Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés

L'article 7 modifie les textes composant le chapitre Ier, sans toucher à sa structure.

Le nouvel article 2330 précise les principales caractéristiques des privilèges mobiliers, en particulier l'existence d'un droit de préférence mais l'absence de droit de suite, et la règle de l'interprétation stricte. La dernière phrase consacre la jurisprudence selon laquelle le privilège se reporte sur la créance du prix de vente du bien ; l'absence de droit de suite justifie cette solution.

L'article 2331, qui dresse la liste des privilèges mobiliers généraux, est toiletté et modernisé. Sont en particulier abrogés les privilèges désuets (frais de dernière maladie, fourniture de subsistance, victime d'un accident, employés de caisse de compensation, créances des caisses de compensation).

Dans une perspective d'accessibilité et d'intelligibilité de la règle de droit, le nouvel article 2331-1 mentionne les privilèges du Trésor et des caisses de sécurité sociale, avec renvoi aux dispositions spéciales qui leur sont applicables.

L'article 2332, relatif aux privilèges mobiliers spéciaux, est également toiletté et modernisé. Le privilège du bailleur d'immeuble et celui du vendeur de meuble sont considérablement simplifiés, avec la suppression de règles exorbitantes qui ne se justifient plus. Les privilèges désuets (privilège de l'hôtelier, privilège pour les créances résultant d'abus et prévarications commis par les fonctionnaires, privilège des créances nées d'un accident) sont abrogés.

Le nouvel article 2332-4 insère le droit de préférence du gagiste dans le classement. Conformément à la jurisprudence (Com., 14 février 1977, n° 75-13907), il s'exerce au même rang que le privilège dont bénéficie le bailleur d'immeuble, soit au 2° s'il ignorait l'existence des autres privilèges ou au 5° s'il en avait connaissance. Le créancier gagiste bénéficie par ailleurs d'un droit de rétention qui lui permet d'exclure les autres créanciers.

L'article 8 modifie le chapitre 2 relatif au gage ; il supprime la subdivision en sections et abroge les deux dernières d'entre elles.

L'article 2334 autorise le gage portant sur un immeuble par destination. Il s'agit de biens, souvent d'une valeur importante, qui ont vocation à être intégrés à des immeubles, par exemple des turbines, des transformateurs, des panneaux solaires ou autres équipements des parcs éoliens, des centrales solaires ou des installations industrielles ou minières. Ce texte couvre aussi bien les situations dans lesquelles un bien meuble sur lequel un gage a été constitué est par la suite intégré à un immeuble et devient immeuble par destination, que celles où le gage est constitué ab initio sur un bien immobilisé par destination. L'hypothèque prise sur un immeuble s'étendant automatiquement aux immeubles par destination, un conflit peut apparaitre entre le gage portant sur l'immeuble par destination est l'hypothèque ; pour des raisons de lisibilité, le texte renvoie donc au nouvel article 2419 pour la résolution de ce conflit.

L'article 2335 clarifie le régime de la nullité du gage constitué sur la chose d'autrui, afin de préciser que seul le créancier de bonne foi peut invoquer cette nullité, et non les tiers. Il permet le maintien de la jurisprudence antérieure à la réforme de 2006, qui considérait que le créancier gagiste mis en possession de bonne foi pouvait invoquer l'article 2276 pour s'opposer à toute revendication du véritable propriétaire, y compris celui qui bénéficie d'une clause de réserve de propriété.

La modification de l'article 2337 rétablit la possibilité de constitution d'un gage par prise de possession d'un titre représentatif (tel le connaissement), possibilité qui figurait à l'article L. 521-2 du code de commerce mais avait été malencontreusement abrogée en 2006.

