnelle ne faisait pas obstacle à ce que le juge civil retienne une faute civile d’imprudence ou de négligence. Dans cet arrêt de revirement postérieur à l’entrée en vigueur de la loi du 10 juillet 2000🏛, la Cour ne s’est pas référée à l’article 4-1 du Code de procédure pénale🏛 en raison de la non rétroactivité de cette disposition^[1191]. La juridiction a donc anticipé l’application de la disposition légale au moyen d’un arrêt de principe.

Le juge civil tend à se défaire de ses liens avec son homologue répressif dans la mesure où le droit civil ne poursuit pas les mêmes objectifs que le droit pénal. Le principe doit alors céder peu à peu sa place. Les liens se distendent progressivement entre juge civil et droit pénal. Ils se renforcent au contraire entre juge judiciaire et droit administratif.

La séparation des autorités administrative et judiciaire a produit une dualité de juridictions en droit français. Le principe fut institué par Louis XIII et repris par le droit révolutionnaire dans la loi des 16 et 24 août 1790^[1192]. Il a été reconnu par la Cour de cassation^[1193] et le Conseil constitutionnel a d’ailleurs élevé la dualité des ordres juridictionnels au rang des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République^[1194]. Pourtant le principe a connu une importante régression et de nombreux domaines du droit administratif relèvent aujourd’hui de la compétence des juges judiciaires.

En matière pénale, la Cour de cassation s’est reconnue le pouvoir d’interpréter et d’apprécier la validité des actes administratifs dans le cadre d’un contrôle par voie d’exception. Dès le début du 19^ème siècle, le Procureur général MERLIN se prononçait en faveur de la sanction par le juge répressif d’actes administratifs illégaux servant de fondement à des poursuites. Au 20^ème siècle, la confrontation entre Cour de cassation et Conseil d’Etat fut tranchée par le Tribunal des conflits dans un arrêt Avranches et Desmarets du 5 juillet 1951^[1195]. Se fondant sur la plénitude de juridiction du juge répressif qui donne aux magistrats la compétence de statuer « sur tous les points dont dépend l’application ou la non application des peines », le Tribunal devait autoriser les juridictions pénales à interpréter et apprécier la légalité des actes administratifs réglementaires. La réforme du Code pénal devait conduire le législateur à étendre encore cette compétence. L’article 111-5 prévoit désormais que le pouvoir d’interprétation et de contrôle de légalité du juge répressif s’étend à tous les actes administratifs « lorsque que, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis ».

En matière civile, la Cour de cassation n’a pas été aussi téméraire. Cependant, le domaine de compétence des chambres civiles dans leur ensemble avait été étendu progressivement. En 1921 le Tribunal des conflits dans une jurisprudence Bac d’Eloka^[1196] créait la notion de service public industriel et commercial dont l’activité relevait de la compétence du juge judiciaire. Le législateur, en 1957^[1197] décidait de transférer le contentieux relatif aux accidents de la circulation causés par des véhicules de l’administration, du juge administratif au juge judiciaire. Certaines autorités administratives indépendantes ont enfin été placées directement sous le contrôle de la Cour d’appel de Paris. C’est le cas notamment du Conseil de la concurrence depuis une loi du 6 juillet 1987 et de la COB pour certaines de ses attributions depuis une loi du 2 août 1989🏛. En matière d’interprétation et d’appréciation des actes administratifs, la jurisprudence du Tribunal des conflits interdit en principe au juge civil tout pouvoir^[1198]. Si cette jurisprudence s’impose généralement, une décision récente de la chambre sociale de la Cour de cassation semble en contrarier la portée^[1199]. Les juges ont ainsi écarté l’application d’un arrêté ministériel en estimant que le Code de la sécurité sociale se suffisait à lui même. L’interprétation doctrinale de cette décision conduit à admettre que la chambre sociale a implicitement apprécié la validité d’un acte administratif à l’égard de la loi^[1200].

Enfin, il est un principe constitutionnel qui diminue encore la portée de la séparation : celui selon lequel l’autorité judiciaire est gardienne des libertés individuelles. Ce principe énoncé à l’article 66 de la Constitution est repris par l’article 136 du Code de procédure pénale🏛 dans son deuxième alinéa ainsi rédigé : « Dans tous les cas d’atteinte à la liberté individuelle, le conflit ne peut jamais être élevé par l’autorité administrative et les tribunaux de l’ordre judiciaire sont toujours exclusivement compétents ». Le Tribunal des conflits est extrêmement réticent à reconnaître et mettre en œuvre ce principe. Récemment il a maintenu sa jurisprudence en matière d’hospitalisation des malades mentaux, déclarant l’incompétence du juge judiciaire à propos de la régularité externe de la décision administrative de placement tout en lui reconnaissant le pouvoir d’indemniser la victime d’un placement mal fondé ou irrégulier^[1201]. De son coté, la Cour de cassation utilise l’article 66 de la Constitution pour contrôler la régularité de l’interpellation d’un étranger en situation irrégulière et procéder, le cas échéant, à sa remise en liberté^[1202]. Le Conseil constitutionnel utilise lui aussi le principe pour reconnaître au seul juge judiciaire le pouvoir de prononcer une peine privative de liberté^[1203].