L'article 2338, qui traite de la publicité du gage sans dépossession, est complété par un nouvel alinéa second, relatif au gage automobile. L'ordonnance de 2006 avait à la fois abrogé le décret n° 53-968 du 30 septembre 1953 relatif à la vente à crédit des véhicules automobiles, et créé, dans le présent chapitre, une section intitulée « Du gage portant sur un véhicule automobile » ; l'entrée en vigueur de ces dispositions devait intervenir à une date fixée par décret et qui ne pouvait être postérieure au 1er juillet 2008. Toutefois, ce décret n'a jamais été adopté ; il existe donc une insécurité juridique majeure s'agissant de la détermination des règles applicables au gage automobile. Aussi la présente ordonnance abroge-t-elle la section relative au gage automobile, qui réintègre le giron du droit commun du gage. Il pourra donc notamment être pris par tout créancier. Toutefois, une spécificité est conservée pour l'inscription de cette sûreté puisqu'elle continuera à être réalisée sur le système d'immatriculation des véhicules (SIV), ce qui permet notamment d'assurer la protection des acquéreurs de véhicule automobile : la transaction est généralement subordonnée à la délivrance d'un certificat de non-gage. De plus, un seul gage pourra être inscrit pour un même véhicule automobile. Par exception, le gage portant sur une flotte de véhicules sera publié sur le registre classique des gages sans dépossession, l'inscription au SIV étant inadaptée pour des véhicules nombreux et régulièrement renouvelés.

L'article 2341, relatif au gage avec dépossession de choses fongibles, est complété par un troisième alinéa qui permet aux parties d'autoriser le constituant à aliéner les choses gagées à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes. Cette hypothèse d'un gage avec dépossession sur stock circulant se rencontre en effet en pratique et était prévue dans le gage de stocks (articles L. 527-1 et suivants du code de commerce), qui est abrogé par ailleurs.

L'article 2342 est relatif au gage sans dépossession de choses fongibles. La faculté d'aliéner les biens fongibles, qui supposait jusque-là une clause en ce sens, est désormais le principe - lequel peut être écarté par une clause contraire. Cette solution, inspirée de celle qui existe aujourd'hui pour le gage de stocks, correspond à la réalité du gage de choses fongibles, qui a vocation à être un gage tournant.

Le nouvel article 2342-1 explicite le mécanisme du gage tournant portant sur choses fongibles, qu'il soit avec ou sans dépossession, en reprenant une formule qui figurait à l'article L. 527-5 du code de commerce pour le gage de stocks.

L'article 2346 porte sur la réalisation du gage. La modification du premier alinéa clarifie la situation du créancier gagiste par un renvoi plus large au code des procédures civiles d'exécution ; ainsi, si le créancier est déjà titulaire d'un titre exécutoire, il peut intenter immédiatement la saisie sans avoir à passer par le juge. Le second alinéa introduit, dans le code civil, la procédure simplifiée de réalisation aujourd'hui prévue pour le gage commercial, en l'étendant à tous les gages constitués en garantie d'une dette professionnelle.

L'article 9 modifie le chapitre 3 relatif au nantissement de meubles incorporels.

L'article 2355 est complété afin de prévoir que les nantissements ne confèrent en principe pas de droit de rétention fictif. Cet ajout consacre, dans un souci de sécurité juridique, la jurisprudence de la Cour de cassation (Com., 26 novembre 2013, n° 12-27.390). Cette modification ne remet pas en cause le droit de rétention existant dans le nantissement de comptes-titres, lequel est prévu expressément par l'article L. 211-20 du code monétaire et financier.

L'article 2357, selon lequel le créancier nanti sur une créance future acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci, est abrogé. Cette disposition s'articulait mal en effet avec l'article 2361 selon lequel le nantissement d'une créance future prend effet et est opposable dès la date de l'acte.

L'article 2360, relatif au nantissement de compte, n'est pas modifié, ce qui pérennise la jurisprudence de la Cour de cassation ayant déterminé le sort de cette sûreté en procédure collective (Com., 22 janvier 2020, n° 18-21.647).

L'article 2361 est complété afin de préciser la charge et le mode de preuve de la date du nantissement, en reprenant la solution retenue pour la cession de créance de droit commun par l'article 1323 issu de l'ordonnance du 10 février 2016, elle-même inspirée de celle de la cession ou du nantissement des créances professionnelles par voie de bordereau « Dailly » (art. L. 313-27 al. 4 du code monétaire et financier).

L'article 2361-1 confirme la possibilité, aujourd'hui discutée, de constituer plusieurs nantissements sur une même créance, le rang étant alors déterminé en fonction de la date de l'acte, conformément à l'article 2361. Il précise également que cette règle trouve application même lorsqu'un des créanciers a reçu paiement, conformément à la solution prévue pour la cession de créance à l'article 1325, afin d'assurer une cohérence entre les deux régimes.

L'article 2363 est modifié afin de clarifier le droit du créancier nanti au paiement : il s'agit non pas d'un droit préférentiel (qui donnerait lieu à un concours et donc à un classement) mais d'un droit exclusif (le créancier nanti exclut les autres créanciers et ne peut donc pas se faire primer) reposant sur un droit de rétention sur la créance nantie. Cette clarification est conforme au dernier état de la jurisprudence (2ème Civ., 2 juillet 2020, n° 19-11.417 et 19-13.636). Le texte ne fait pas obstacle à la pratique consistant, pour des financements importants, à notifier le nantissement afin de le rendre opposable au débiteur, tout en souhaitant que le constituant continue à recevoir paiement.

Le nouvel article 2363-1 précise le régime de l'opposabilité des exceptions affectant la créance nantie, en s'inspirant à nouveau des solutions retenues par l'ordonnance du 10 février 2016 en matière de cession de créance (article 1324 alinéa 2).

L'article 2364 est modifié afin de préciser le sort des sommes versées par le débiteur au créancier nanti dans l'attente du dénouement de la créance garantie : ces sommes doivent être versées sur un compte spécialement affecté (notion déjà utilisée par exemple par l'article L. 743-14 du code de commerce), ce qui permet de mettre les fonds à l'abri des autres créanciers du bénéficiaire.

L'article 10 modifie la section 1 du chapitre 4, relative à la propriété retenue à titre de garantie. Plus précisément, il complète l'article 2372 afin de combattre une solution jurisprudentielle (Com. 5 juin 2007, n° 05-21.349) considérée comme inopportune : la Cour de cassation interdit en effet au sous-acquéreur d'un bien acquis sous réserve de propriété d'opposer au vendeur réservataire les exceptions dont il aurait pu se prévaloir contre l'acheteur-revendeur, au détriment des intérêts du sous-acquéreur de bonne foi. Le texte permet d'aligner le régime de cette sûreté avec les règles applicables à la cession de créance et à la subrogation personnelle (articles 1324 et 1346-5 du code civil).

L'article 11 concerne la section 2, relative à la propriété cédée à titre de garantie. Il crée trois sous-sections au sein de celle-ci.

La sous-section 1 est relative à la fiducie à titre de garantie ; elle comprend les articles 2372-1 à 2372-5 déjà existants.

L'article 2372-1 est complété par un nouvel alinéa, qui prévoit expressément que les dettes garanties peuvent être présentes ou futures, et que dans ce dernier cas elles doivent être déterminables. Cette règle est conforme à celles prévues pour les autres sûretés réelles (articles 2333 pour le gage, 2356 pour le nantissement, 2421 pour l'hypothèque).

L'article 2372-2 est modifié afin de supprimer l'exigence d'évaluation du bien ou du droit transféré dès lors qu'elle n'est prévue pour aucune autre sûreté. Les parties pourront toujours recourir à une telle évaluation si elles le souhaitent.

Enfin, l'article 2372-3 est complété afin d'instaurer plus de souplesse dans les modalités de vente des biens ou droits transférés tout en assurant une protection du débiteur et du créancier : une vente des biens donnés en fiducie est désormais possible à un prix différent de celui fixé par l'expert, mais seulement dans le cas où une vente à ce prix n'aurait pas été possible, ce dont le fiduciaire devra justifier. Il pourra alors vendre au prix qu'il estime correspondre à la valeur du bien, et ce sous sa responsabilité, afin de protéger les intérêts du débiteur et du créancier.