Sur de nombreux points, la compétence du juge administratif recule et le principe de la dualité des juridictions, malgré sa reconnaissance constitutionnelle, connaît un domaine d’application en voie de restriction. Certains ont pu proposer de supprimer purement et simplement cette dualité^[1204]. D’autres remarquent de leur coté que « juger l’administration, c’est toujours juger »^[1205] pour souligner le mal fondé de l’adage selon lequel « juger l’administration, c’est encore administrer ». Un principe qui recule est parfois un principe en déclin, cela n’est pas le cas de la dualité des ordres de juridiction mais il semble bien que le principe d’immutabilité du litige ait connu un tel sort.

1. 219. Le déclin d’un principe. L’immutabilité du litige peut être définie comme l’interdiction, lorsqu’une instance est engagée, d’en modifier les éléments au cours de la procédure. Les parties doivent être les mêmes ; l’objet de la demande ne doit pas changer ; il est impossible de présenter une demande nouvelle et la cause doit rester la même^[1206]. Ce principe formalisé par l’article 464 de l’ancien Code de procédure civile🏛 connaît une origine plus ancienne. Elle remonte à l’ordonnance Villers-Cotterets de 1539 qui imposait d’inscrire dans la sommation de comparaître l’objet et les moyens de la demande. Le droit romain partageait déjà cette conception du litige dont le cadre est déterminé dès le début de l’instance^[1207]. L’interdiction de toute modification du litige était compensée par la possibilité de saisir à nouveau le juge de première instance sur le fondement d’une cause nouvelle ou d’un objet nouveau.

Appliqué de façon rigide durant le 19^ème siècle, le principe devait subir une profonde transformation à la suite du décret-loi du 30 octobre 1935. Ce texte introduisait dans l’article 464 du Code de procédure civile🏛 une exception : ne pouvait être considérée comme une demande nouvelle, celle qui tendait aux mêmes fins que la demande originaire mais fondée sur des causes ou des motifs différents. Le changement de cause en appel devenait possible^[1208]. En 1971 et 1972 les décrets préliminaires à la codification vont encore favoriser « l’épanouissement du débat judiciaire au second degré »^[1209]. On trouve désormais dans le nouveau Code un article 4 qui prévoit que « l’objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ». L’immutabilité recule encore en laissant l’objet se modifier. Les parties vont enfin pouvoir se dérober au principe avec l’article 555 du nouveau Code de procédure civile. Celui-ci prévoit que les personnes qui n’ont pas été présentes ou représentées en première instance « peuvent être appelées devant la Cour même aux fins de condamnation quand l’évolution du litige implique leur mise en cause ». Le litige n’est plus immuable, il peut au contraire connaître une évolution.

Progressivement, on passe d’une conception du procès visant à la satisfaction des intérêts privés à une autre qui s’intéresse surtout à « l’application du droit, dessein de l’Etat »^[1210]. Le premier argument en faveur de l’évolution est le souci d’efficacité. L’autorisation de modifier le cadre du litige permet de simplifier le procès, de limiter son éternel renouvellement, de favoriser son achèvement^[1211]. Le procès n’est plus figé ; il ne doit pas être cantonné au cadre défini par la première instance. Dans cette hypothèse, les juges du second degré ne disposeraient que de peu d’éléments pour réformer la décision de première instance. Qualité et célérité du procès dépendent donc d’une possible évolution du litige^[1212]. Le procès n’est plus conçu à la fin du 20^ème siècle de la même façon qu’au jour de la première codification. Cette modification des finalités processuelles conduit au déclin de certains principes inadaptés aux nouveaux besoins. L’appel devient une voie d’achèvement et marque le point d’orgue du procès. L’immutabilité subit ces changements et il faut constater aujourd’hui qu’elle a disparu, en tant que principe, du droit positif^[1213]. La disparition d’un principe inadapté n’est pourtant pas inéluctable, à condition que ce dernier se transforme progressivement.