La sous sous-section 2 est relative à la cession de créance à titre de garantie. Il s'agit de permettre, aux côtés de la fiducie-sûreté et dans un souci d'attractivité internationale de la loi française, la cession de créance à titre de garantie. En l'absence de texte le prévoyant, la Cour de cassation a toujours refusé de reconnaître cette sûreté et a requalifié l'opération en nantissement de créance (Com. 19 décembre 2006, n° 05-16.395). Aujourd'hui une telle cession n'est possible qu'au profit des établissements bancaires et assimilés (cession dite Dailly régie par le code monétaire et financier).

L'article 2373 pose le principe de la cession de créance à titre de garantie, laquelle est soumise au droit commun de la cession de créance (article 1321 à 1326). Elle entraîne, au même titre que la cession Dailly, un véritable transfert de la propriété de la créance.

L'article 2373-1 prévoit que la cession de créance à titre de garantie doit respecter le principe de spécialité, quant à l'assiette de la sûreté (créances cédées) et quant aux créances garanties. Le texte reprend les mêmes éléments d'identification que prévus pour le nantissement de créance (article 2356 du code civil) ou la cession Dailly (article L. 313-23 du code monétaire et financier), cette liste n'étant toutefois qu'indicative.

L'article 2373-2 fixe le régime des sommes versées au cessionnaire par le débiteur. L'alinéa premier prévoit que, si la créance garantie est déjà échue, les sommes s'imputent alors sur celle-ci ; la solution est la même que celle prévue dans le nantissement de créance (article 2364 alinéa 1er). Le second alinéa précise que, si la créance garantie n'est pas échue, le créancier cessionnaire conserve les sommes versées par le cédé dans les conditions prévues aux articles 2374-3 et suivants, c'est-à-dire conformément aux règles relatives à la cession de somme d'argent à titre de garantie. Dans une telle hypothèse en effet, le droit de propriété dont était titulaire le cessionnaire sur la créance se reporte sur la somme d'argent versée en paiement de celle-ci ; sa sûreté-propriété sur la créance se transforme en sûreté-propriété sur la somme d'argent, ce qui conduit à lui appliquer le régime prévu pour cette sûreté.

L'article 2373-3 prévoit que, lorsque la créance garantie est intégralement payée avant que la créance cédée ne le soit, le cédant recouvre de plein droit la propriété de celle-ci. Cette solution est identique à celle retenue par la jurisprudence en matière de cession Dailly à titre de garantie (1ère Civ., 19 septembre 2007, n° 04-18.372). Elle est conforme à la logique des sûretés-propriétés : le transfert de propriété n'y est que temporaire.

La sous-section 3 est relative à la cession de somme d'argent à titre de garantie. Il s'agit de consacrer dans le code civil, dans un souci d'attractivité du droit français, de lisibilité et de sécurité juridique, la figure du « gage-espèces ». Cette sûreté, très utilisée en pratique, était en effet jusque-là dépourvue de fondement textuel.

L'article 2374 définit le gage-espèces et met en avant sa caractéristique essentielle : il opère un véritable transfert de propriété de la somme d'argent du cédant au cessionnaire.

L'article 2374-1 pose le principe de l'exigence d'un écrit à titre de validité de la sûreté, comme pour l'ensemble des sûretés. Le texte précise également les mentions devant figurer dans l'écrit, lesquelles assurent le respect du principe de spécialité quant à la créance garantie. La rédaction est alignée sur celle du nantissement (article 2356 du code civil).

L'article 2374-2 affirme que le gage-espèce est opposable aux tiers par la remise de la somme d'argent, sans formalité supplémentaire. Cette solution s'impose dès lors qu'il s'agit d'une sûreté avec dépossession.

L'article 2374-3 consacre le pouvoir de libre disposition des sommes cédées dont bénéficie le cessionnaire, ce qui est conforme à la logique du transfert de propriété : le cessionnaire étant propriétaire des sommes cédées, il en fait ce qu'il veut. Les parties sont toutefois libres d'insérer une stipulation contraire, par exemple en prévoyant que les sommes doivent être conservées sur un compte spécialement affecté.

L'article 2374-4 est relatif aux fruits et intérêts produits par la somme cédée. Deux situations sont distinguées. Si le cessionnaire n'a pas la libre disposition de la somme cédée, il est prévu à titre de règle supplétive que les fruits et intérêts de cette somme accroissent l'assiette de la garantie ; dans toutes les sûretés réelles en effet, les fruits et produits profitent économiquement au constituant. Si le cessionnaire a la libre disposition de la somme cédée, cette règle ne peut pas être appliquée : la somme s'étant mélangée dans son patrimoine, il est impossible de déterminer quels fruits elle a pu concrètement produire. Dans ce cas, les parties peuvent toutefois prévoir un intérêt.

L'article 2374-5 fixe le sort des sommes transférées à titre de garantie en cas de défaillance du débiteur : le cessionnaire peut décider de les imputer sur le montant de la créance garantie ; l'excédent éventuel doit alors être restitué au constituant afin d'éviter tout enrichissement du cessionnaire.

L'article 2374-6 détermine quant à lui le sort des sommes transférées en cas de paiement de l'intégralité de la créance garantie : elles doivent être restituées au cédant, conformément à la logique de la garantie.

L'article 13 est relatif aux privilèges immobiliers. La structure de ce chapitre est à nouveau nettement simplifiée, les subdivisions étant supprimées : tous les privilèges immobiliers sont en effet désormais généraux et dispensés d'inscription.

L'article 2376 définit les privilèges immobiliers et précise leurs principales caractéristiques, en particulier l'existence d'un droit de préférence mais l'absence de droit de suite.

L'article 2377, qui dresse la liste des privilèges immobiliers, est toiletté et sa rédaction modernisée.

L'article 2378 énonce la règle de classement des privilèges immobiliers, conformément au droit antérieur.

L'article 14 renumérote les textes relatifs au gage immobilier, qui sont inchangés à l'exceptions de la mise à jour des renvois et d'une modification formelle.

L'article 15 réorganise le chapitre 3, relatif aux hypothèques, qui comprend désormais huit sections.

1. Dispositions générales

L'article 16 modifie la section 1 relative aux dispositions générales.

Les article 2385 à 2391 reprennent des règles existantes en les exprimant de manière plus claire et moderne.

L'article 2390 traite de l'étendue de la couverture hypothécaire en cas de subrogation personnelle, notamment dans l'hypothèse des prêts substitutifs : si les intérêts sont d'ores et déjà couverts en vertu de l'article 1346-4 du code civil, issu de la réforme de 2016, la question est discutée pour les autres accessoires (frais de poursuite, pénalités de remboursement anticipé, dommages et intérêts, etc.). Ce nouvel article, applicable à toutes les formes d'hypothèques, vise à lever cette incertitude en affirmant expressément que tous les accessoires sont garantis par l'inscription initiale.

L'article 2391 reprend et explicite la règle de l'indivisibilité de l'hypothèque. L'alinéa premier concerne la division de la créance, l'alinéa second la division de l'immeuble ; dans les deux cas, le créancier est protégé.

2. Des hypothèques légales

L'article 17 modifie considérablement la section 2, relative aux hypothèques légales. Afin de tenir compte de la transformation des privilèges immobiliers spéciaux en hypothèques légales spéciales, cette section est désormais composée de deux sous-sections : la première est relative aux hypothèques légales générales, la seconde aux hypothèques légales spéciales. La section débute par l'article 2392 qui explicite la distinction entre ces deux catégories d'hypothèques légales.