1. 220. La transformation d’un principe se distingue de son renforcement ou de son affaiblissement dans le sens où les éléments qui le composent évoluent en modifiant la physionomie du principe. Il s’agit tout autant de l’affaiblissement progressif d’un aspect du principe et corrélativement du renforcement d’un autre aspect. Tel a été le sens de l’évolution du principe qui gouverne le rôle du juge et des parties dans le procès civil. Les modifications du droit positif du début du siècle jusqu’à la nouvelle codification ont conduit la doctrine à réviser sa façon d’appréhender le principe. L’évolution s’est poursuivie dans le même sens après l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile.
2. 221. Les modifications du principe dispositif d’une codification à l’autre. En 1806 - date d’installation du premier Code de procédure civile - régnait le principe dispositif^[1214]. Le procès était conçu comme la chose des parties ; le juge tenu par les conclusions des parties. Il ne pouvait modifier la qualification juridique des faits ou substituer des moyens de droit à ceux qui était invoqués. Le centre nerveux du procès était l’audience et les adversaires restaient maîtres de l’avancement de la procédure. Ils prenaient l’initiative du procès, en contrôlaient le déroulement et disposaient de la maîtrise de la matière litigieuse. Le juge, organe neutre, détenait simplement le pouvoir de jurisdictio. Le procès, conçu comme un combat, réduisait la mission de la justice à celle d’arbitrer et de proclamer un vainqueur^[1215].

Dans le courant du 20^ème siècle, cette philosophie du procès va subir de profondes transformations. Le décret-loi du 30 octobre 1935 (complété par une loi du 15 juillet 1944) divise nettement le déroulement du procès en deux phases : l’instruction du procès et l’audience^[1216]. Il crée aussi un « juge chargé de suivre la procédure »^[1217]. Dès l’introduction de la demande en justice, le président de la juridiction doit désigner un magistrat qui va s’associer aux parties dans la conduite du procès. Il veille à l’accomplissement des formalités et doit presser le déroulement de la phase préparatoire. Il peut, même d’office, ordonner des mesures d’instruction ou de communication de pièces. Cette première tentative de bouleverser l’office du juge fut un échec en pratique^[1218]. L’institution du juge chargé de suivre la procédure « ne s’était traduite que par l’accomplissement d’une simple formalité, d’un rite dépourvu de toute efficacité. (…) Les habitudes du Palais conduisaient à abandonner la direction du procès aux plaideurs et à leurs conseils »^[1219].

Sous l’impulsion des processualistes de l’époque, et dans la perspective d’un nouveau Code, une expérience est tentée en 1965^[1220] et 1967^[1221] dans de nombreuses juridictions françaises. Il s’agit alors d’instituer à titre expérimental un magistrat « de la mise en état des causes ». Le but est à nouveau d’impliquer un peu plus le juge dans la conduite de l’instance ; ceci afin que le dossier arrive à l’audience prêt à être jugé. Le juge dispose de pouvoirs importants, notamment celui de fixer des délais et de rendre une ordonnance de clôture qui met fin à la mise en état. Un autre objectif est de proportionner le rôle du juge au degré de gravité ou de complexité de l’affaire^[1222]. La relation entre magistrat et parties n’est plus la même, mais c’est aussi la fonction du juge qui change. Au-delà de la jurisdictio, ce dernier semble retrouver un rôle emprunté à la tradition romaine : celui d’ordinator qui instruit le procès^[1223].

L’évolution prend son plein effet avec le décret du 9 septembre 1971 qui institue formellement les principes directeurs du procès intégrés au nouveau Code dans les articles 1 à 24. De nombreuses dispositions du décret et du nouveau Code sont consacrées à la répartition des charges et attributions entre juge et parties. Il ne convient pas ici d’en faire une étude détaillée mais simplement de parcourir rapidement les premiers articles du nouveau Code de procédure civile qui sont consacrés à cette question. Les parties introduisent et mettent fin à l’instance ; elles la conduisent mais ont des charges comme celle d’accomplir les actes de procédure dans les délais requis. Le juge quant à lui, veille au bon déroulement de l’instance et peut imposer des délais ou ordonner les mesures nécessaires. La conduite de la procédure incombe donc aux parties qui doivent à ce titre collaborer avec le juge. Quant à la maîtrise de la matière litigieuse, les parties déterminent seules l’objet du litige. Le juge est lié par cet objet et ne peut se prononcer infra ou ultra petita. Les parties doivent rapporter les faits qui fondent leurs allégations et en démontrer la véracité. Le juge peut aussi contribuer à cette recherche des faits en utilisant ceux qui sont dans le débat ou en provoquant les explications d’une partie sur certains faits importants pour la résolution du litige. Le juge peut encore participer à la recherche des preuves en ordonnant des mesures d’instruction. Les parties doivent alors y apporter leur concours. Elles peuvent donner un fondement juridique à leur prétention^[1224], mais le juge n’est pas tenu de respecter les qualifications qui ont été données. On dit alors que les magistrats disposent de la maîtrise du droit. En réalité, les adversaires peuvent, par un accord exprès et pour les droits dont il ont la libre disposition, lier le juge par les qualifications juridiques et les normes qu’ils ont choisies d’appliquer. Le juge peut enfin solliciter les explications des parties sur les questions de droit si cela est nécessaire à la solution du litige.