L'article 2393 dresse la liste des hypothèques légales générales, laquelle est modernisée et toilettée par rapport à l'ancien article 2400. Les hypothèques légales des frais de dernière maladie et des fournitures de subsistance sont supprimées, comme en matière de privilèges mobiliers.

Le premier paragraphe de cette sous-section est relatif à l'hypothèque légale des époux ; il comprend les articles 2394 à 2397. Est seule conservée l'hypothèque légale des époux mariés sous le régime conventionnel de la participation aux acquêts car la créance de participation est le cœur de ce régime et mérite d'être protégée. En revanche, les autres hypothèques légales entre époux sont supprimées : si elles jouaient historiquement un grand rôle, elles ont perdu leur raison d'être depuis que l'égalité des époux est consacrée ; elles ne sont d'ailleurs utilisées aujourd'hui que de manière très résiduelle ; l'hypothèque judiciaire conservatoire suffit à répondre aux besoins.

Le deuxième paragraphe est relatif à l'hypothèque légale des mineurs ou des majeurs en tutelle ; il comprend les articles 2398 à 2400. Une incertitude demeurait sur le point de savoir si une hypothèque légale existait toujours au profit d'un mineur sous administration légale, la loi n° 2007-308 du 1er mars 2007 ayant supprimé une partie des textes sur ce point mais pas tous. Cette incertitude est levée par la réaffirmation claire de cette hypothèque légale, qui peut être justifiée pour assurer la protection du mineur.

Le troisième paragraphe est relatif à l'hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation. Il est composé de l'article 2401 qui reprend et modernise l'ancien article 2412. Le droit ancien qualifiait celle-ci d'hypothèque judiciaire, ce qui était erroné dans la mesure où c'est la loi qui en octroie automatiquement le bénéficie au titulaire d'un jugement de condamnation, et suscitait de fréquentes confusions avec la véritable hypothèque judiciaire conservatoire. Le texte redonne son exacte qualification à cette hypothèque en l'intégrant dans la section relative aux hypothèques légales.

La deuxième sous-section, nouvelle, est relative aux hypothèques légales spéciales ; elle comprend les articles 2402 à 2407. L'article 2402 en dresse la liste, en remplacement de l'ancien article 2374 relatif aux privilèges spéciaux immobiliers. Cette transformation permet de mettre fin à la rétroactivité dont bénéficient aujourd'hui les privilèges immobiliers spéciaux dès lors qu'ils sont inscrits dans un court délai après leur naissance (en général deux mois). Désormais, toutes les sûretés immobilières prennent rang à la date de leur inscription, ce qui est source à la fois de simplicité et de sécurité juridique. Le privilège des architectes et entrepreneurs est supprimé car sa complexité et sa lourdeur sont telles qu'il n'est pas utilisé en pratique ; les professionnels concernés conservent la possibilité de prendre une hypothèque conventionnelle ou une hypothèque judiciaire conservatoire. Le privilège du prêteur des deniers ayant servi à payer les architectes et entrepreneurs est de la même manière supprimé. Le privilège, devenu hypothèque légale, de l'opérateur de l'article L. 615-10 du code de la construction et de l'habitation, est déplacé à cet article afin qu'il comprenne l'ensemble du dispositif.

3. Des hypothèques judiciaires

L'article 18 est relatif aux hypothèques judiciaires. Cette section 3 comprend uniquement l'article 2408, lequel comble un manque du code civil en mentionnant l'existence de l'hypothèque judiciaire conservatoire qui est régie par le code des procédures civiles d'exécution.

4. Des hypothèques conventionnelles

L'article 19 est relatif aux hypothèques conventionnelles. Cette section 4 comprend les articles 2409 à 2417 qui reprennent largement les anciens articles 2413 à 2424 en les simplifiant et en les modernisant.

L'article 2414 renverse le principe classique de prohibition des hypothèques sur bien futur. D'une part, ce principe apparaît aujourd'hui archaïque ; il contraste ainsi à la fois avec le droit commun et avec les règles relatives aux autres sûretés réelles, qui peuvent porter sur des biens futurs. D'autre part, ce principe était dès avant la présente réforme privé de sa substance par les nombreuses exceptions dont il faisait l'objet. Toutefois, n'est pas reprise la règle figurant au 1° de l'ancien article 2420 qui permettait de constituer une hypothèque conventionnelle générale en cas d'insuffisance de biens présents ; une telle règle, non utilisée en pratique, était en effet dangereuse pour le constituant, en ce qu'elle lui permettait de se priver en une seule fois de tout son crédit hypothécaire. L'admission générale de l'hypothèque sur bien futur ne remet pas en cause le principe de l'effet relatif de la publicité foncière : l'hypothèque ne pourra être publiée que lorsque le constituant sera devenu propriétaire du bien.

5. Du classement des hypothèques

L'article 20 est relatif au classement des hypothèques, qui constitue la section 5.

L'article 2418 reprend le principe selon lequel les hypothèques doivent être inscrites, et prennent rang à la date de cette inscription, peu important la date de l'acte constitutif. L'alinéa 2 prévoit une exception à cette exigence de publication pour l'hypothèque spéciale du syndicat des copropriétaires, dans la continuité du droit antérieur. Les alinéas trois à cinq reprennent et simplifient les règles de classement en cas d'inscription le même jour de plusieurs hypothèques.

L'article 2419 reprend et généralise la règle précédemment posée par le dernier alinéa de l'article 2425 sur le conflit entre titulaire d'une sûreté mobilière sur un meuble immobilisé par destination et titulaire d'une hypothèque sur cet immeuble. Il s'agit de tenir compte de l'admission, dans le droit commun du gage, du fait que cette sûreté peut porter sur un immeuble par destination (art. 2334 nouveau). Pour éviter que le droit de rétention du gagiste ne vienne perturber la règle de classement chronologique prévue, le texte est complété pour prévoir que cette règle joue « nonobstant le droit de rétention des créanciers gagistes ».

L'article 2420 précise les règles de classement en présence d'une hypothèque rechargeable. Le principe, figurant à l'alinéa premier, est que les créanciers bénéficiaires d'une convention de rechargement prennent rang à la date de l'inscription initiale. Le début de l'alinéa second classe les créanciers bénéficiaires d'une même hypothèque rechargeable, en fonction de la date de leur inscription. La fin de l'alinéa second prévoit que l'inscription d'une hypothèque légale ou judiciaire prime les conventions de rechargement ultérieures ; ce faisant, il généralise à toutes les hypothèques légales une règle jusqu'alors prévue seulement pour les hypothèques légales du trésor et de la sécurité sociale.

6. De l'inscription des hypothèques

L'article 21 renumérote les textes relatifs à l'inscription des hypothèques, qui figurent désormais dans une section 6. Les nouveaux articles 2421 à 2449 reprennent ainsi les anciens articles 2426 à 2457. Dans l'attente de la réforme de la publicité foncière, ces textes ne sont pas modifiés, à l'exception de ce qui est rendu nécessaire par la transformation des privilèges immobiliers spéciaux en hypothèques légales, et de la mise à jour des renvois.

L'ancien article 2445 n'est pas repris car il est rendu inutile par l'article 2423 devenu 2417. Avant 2006 en effet, en présence d'une créance garantie conditionnelle ou indéterminée, le créancier procédait à une évaluation unilatérale de son montant, ce qui justifiait le droit pour le débiteur d'en demander la réduction. Mais depuis 2006, les parties doivent se mettre d'accord sur l'évaluation de la créance conditionnelle ou indéterminée ; dès lors, il n'y a pas de raison que le débiteur puisse ensuite en demander unilatéralement la réduction.

7. Des effets des hypothèques

La section 7, qui traite des effets des hypothèques, est divisée en deux sous-sections.

L'article 22 est relatif au droit de préférence et au droit de suite (sous-section 1).

Les articles 2450 à 2453 explicitent les trois modes de réalisation de l'hypothèque, dans la continuité du droit antérieur : saisie, attribution judiciaire ou pacte commissoire.