Au terme de l’évolution qui vient d’être décrite, il convient de constater que le décret de 1971 qui achève une transformation, « ruine définitivement la tradition d’une certaine neutralité du juge »^[1225]. Les juridictions civiles n’ont plus de rôle passif et les parties ont perdu la maîtrise exclusive du litige. Peut-on pour autant parler de la disparition du principe dispositif ? La doctrine s’est divisée sur la question.

1. 222. L’analyse doctrinale de la transformation. L’attachement au dogme selon lequel le procès est la chose des parties a conduit une partie de la doctrine à maintenir le terme de principe dispositif pour décrire la répartition des rôles entre les acteurs du procès. Pour un auteur, les deux articles qui ouvrent le nouveau Code affirment « en termes clairs et non équivoques » le principe dispositif^[1226]. Il s’agit pourtant d’un principe atténué ou assoupli par la direction que prend la procédure vers un type inquisitoire. Pour un autre, le dispositif est un principe qui n’a été formalisé que récemment avec les travaux du Doyen VIZIOZ et ensuite des Professeurs CORNU et FOYER^[1227]. Il constate encore à propos du principe dispositif que « nul ne conteste plus que doivent y être attachées les solutions relatives à l’office du juge et au rôle des parties »^[1228]. Les contestations ont au contraire été vives à l’issue du mouvement de codification et l’idée même de la libre disposition du litige au bénéfice des parties a fait l’objet d’une remise en cause.

Le procès n’est plus la seule chose des parties car « la justice civile est aussi un service public »^[1229]. L’un des principaux artisans de la réforme tire les conséquences qui s’imposent : Henri MOTUSLKY distingue ainsi le principe dispositif qui confère la maîtrise sur la matière du litige et le principe d’initiative qui vise le déroulement du procès^[1230]. Le premier de ces principes se décompose en laissant au juge la maîtrise du droit et aux acteurs privés celle des faits. Le second principe se divise à son tour en principe d’initiative privée qui vise l’introduction et la fin de l’instance, et le principe d’initiative judiciaire qui confie à un magistrat le contrôle du déroulement de l’instance^[1231]. Cette conception de la transformation du principe dispositif est relayée aujourd’hui dans le manuel des doyens VINCENT et GUINCHARD où sont évoqués d’une part, un principe accusatoire ou d’initiative sur la maîtrise et la direction du procès et d’autre part un principe dispositif concernant la matière litigieuse^[1232].

Le maintien du principe dispositif ou sa division en sous-principes montre que le contenu de la norme s’est modifié mais n’a pas fait disparaître le dogme accusatoire qui sous-tend son énoncé. Il semble pourtant que la transformation soit plus profonde et nécessite de trouver une formulation plus adéquate. La distinction des faits et du droit pour répartir le rôle de chaque acteur a été qualifiée de simpliste^[1233]. Le juge est impliqué dans la réunion des faits et les parties participent à la détermination des règles applicables ainsi qu’à la qualification juridique des faits. De même, la distinction entre initiatives privée et judiciaire n’est pas tranchée puisque les parties participent activement au déroulement de l’instance et le juge, s’il ne peut en général se saisir d’office, a toujours la possibilité de retirer le dossier de son rôle lorsqu’il constate la défaillance des parties^[1234].

Des indices sur la transformation du principe dispositif existent dans le dernier écrit de Henri MOTULSKY^[1235]. Selon ce processualiste, la réforme de 1971 visait à substituer à l’institution du juge arbitre, « une collaboration féconde entre juge et conseils des parties en vue de parvenir à une solution aussi juste que possible ». Cette solution, poursuit l’auteur, « ne peut être obtenue que grâce à une coopération active de tous les rouages du mécanisme judiciaire ». Le terme de coopération est repris par le Professeur CADIET. Selon cet auteur, la question de savoir si le procès est la chose des parties ou du juge ou en d’autres termes, de connaître la nature inquisitoire ou accusatoire du procès « est inadaptée à la procédure civile qui, par essence, est tout à la fois la chose des parties et celle du juge »^[1236]. Les dispositions des articles 1^er à 13 du nouveau Code décrivent en réalité « un principe de coopération du juge et des parties dans l’élaboration du jugement vers quoi est naturellement tendue la procédure civile »^[1237].

Si les parties sont opposées sur le fond, si leur intérêt n’est pas celui du juge, il est incontestable que tous les acteurs du procès sont en accord sur le principe même de la résolution judiciaire de leur litige. Cet accord est le fondement même du principe de coopération. La décision du juge doit apporter une solution au différend qui oppose des adversaires. Les parties privées sont impliquées tant dans la direction du procès que dans la maîtrise des faits et du droit. Le procès est aussi une mission de service public, protectrice de la justice et de la règle de droit. Le juge doit être impliqué tant sur le fond (faits et droit) que sur le déroulement normal de la procédure. Tous collaborent ou coopèrent vers une même issue : celle de la résolution du conflit. Le principe dispositif s’est transformé en coopération car le rôle croissant du juge dans le procès a conduit à une nouvelle répartition des charges et prérogatives de chaque acteur. Ce mouvement vers la collaboration se poursuit depuis l’entrée en vigueur du nouveau Code.

1. 223. La poursuite de l’évolution. Une coopération renforcée. La situation ne s’est pas figée avec le nouveau Code. La jurisprudence et les réformes postérieures ont développé encore le principe de coopération. Il convient d’abord de remarquer que le Conseil d’Etat, censeur de la procédure civile^[1238], n’est pas un partisan du rôle passif du juge. Dès 1968, dans un arrêt Ordre des avocats près la Cour d’appel de Paris^[1239], l’autorité administrative considérait qu’« il ne résulte d’aucun principe général du droit qu’en matière civile jusqu’au jour où l’affaire est inscrite au rôle d’une audience, le juge ne peut intervenir dans le déroulement de la procédure ». Le principe dispositif est expressément mis de coté dans cette décision. La Cour de cassation se fait l’écho de cette conception du procès. Sur des aspects techniques de la procédure, la haute juridiction décide que l’accord des parties ne contraint pas le juge à révoquer l’ordonnance de clôture en l’absence de cause grave conformément à l’article 784 du nouveau Code de procédure civile^[1240]. Plus solennellement, l’assemblée plénière décidait en 1989 que « si les parties ont la libre disposition de l’instance, l’office du juge est de veiller au bon déroulement de celle-ci dans un délai raisonnable »^[1241]. Le juge dispose ainsi de la faculté discrétionnaire de renvoyer une affaire ou de déterminer la date des plaidoiries. Enfin la Cour de cassation fait aussi évoluer certaines institutions traditionnelles de la procédure dans le sens d’une plus grande coopération. Tel est le cas d’un arrêt de la chambre commerciale du 20 mai 1997 qui écarte l’application du « fait constant »^[1242]. Selon cette théorie, le fait allégué par l’une des parties et non contesté par une autre doit être considéré comme établi. En principe, le juge est lié par le fait constant. Pourtant, la Cour de cassation a pu décider qu’une société n’était pas dispensée par le silence de son adversaire de prouver les faits qu’elle alléguait pour fonder sa prétention^[1243]. Le juge n’est donc pas systématiquement lié par la volonté ou le silence des parties.

D’un autre coté, ces dernières sont appelées à collaborer de façon plus étroite avec le juge dans un domaine qui leur échappait traditionnellement : celui du droit. Le décret du 28 décembre 1998🏛 qui faisait suite au rapport COULON^[1244] a introduit dans la procédure devant le Tribunal de grande instance et la Cour d’appel la pratique des « conclusions qualificatives »^[1245]. Les conclusions doivent désormais « formuler expressément les prétentions des parties ainsi que les moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée »^[1246].

L’évolution de la procédure civile ne s’est donc pas produite simplement dans le sens d’un recul de la place des parties et d’un renforcement des pouvoirs du juge. Il s’est agi au contraire de favoriser la rencontre des acteurs du procès dans le but d’améliorer le déroulement de l’instance et la qualité de la solution finale. Le traditionnel principe dispositif a subi une lente transformation pour devenir un principe de coopération. Cette mutation s’est faite progressivement de sorte que l’on peut à nouveau conclure à la continuité du principe. Ce caractère ne suffit pourtant pas à définir la catégorie des principes directeurs. Il faut y ajouter un autre trait distinctif : la généralité.

1. 224. Un critère ambivalent. La généralité des principes, comme celle de toutes les règles de droit, est un critère communément admis, mais aussi vigoureusement critiqué. La controverse tient à ce que l’on recherche, dans cette propriété, le critère déterminant pour qualifier un principe.