Les articles 2454 à 2460 modernisent les textes relatifs au droit de suite. Cette prérogative, essentielle à la protection du créancier hypothécaire, lui permet en cas d'aliénation de l'immeuble de le saisir entre les mains du tiers acquéreur. Cette dernière expression, plus exacte, est substituée à celle de tiers détenteur, utilisée par les textes antérieurs.

L'article 2455 reconnaît de manière générale au tiers acquéreur la faculté d'opposer au créancier hypothécaire le bénéfice de discussion. L'extension de cette règle par rapport au droit antérieur est justifiée par le fait que le tiers acquéreur ne contribue pas à la dette ; elle évite ainsi des recours. L'alinéa second revient sur une jurisprudence critiquée de la Cour de cassation (2ème Civ., 19 février 2015, n° 13-27.691) : si le débiteur principal ne doit pas payer, il n'y a pas de raison que le tiers acquéreur soit tenu de le faire. Le tiers acquéreur peut ainsi, comme la caution (article 2298), opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur principal.

L'article 2456 expose les différentes options qui sont ouvertes au tiers acquéreur subissant le droit de suite du créancier hypothécaire : payer, purger l'immeuble ou se laisser saisir. La faculté de délaissement offerte au tiers acquéreur, qui avait pour seul effet de lui éviter d'apparaitre dans la procédure de saisie immobilière, n'est ainsi pas reprise ; l'objectif de cette institution, qui était d'éviter au tiers acquéreur l'atteinte à la réputation qui pourrait résulter de la mention de son nom sur les affiches, n'est plus pertinent aujourd'hui.

Les articles 2457 à 2460 précisent, dans la continuité du droit antérieur, les conséquences de l'exercice du droit de suite.

L'article 23 est relatif à la purge des hypothèques (sous-section 2).

L'article 2461 explicite le mécanisme de la purge de plein droit - c'est-à-dire automatique - des hypothèques et indique, de manière non limitative, des hypothèses dans lesquelles elle intervient : vente sur saisie immobilière, expropriation pour cause d'utilité publique, situations prévues par le droit des entreprises en difficultés et le droit du surendettement, etc.

L'article 2463 reprend l'ancien article 2475 sur la purge amiable.

Les articles 2464 à 2471 sont relatifs à la procédure de purge judiciaire : le fond des textes n'est pas modifié mais leur rédaction est modernisée, simplifiée et clarifiée.

L'article 2472 est nouveau : il tire les conséquences de l'admission du gage portant sur un immeuble par destination. En cas d'aliénation d'un immeuble incluant un immeuble par destination gagé, il est indispensable que soit ouverte la faculté de procéder à la purge de ce gage ; à défaut en effet, aucun acquéreur ne se présenterait et le commerce des immeubles serait paralysé. Le texte prévoit donc que la purge amiable de l'article 2463 peut concerner le créancier gagiste. Il intègre par ailleurs le créancier gagiste à la procédure de purge judiciaire : le créancier gagiste doit être informé et peut former surenchère si le prix est insuffisant. En l'absence de surenchère, l'immeuble est purgé du gage comme il l'est déjà des hypothèques.

8. De la transmission et de l'extinction des hypothèques

L'article 24 porte sur la section 8, relative à la transmission et à l'extinction des hypothèques.

L'article 2473 reprend sans modification l'ancien article 2424, qui présente différents modes de transmission de l'hypothèque.

L'article 2474 traite de l'extinction de l'hypothèque ; la prescription n'est plus mentionnée à titre autonome car c'est la prescription de la créance garantie qui importe et qui entraîne, en application du 1°, l'extinction par accessoire de l'hypothèque.

L'article 25 apporte aux articles 2488-1 à 2488-5, relatifs à la fiducie-sûretés immobilière, les mêmes modifications que celles apportées précédemment aux articles 2372-1 à 2372-5 en matière de fiducie-sûreté mobilière.